國企代持的法律風險(國企角度).doc

。國企代持的法律風險（國企角度）由于國有企業(yè)在授信、融資、交易等方面的有利條件，近年來，不少民營企業(yè)以股權(quán)代持的方式，引進國有企業(yè)作為名義股東，為自己獲得“國有控股/參股企業(yè)”的身份外觀。由于僅僅是名義上的代持，而無須承擔參與經(jīng)營及承擔經(jīng)營風險，一些國有企業(yè)也樂于以此種方式獲得代持收益。作為監(jiān)管層的國資委，目前對此似乎也未提出明確的反對。不過，風險與利益總是相伴隨，國有企業(yè)股權(quán)代持并非是只有收益沒有風險。股權(quán)代持有哪些風險以及如何防范風險，是決定股權(quán)代持時必須認真考慮的問題。國有企業(yè)股權(quán)代持的法律風險一1、實際出資人出資不實或者抽逃出資的可能導致承擔相應的法律責任根據(jù)我國公司法第20條和公司法解釋三第13條的規(guī)定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)的，公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖潭妊a充賠償責任的，人民法院應予支持。 公司法解釋三第14條規(guī)定：公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖潭妊a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。 公司法解釋三第27條規(guī)定：公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。綜上所述，在實際出資人出資不實或者抽逃出資，且公司債務(wù)不能清償?shù)那闆r下，代持股東依法應當在實際出資人出資不實或者抽逃出資的范圍內(nèi)向公司債權(quán)人承擔賠償責任。2、公司股東（實際出資人）濫用股東權(quán)利可能導致承擔相應的法律責任 依據(jù)公司法第20條的規(guī)定，股東濫用股東權(quán)利應當承擔法律責任的情形主要是指公司股東濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益、濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務(wù)嚴重損害公司債權(quán)人利益的行為。股東濫用股東權(quán)利損害公司和其他股東利益的依法應當承擔相應的賠償責任，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務(wù)損害公司債權(quán)人利益的，依法應當對公司債務(wù)承擔連帶責任。因此，在實際出資人濫用股東權(quán)利損害公司債權(quán)人利益的情況下，可能代持股東對公司的債務(wù)承擔連帶責任。3、國有企業(yè)的財產(chǎn)在法律上屬于國有資產(chǎn)，對所代持的股份進行處分可能存在法律障礙。 企業(yè)國有資產(chǎn)管理法第2條規(guī)定：本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)（以下簡稱國有資產(chǎn)），是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。該法第51條規(guī)定：本法所稱國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指依法將國家對企業(yè)的出資所形成的權(quán)益轉(zhuǎn)移給其他單位或者個人的行為；按照國家規(guī)定無償劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的除外。 該法第53條規(guī)定：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責的機構(gòu)決定。履行出資人職責的機構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部國有資產(chǎn)的，或者轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。 該法第54條規(guī)定：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應當如實披露有關(guān)信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應當采用公開競價的交易方式。轉(zhuǎn)讓上市交易的股份依照中華人民共和國證券法的規(guī)定進行。 該法第55條規(guī)定：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)認可或者由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格。 根據(jù)上述規(guī)定，從形式上看，作為國有企業(yè)，所代持的股份在法律上屬于企業(yè)國有資產(chǎn)，對該股份的處分應當履行企業(yè)國有資產(chǎn)管理法規(guī)定的程序。即處分該股份需要報請貴司所屬的同級人民政府批準。并且還應采取公開競價等法律認可的方式，實施難度較大。但是，從實質(zhì)上看，代持的股份并不屬于該公司的資產(chǎn)，不屬于企業(yè)國有資產(chǎn)管理法規(guī)定的國有資產(chǎn)。因此，對于代持股份的轉(zhuǎn)移，是否需要報相關(guān)部門批準？是值得思考的問題。但無論如何，向國資監(jiān)管部門請示匯報的流程是必不可少的。 考慮到當今的經(jīng)濟形勢和政治形勢下，國有企業(yè)代持股份的無償轉(zhuǎn)讓往往容易被公眾誤解為非法處置國有資產(chǎn)和利益輸送，對此問題也應予以注意。 4、相關(guān)的稅費問題 根據(jù)我國稅法的相關(guān)的規(guī)定，代持股東將來退出（包括終止代持協(xié)議和配合第三人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓予第三人）時，名義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓會導致相關(guān)稅費的發(fā)生。如缺乏事前約定，該種稅費的承擔可能導致代持股東與實際出資人之間的糾紛。5、代持股份期間公司依法解散、清算的風險 首先，國有企業(yè)作為名義股東要承擔清算責任。根據(jù)公司法第184條的規(guī)定，有限責任公司解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成。 其次，依據(jù)公司法第190條的規(guī)定，清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任。根據(jù)公司法解釋二第18條規(guī)定，有限責任公司的股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算導致公司財產(chǎn)損失的，應當在造成損失的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔賠償責任；怠于履行義務(wù)導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失而無法進行清算的，應當對公司債務(wù)承擔連帶清償責任；該解釋第19條規(guī)定，有限責任公司股東惡意處置公司財產(chǎn)或者未經(jīng)依法清算以虛假清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理注銷登記的，應當對公司債務(wù)承擔賠償責任；該解釋第20條規(guī)定，有限責任公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記導致無法清算的，應當對公司債務(wù)承擔清償責任。因此，若公司出現(xiàn)解散事由而實際股東未履行清算職責的情況下，有可能導致代持股東對公司的債務(wù)承擔法律責任。股權(quán)代持風險防范指南二針對上文已經(jīng)提示的主要法律風險，應采取如下風險防范舉措：1、重點核查公司股東的出資情況是否屬實。鑒于公司股東出資不實可能導致代持股東承擔相應的法律責任，國有企業(yè)應當在前期仔細核查公司股東是否存在出資不實和抽逃出資的情形，防止代持的股份存在瑕疵。2、代持股份期間應注意防范各股東是否有抽逃出資的情況發(fā)生。具體可采取多種措施：a、監(jiān)控公司的財務(wù)，這是關(guān)鍵的環(huán)節(jié)；b、參與公司日常經(jīng)營決策的交易進行必要的審查，防止通過虛假交易的方式抽逃出資，對于大額的交易進行必要的審查，防止通過虛假交易的方式抽逃出資。 3、代持股份期間應對實際出資人行使權(quán)利的行為進行必要的監(jiān)督，防止其濫用股東權(quán)利損害公司、其他股東和公司債權(quán)人的利益，以免承擔不必要的責任。 4、及時將公司受托代持股份的情況向國資委等有關(guān)部門溝通，消除相關(guān)部門對此可能產(chǎn)生的疑慮。 5、在