法理學重點.doc

法的定義我國法學界根據馬克思主義關于法的一般理論，將法定義為：法是國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級意識，以權利和義務為內容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發(fā)展目標為目的的行為規(guī)范體系。 法的五個特點： 1、揭示了法與統(tǒng)治階級的內在關系；2、揭示了法與國家的必然聯系；3、揭示出法與社會物質生活條件的因果聯系 ；4、揭示了法的主要目的、作用和價值；5、揭示了法的主要內容和調整機制 。法的本質法律是統(tǒng)治階級的（國家）意志的集中體現和反映（階級意志性和國家意志性） ；二、 法律的基礎是社會物質生活條件，其中社會生產方式是最具有決定性的因素。法的特征法是調整人的行為社會規(guī)范 ；二、法是出自國家的社會規(guī)范，具有國家性、國家意志性的特點； 三、法是具有普遍性的社會規(guī)范；四、法是規(guī)定人們權利和義務的社會規(guī)范；五、法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現的社會規(guī)范。當代中國法的淵源 （一）憲法 （二）法律 （三）行政法規(guī) （四）地方性的法規(guī) （五）規(guī)章 （六）特別行政區(qū)的法律 （七）國際條約、國際慣例。 規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法（P101）（1）法律匯編（法的匯編）法律匯編又稱法規(guī)匯編，是指在不改變內容的前提下，將現行規(guī)范性法律文件按照一定標準（如制定時間順序、涉及問題性質等）加以系統(tǒng)排列，匯編成冊。 法律匯編的主要特點是：A、法律匯編具有一定的系統(tǒng)性。法律匯編可以采用不同的分類排列方法，如按部門法、文件制定機關、文件頒布的年代順序等。 B 法律匯編不改變匯編的規(guī)范性法律文件的內容，不制定新的法律規(guī)范，因而不是國家的立法活動，僅是一項技術性的工作。 （2）法典編纂 （法的編篡）法典編纂亦稱法律編纂， 是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中的屬于某一部門法的全部現行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充，便攢成具有完整機構的、統(tǒng)一的法典的活動。 法典編纂的基本特點是：A 法典編纂是法的創(chuàng)制的形式之一；B 法典編纂具有較強的系統(tǒng)性和科學性，必須講求高度的立法技術。法的匯編法的編篡區(qū)別： (一)主體不同法律匯編的主體都是有權的國家機關，而法律匯編主體不限于有權家機關，也可以由個人、組織來進行。（二）目的不同法律匯編的目的，是便于人們查閱各種法律法規(guī)，以利于法的遵守和適用。法律編纂的目的，是以編制科學化、系統(tǒng)化的法典為目的的。（三）性質不同法律匯編不改變匯編的規(guī)范性法律文件的內容，不制定新的法律規(guī)范，因而不是國家的立法活動，僅是一項技術意義上的工作。法律編纂可以改變原來的規(guī)范的內容，即可以刪除已經過時或不正確的內容，消除其中矛盾重疊的部分，還可以增加新的內容。因而是國家的立法活動。法的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。 （P108）法的要素 法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則的邏輯結構1、法律規(guī)則的邏輯結構，指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯結方式，即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些部分或要素組成的，即以這些部分或要素之間是如何聯結在一起的。2、學術界提出了新的“三要素說”，認為法律規(guī)范由假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成。所謂假定條件，指法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用。所謂行為模式，指法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體行為的部分。它是從人們大量的實際行為中概括出來的法律行為要求。根據行為要求的內容和性質不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：（1）可為模式。指人們可以如何行為的模式。（2）應為模式。指人們應當或必須如何行為的模式。（3）勿為模式。指人們禁止或不得如何行為的模式。從另一個角度看，可為模式亦可稱為權力行為模式，而應為模式和勿為模式又可稱為義務行為模式。它們的內容是任何法律規(guī)則的核心部分。所謂法律后果，指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據人們對行為模式所作出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種（1）合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律予以肯定的后果，它表現為法律規(guī)則對人們行為的保護、許可或獎勵。（2）違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定不按照行為模式的要求行為而在法律予以否定的后果，它表現為法律規(guī)則對人們行為的制裁，不予保護、撤銷、停止、或要求恢復、補償等。法律規(guī)則與法律條文法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個條文都能完整地表述一個規(guī)則或只表述一個規(guī)則。在立法實踐中，大致有以下幾種情形：1、一個完整的法律規(guī)則有數個法律條文來表述：2、法律規(guī)則的內容分別有不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述；3、一個條文表述不同法律規(guī)則的要素；4、法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。法律規(guī)則的分類（1）授權性規(guī)則和義務性規(guī)則。 （二）確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準則。 法律原則分類（一）公理性原則和政策性原則；（二）實體性原則和程序性原則。 法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別（一）在內容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性，其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求和標準，但不直接告訴應當如何去實現或滿足這些要救或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。（二）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內容具體明確，他們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，他們是對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為，某一法律部門或全部法律體系均通用的價值標準，具有宏觀的指導性。（三）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中的 ；而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的，應為不同的法律是具有不同的強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。法律概念是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性概念 。一、涉人概念。涉人概念是關于人（包括自然人、法人或其他群體）的概念。例如，公民、合伙人、法人、個體工商戶、未遂犯、中止犯、訴訟參與人、法定代理人、近親屬、當事人。二、涉事概念。涉事概念是關于法律事件和法律行為的概念。例如，緊急避險、正當防衛(wèi)、違約、侵權、故意、過失、自首等等。三、涉物概念。涉物概念是具有法律意義的有關物品及其質量、數量、時間、空間等概念。例如，國有財產、公共財產、滯納金、不可抗力、時效 。法律體系，也稱為部門法體系，是指一國的全部現行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整體。法律體系是一國現行法構成的體系，反映一國法律的法律體系是一國國內法構成的體系，不包括完整意義的國際法即國際公法?，F實狀況，它不包括歷史上廢止的已經不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有制定生效的法律。法律部門，也叫部門法，是根據一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律規(guī)范的總稱。當代中國法律體系 一、憲法 二、行政法 三、民法 四、商法 五、經濟法 六、勞動法與社會保障法 七、自然資源與環(huán)境保護法 八、刑法 九 、訴訟法。權利和義務的存在形態(tài)與分類一、存在形態(tài)（一）應有權利和義務（二）習慣權利和義務（三）法定權利和義務（四）現實權利和義務二、分類（一）依體現社會內容的重要程度，即在權利義務體系中的地位、功能、價值（1）基本權利義務普通權利義務（二）依對人們的效力范圍： 一般權利義務特殊權利義務 （三）依因果關系：第一性權利義務第二性權利義務（四）依權利主體不同： 個體權利義務集體權利義務國家權利義務權利和義務的關系 （論述題要展開論述） P146一、從結構上看，兩者是緊密聯系、不可分割的。二、從數量上看，兩者的總量是相等的。三、從產生和發(fā)展看，兩者經歷了一個從混然一體到分裂對立再到相對一致的過程。四、從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。法律關系的概念 法律關系是在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。法律關系具有如下特征：法律關系是根據法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性法律關系是體現意志性的特種社會關系法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系法律關系的分類一、調整性法律關系和保護性法律關系按照法律關系產生的依據、執(zhí)行的職能和實現規(guī)范的內容不同進行劃分。二、縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系 按照法律主體在法律關系中的地位不同進行劃分。三、單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系 按照法律主體的多少及其權利義務是否一致進行劃分四、第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系） 按照相關的法律關系作用和地位的不同進行劃分 法律責任指的是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。法律責任的特點承擔法律責任的最終依據是法律。法律責任具有國家強制性。3、法律責任的認定和追究具有程序性。 法律責任的免除條件（P177）免責，也稱法律責任的免除，是指法律責任由于出現法定條件被部分或全部地免除。從我國的法律規(guī)定和法律實踐看，主要存在以下幾種免責形式：時效免責，即法律責任經過了一定的期限后而免除。不訴及協(xié)議免責，是指如果受害人或有關當事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責任，行為人的法律責任就實際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的范圍內協(xié)商同意的免責。自首、立功免責，是指對那些違法之后有立功表現的人，免除其部分和全部的法律責任。這是一種將功抵過的免責形式。因履行不能而免責，即在財產責任中，在責任人確實沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下，有關的國家機關免除或部分免除其責任。 5 人道主義免責。法的歷史類型是馬克思主義法學按照法所據以產生和賴以存在的經濟基礎的性質和體現的階級意志的不同，對人類社會的法所作的分類。馬克思主義法學認為，凡是建立在相同經濟基礎之上、反映相同階級意志的法，就屬于同一歷史類型。劃分法的歷史類型，有助于認識和揭示法的階級本質及其發(fā)展變化的歷史規(guī)律。馬克思主義法學認為，與人類進入階級社會后的社會形態(tài)的劃分相一致，人類社會存在四種歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。 社會基本矛盾的運動是法的歷史類型更替的根本原因。大陸法系：以古羅馬法為基礎，以法國民法典德國民法典為代表的法律，以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。英美法系：以英國普通法為基礎，以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。兩大法系的比較（P199）首先，法的淵源不同。其次，法的分類不同。第三，法典編纂的不同。第四，司法訴訟制度上的差別。法律繼承是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律繼承是新事物對舊事物的揚棄。法律繼承的特點。（一）從法律發(fā)展的客觀過程而言，在法律發(fā)展過程中，每一種新法對于舊法來說都是一種否定，但又不是單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現出新法對舊法既有拋棄又有保存的性質。（二）從處理法律繼承問題的主體的角度出發(fā)，法律繼承實際上是一種批判的有選擇的繼承，即在否定舊法固有階級本質和整體效力的前提下，經過反思、選擇、改造、吸收舊法中某些仍然可用的因素，賦予它的階級內容和社會功能，使之成為新法體系的有機組成部分。法律繼承的根據和理由 (法律繼承的原因)（一）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律的繼承性。（二）法律的相對獨立性決定了法律過程的延續(xù)性和繼承性。（三）法作為人類