對擔保法、擔保法解釋和物權法的比較總結.doc

對擔保法、擔保法解釋和物權法的比較總結一、擔保合同1、主合同無效，擔保合同無效，債務人、擔保人、債權人按過錯各自承擔責任。、擔保人無過錯，不承擔責任。、擔保人有過錯，擔保人承擔部分不應超過債務人不能清償部分的1/3。2、主合同有效，擔保合同無效。、債權人無過錯，擔保人與債務人承擔連帶賠償損責任。、債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔部分不應超過債務人不能清償部分的1/2。二、保證1、共同保證：同一債務有2個以上保證人。、保證人按約定的保證份額承擔保證責任。、沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任（連帶共同保證）。 2、保證方式：、一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。 一般保證的保證人有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。、連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人 對債務承擔連帶責任。、連帶責任保證的債權人可以將債務人或保證人作為被告，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。、保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。3、保證責任、保證范圍、包括主債權、利息、違約金、損害賠償金，實現(xiàn)債權的費用。、有約定依約定。、沒約定或約定不明，保證人對全部債務承擔責任。、主合同變更時保證責任的承擔、主債權轉讓的保證期間，主債權依法轉讓的，保證人在原保證擔保范圍內對受讓人承擔保證責任，但有兩個例外：A、保證人與債權人事先約定僅對特定債權人承擔保證責任的； B、禁止債權轉讓的保證人不再承擔保證責任。、主責務轉讓的債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不承擔保證責任，但對未轉讓部分的債務，仍應承擔保證責任。物權法175條：第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。、主合同內容變更的A、原則上應經(jīng)保證人書面同意B、債權數(shù)額變更的，未經(jīng)保證人書面同意，加重其負擔的，對加重部分不承擔保證責任，減輕其負擔的，依變更后的合同承擔責任。C、履行期限變更的，未經(jīng)其書面同意，保證期間為原合同約定或法定期間。D、新貸償還舊貸的，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定（不論知道不知道，都應承擔）。 4、保證期間、有約定的依約定。、無約定的，為主債務履行期屆滿之日起6個月，保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為沒有約定，按6個月記。、約定不明的：保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，期間為主債務履行期屆滿之日起2年。、主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。、保證期間內，債權人未對債務人起訴或申請仲裁的，一般保證人免責，保證期間債權人未要求保證人承擔責任的，連帶保證人免責。、保證期間是除斥期間，擔保法25條第2款：“-債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！币驯粨７ń忉?1條所否定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律結果?！?。5、保證合同的訴訟時效、一般保證：債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。、連帶保證：債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從要求之日起開始計算保證合同的訴訟時效。、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務訴訟時效同時中止。 6、兩個以上物保，或物保與人保并存時的責任承擔物權法176條、擔保法28條、擔保法解釋38條、123條的相關規(guī)定：可分為四小類兩大類來分析：、債務人提供的物保與第三人保證并存：、先執(zhí)行物保責任，次執(zhí)行保證責任。、債權人放棄物保的，保證人在其棄權范圍內免責。、債權人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，即債權人有過錯的，保證人在擔保物損毀范圍內免責。、擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，即債權人無過錯的，保證人承擔全部擔保責任。、物保合同被確認無效、被撤銷，債權人有過錯的，保證人在擔保物價值內免責。、債務人提供的物保與第三人提供的物保并存：同第項類似。、另一第三人提供的物保與第三人保證并存：、物保、人保分別約定擔保份額的，依其約定。、無約定的，物保與保證負邊帶責任，被執(zhí)行順序不存在先后。、在物保與保證負連帶責任情形下，在內部份額上，若擔保物價值高于主債務均額的，推定為均額；若擔保物價值低于主債務均額的，物保人份額以擔保物實際價值計，余額為保證人承擔。設主債務為500萬，如擔保物為270萬，則物保人承擔份額以250萬計；如擔保物為200萬，則物保人就承擔200萬份額，余額300萬由保證人承擔。、兩個第三人提供的物保并存：、有約定的依約定、無約定的，推定為連帶共同物保，被執(zhí)行的順序上不存在先后之分。、連帶共同物保人的份額無約定的，以均額承擔為原則；某一第三人提供的擔保物實際價值低于均額的，以實際價值計；余額由其他第三人承擔，其他物保人的擔保物實際價值也不足以承擔該余額的，就此打住。簡單歸納：分為兩大類：A、債務人提供的物保與保證并存的，債務人提供的物保被執(zhí)行先于保證。B、債務人以外的第三人提供的物保和第三人提供的保證并存的，兩者的被執(zhí)行次序相當。三、抵押1、抵押權的行使物權法第202條：抵押人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。擔保法解釋第12條：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后2年內行使擔保物權的，人民法院應予以支持。（本條第二款因物權法第202條而廢止。）2、抵押財產(chǎn)（1）、可以抵押的財產(chǎn)（物權法180條）：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權（集體所有的土地使用權不能抵押，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地不能單獨抵押）；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)(如著作權等一些權利質權的客體)。（2）、不能抵押的財產(chǎn)（物權法184條）：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；（四）所有權使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)（已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封扣押的不影響抵押權的效力）；（六）法律行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。、動產(chǎn)浮動抵押制度（物權法第181條）：經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。（只限于這三類人）。、其他情形：擔保法解釋第47條：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。第52條：當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。第53條：學校幼兒園醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以其教育設施醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院要可以認定抵押有效。第54條：按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。3、抵押合同和抵押物登記物權法第15條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。因物權法第15條而廢止擔保法第41條，擔保法第41條：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。物權法187條：以本法第180條第1款第1項至第3項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。物權法第188條：以本法第180條第1款第4項、第6項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。物權法第189條：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第181條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。因物權法第187、188、189條而廢止擔保法解釋第41、49、59條，這些條款已變得毫無意義。擔保法解釋第41條：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第49條：以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。 當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。第59條：當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?？偨Y物權法第187、188、189條：（1）、登記生效主義（187）：對于不動產(chǎn)抵押，是強制性的，且為抵押權的生效要件。這些不動產(chǎn)應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。（一）、建筑物和其他土地附著物（房）；（二）、建設用地使用權（地）；（三）、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權（承包的耕地不可抵押，林地、荒地可抵押，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企事業(yè)用地不能單獨設定抵押）；（四）、正在建造的建筑物。、對于集合動產(chǎn)抵押（189條）（浮動抵押），登記是強制性的，但僅為抵押權的對抗要件。企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應當?shù)怯?，抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。、登記對抗主義（188）：對于其他動產(chǎn)抵押，登記是自愿性質的，為抵押權的對抗要件。抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（一）、生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（二）、交通運輸工具；（三）、正在建造的船舶、航空器。所以，不論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)抵押合同，均為要式合同，雙方在合同書上簽字或者蓋章，即成立并生效。不動產(chǎn)抵押、集合動產(chǎn)抵押合同生效后抵押人必須依約辦理抵押登記，否則將構成違約。其他動產(chǎn)抵押合同生效后抵押人有依約定辦理抵押登記的義務，否則也構成違約。4、抵押權與租賃權關系：物權法第190條、擔保法解釋第65、66條（1）、先租憑后抵押的，抵押權實現(xiàn)后，適用“買賣不破租賃”的規(guī)則。（2）、先抵押后租賃的，租賃合同對受讓人不具約束力。、若訂立租賃合同時抵押人已將抵押事實告知了承租，則承租人自己承擔損失、若未告知承租人，抵押人承擔承租人的損失5、抵押財產(chǎn)的轉讓（1）、抵押人的權利、對標的物仍然有占有、使用和收益的權利；、可以將標的物出租收取租金（物權法第190條）、抵押人可以處分抵押物A、可以在標的物上再次設定抵押權B、如果是動產(chǎn)，還可以將標的物質押給第三人C、可以在已經(jīng)抵押的標的物上設立地役權等用益物權。但設立在先的擔保物權優(yōu)先于設立在后的用益物權，若抵押權沒有登記的，則不得對抗善意的用益物權人。、可以轉讓抵押物，但符合如下兩個條件：一是要取得抵押權人的同意；二是應當將轉讓標的物的價金提前清償債務或提存（物權法191條）A、若抵押人沒取得抵押權人同意而轉讓抵押物，抵押權未登記的，如買受人是善意，則不得對抗善意第三人，善意第三人取得標的物所有權。B、若標的物已經(jīng)登記或者雖未登記但是買受人知道標的物的，則轉讓合同無效；C、若買受人代替?zhèn)鶆杖饲鍍斄藗鶆盏?，則買賣合同有效，買受人取得標的物的所有權。（2）、抵押權人的權利、抵押權人有保全抵押權的權利A、保全措施：停止侵害，恢復原狀，提供補充擔保，損害賠償B、擔保法規(guī)定因抵押人有無過錯而采取的措施有區(qū)別，物權法不再區(qū)別抵押人是否有過；C、當?shù)盅喝说男袨樯形磳е仑敭a(chǎn)價值減少時，可請求抵押人停止侵害；如已導致價值減少，則可要求恢復標的物價值或請求債務人另行提供價值相當?shù)膿?；只有抵押人既不恢復標的物價值，也不另行提供擔保時，才可要求債務人提前清償D、抵押權人有物上代位權。在抵押物滅失、毀損或被征用情況下，可以就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償，如所擔保的債權未屆清償期的，可請求法院對保險金等采取保全措施。抵押權人的保全權：抵押物的價值部分喪失時實現(xiàn)抵押權的物上代位權：抵押物的價值全部喪失時實現(xiàn)、抵押人有處分其抵押權的權利A、拋棄其抵押權B、放棄其抵押權順序C、轉讓其抵押權6、抵押權實現(xiàn)方式：（1）、當事人協(xié)議協(xié)議包括折價、變賣、拍賣（2）、協(xié)議不成，由法院司法裁決并強制執(zhí)行司法裁決包括變賣、拍賣7、抵押財產(chǎn)孳息收?。海?）、實現(xiàn)抵押權原則上不及于孳息；（2）、自抵押物被法院扣押之日起抵押權人享有孳息收取權（物權法197條）；（3）、收取孳息時抵押權人有義務通知應當清償法定孳息的義務人；（4）、孳息首先應用作收取孳息的費用，其次是主債權利息，最后是主債權；（擔保法解釋64條）；（5）、抵押權人、質權人對孳息的收取權是一種占有而非所有，在抵押人、質權人實現(xiàn)優(yōu)先受償權前孳息所有權仍屬抵押人或出質人。8、抵押權受償順序物權法199條：同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）、抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償（二）、抵押權已登記的先于未登記的受償?shù)盅簷辔吹怯浀?，按照債權比例清償（此款廢止了擔保法54條（二）：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償。對于不同擔保物權之間而言：留置權法定登記的抵押權質權未登記的抵押權9、最高額抵押物權法203、204、206條（1）、最高額抵押是為將來債權作擔保，類似于最高額保證；（2）、擔保債權的種類、數(shù)額具有不確定性