券商破產(chǎn)、重整與退出等法律問題亟待完善.docx

券商破產(chǎn)、重整與退出等法律問題亟待完善作者：陸文山來源：中國證券報時間：2007-11-08 08:03:55 【字體：大中 小】 窗體頂端您手中的股票數(shù)據(jù) 贏富 免費幫你看輸入手機號碼 窗體底端證券公司市場退出機制是各國證券市場制度建設(shè)的重要內(nèi)容之一，也是證券市場準(zhǔn)入監(jiān)管、持續(xù)性監(jiān)管和市場退出監(jiān)管的三大內(nèi)容之一，市場退出監(jiān)管實質(zhì)上也是證券市場資源配置機制的必要組成部分，為證券市場各方參與主體提供了可預(yù)見和穩(wěn)定的預(yù)期，對于提高金融制度效率、維護金融體系穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)然，監(jiān)管部門在對證券公司做退出處置過程中采用各種形式對其進行干預(yù)，并且在整個處置過程中應(yīng)當(dāng)處于支配地位，但這些干預(yù)必須建立在市場和法律基礎(chǔ)上，有一定的行為邊界，而不是任意性的政府干預(yù)行為。監(jiān)管部門或政府在證券公司退出處置中的基本行為準(zhǔn)則和目標(biāo)，應(yīng)是充分尊重和遵循市場經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，以完善的法律法規(guī)為依據(jù)維護市場安全和社會穩(wěn)定，以市場效率和公平為價值取向，減少和避免在證券市場運行和退出監(jiān)管中的道德風(fēng)險，改變以往以維持原有機構(gòu)的運轉(zhuǎn)向全面確保證券市場的效率與公平，體現(xiàn)監(jiān)管者從花錢買穩(wěn)定向花錢買機制的積極轉(zhuǎn)變，從單純維護市場主體的正常運作轉(zhuǎn)變?yōu)榉鰞?yōu)限劣，從而體現(xiàn)更為成熟、更為高明、更有效率的市場監(jiān)管手段。證券公司強制市場退出，是指公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)，并進入清算程序和公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉，并進入清算程序的兩種情形。資不抵債和違反有關(guān)法律法規(guī)是證券公司被強制退出行業(yè)的主要條件和標(biāo)準(zhǔn)?；谇笆鲲L(fēng)險導(dǎo)致的證券市場退出情況，證券行業(yè)的特殊性決定了證券公司的市場退出與普通企業(yè)市場退出不同，其主要表現(xiàn)為：衡量市場退出的標(biāo)準(zhǔn)不同，除不能償還到期債務(wù)外，還有維護社會穩(wěn)定和保護證券投資者利益等標(biāo)準(zhǔn)，因此市場退出條件更為嚴(yán)格；市場退出必須經(jīng)過監(jiān)管部門批準(zhǔn)，證券行業(yè)屬于特許行業(yè)，任何方式的退出均須得到監(jiān)管部門的同意，監(jiān)管部門的意見在市場退出中具有重要的影響；出于對證券投資者的保護需要，在市場退出情況下，保護證券投資者交易結(jié)算資金的關(guān)鍵區(qū)別是除權(quán)，破產(chǎn)清算不能涉及清算擔(dān)保資產(chǎn)。因此，基于證券行業(yè)經(jīng)營的特殊性和證券公司存在的特殊風(fēng)險，有關(guān)證券公司市場強制退出涉及的問題尤其值得關(guān)注。證券公司托管問題我國新的破產(chǎn)法規(guī)定了證券監(jiān)管部門對于出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險的證券公司可以采取托管措施，但是缺乏對托管措施的具體界定。在實踐中，我國對證券公司的托管，表現(xiàn)為一種時間較長的委托經(jīng)營行為，目的在于使所托管證券公司獲得可持續(xù)存在的可能，降低破產(chǎn)的社會風(fēng)險，實現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)的增值與優(yōu)化，具有保障債權(quán)人利益和降低破產(chǎn)風(fēng)險的雙重作用。筆者認為，從托管的本質(zhì)看，與信托的法理一致并同樣具備三大特征，即信托契約、所有權(quán)與利益分離和信托財產(chǎn)的獨立，與之相對應(yīng)的是，兩者都堅持預(yù)定契約原則、委托自主原則和分開管理原則，因此，托管實質(zhì)上是信托的發(fā)展與延伸。目前，我國對證券公司的托管主要有兩種模式，按照承擔(dān)證券公司退出市場的風(fēng)險和責(zé)任主體不同，可以分為“債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險的托管”和“重整方承擔(dān)風(fēng)險的托管”。但是，值得指出的是，由于托管行為缺乏明確的法律規(guī)定，托管方案的確定和處理原則在很多情況下處于模糊狀態(tài)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和范例。對于采取何種托管模式，決定權(quán)很大程度上在監(jiān)管部門的手中。實踐中，托管對象主要是一些因持續(xù)性財務(wù)困境而導(dǎo)致負債價值高于資產(chǎn)價值，并且無力償還債權(quán)人債務(wù)和客戶資金的證券公司。從托管的實踐效果看，托管本身并非證券公司退出市場的方式，而是暫緩證券公司退出市場的一種緩沖性措施，是一種暫時的緩解風(fēng)險的解決方案，或者說是一種證券公司破產(chǎn)預(yù)防機制。托管的真實意圖在于托管期間，對問題公司的真實情況進行考察，確定其最終的歸宿引進新資金進行公司再造，實現(xiàn)新生；也可能將其證券類資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他公司經(jīng)營，原公司完全退出市場。因此，對證券公司進行托管，最顯而易見的局限性是缺乏系統(tǒng)、完整的法律法規(guī)來規(guī)范托管對象和托管人的選擇、托管方案的確定、托管關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利保護、托管程序、期限及托管后處理措施等一系列問題。同時，托管本身并不是一種市場化的化解金融危機的方式，帶有濃厚的行政干預(yù)痕跡，隨意性強，預(yù)期性差，純粹是一種事后的風(fēng)險補救措施，起不到事前防范金融風(fēng)險的作用，因此，一方面需要進一步完善托管的相關(guān)法律法規(guī)，以提供規(guī)范的操作流程，減少隨意性；另一方面，在相關(guān)法規(guī)出臺前，要避免采取這種非市場化的退出機制安排。證券公司重整問題目前，我國破產(chǎn)法已明確規(guī)定了重整制度，為解決證券公司強制市場退出增加了一個重要的破產(chǎn)預(yù)防機制。這種法律制度的安排，使債權(quán)人、公司、股東之間建立起一種利益與共的關(guān)系，共同拯救公司。在存在破產(chǎn)清算制度的情況下，公司的利益或社會利益絕非債權(quán)人的行為動機，必須在新制度中賦予債權(quán)人更大的利益，使得其通過重整制度獲得比破產(chǎn)清算更大的補償，否則其寧可選擇清算公司。而且從社會整體角度看，重整制度擴大了對破產(chǎn)事件社會影響的關(guān)注范圍以適應(yīng)現(xiàn)代公平價值的要求，把對公司職工、關(guān)聯(lián)公司、公司所在的社區(qū)、國家財政收入和社會保障等外圍受影響者的社會關(guān)懷，融合到重整制度的程序和規(guī)則的調(diào)整中，使其能夠反映或顧及其利益要求，適應(yīng)對社會公平的需求、體現(xiàn)對多數(shù)人的關(guān)心和保護。從理論上講，重整制度具有破產(chǎn)法與企業(yè)法相結(jié)合、私權(quán)本位與社會本位相調(diào)和、程序法與實體法相融合的特性，具有以下基本特征：（一）重整啟動的私權(quán)化。重整程序通常只有經(jīng)利害關(guān)系人的申請才能開始，法院不能依其職權(quán)主動發(fā)起。但在重整過程中相對于和解、清算等其他破產(chǎn)程序，則更多地貫徹國家干預(yù)主義的原則。（二）重整對象的特定化。除美國等少數(shù)國家法律所規(guī)定的重整對象較寬外，其他國家均將重整對象限制在較小的范圍內(nèi)，如日本公司更生法僅適用于股份有限公司，我國臺灣地區(qū)公司法將重整對象限制在公開發(fā)行股票或公司債券的股份有限公司。（三）重整原因的寬松化。與破產(chǎn)或和解不同，申請重整程序的開始，并不以債務(wù)人已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實為必要，只需證明其有不能清償?shù)目赡芗纯?。（四）重整程序的?yōu)位化。重整程序不僅優(yōu)于一般民事執(zhí)行程序，而且也優(yōu)于破產(chǎn)程序與和解程序。重整程序一經(jīng)開始，不僅正在進行的一般民事執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)終止，而且正在進行的破產(chǎn)程序或和解程序也應(yīng)當(dāng)終止。與破產(chǎn)與和解程序不同，重整程序的效力基于擔(dān)保物權(quán)，重整程序的開始將限制擔(dān)保物權(quán)的行使。（五）參與主體的廣泛化。在重整程序中，不僅有債權(quán)人和債務(wù)人的參與，而且還包括公司股東等。（六）目標(biāo)的多元化。重整程序不僅要清理債務(wù)人的對外負債，其更重要的目的是要從根本上恢復(fù)債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營能力。筆者認為，與一般國家的重整制度不同的是，我國證券公司退出機制中包括的重整制度，賦予了監(jiān)管部門對于啟動重整程序的主動權(quán)，這是對重整啟動的私權(quán)化特征的修正和發(fā)展，在保護證券市場穩(wěn)定和維護投資者利益的前提下，適當(dāng)?shù)卦黾又卣墓珯?quán)化色彩有助于發(fā)揮其社會效應(yīng)。在證券公司重整計劃的執(zhí)行過程中，重整計劃的執(zhí)行主體為重整執(zhí)行人，任何個人或組織均不得對其職務(wù)工作任意干預(yù)。重整執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)按照重整計劃，全面地、適當(dāng)?shù)貓?zhí)行，而不得私自更改。在重整計劃執(zhí)行過程中，因發(fā)生特定事由而客觀需要變更計劃規(guī)定的內(nèi)容或進程時，應(yīng)證得監(jiān)管部門和法院的同意，方可變更重整計劃。因此，在解決證券公司風(fēng)險中引入重整制度，是一種積極的拯救制度，在避免證券公司破產(chǎn)的同時，確保了廣大債權(quán)人和證券投資者的利益，避免了證券公司破產(chǎn)對證券市場產(chǎn)生的沖擊，維護了證券市場的穩(wěn)定。由于監(jiān)管機構(gòu)地位相對超脫，更有利于從保護投資者利益、維護行業(yè)發(fā)展的高度上來把握有關(guān)重整事項，立法賦予監(jiān)管部門對證券公司重整啟動權(quán)是十分必要的，證券公司退出時中央銀行的最后貸款人角色問題由于市場化程度較低，我國證券公司退出市場，往往導(dǎo)致政府通過中央銀行充當(dāng)了最后貸款人的角色。從國際經(jīng)驗和實踐看，各國極少將中央銀行的最后貸款人的職能運用到證券市場，原因主要是：（一）最后貸款人職能是基于銀行業(yè)的特殊風(fēng)險所產(chǎn)生，而證券市場的風(fēng)險條件完全不同于銀行業(yè)。比如證券公司因挪用保證金或者違規(guī)國債回購導(dǎo)致的清償能力不足問題，其產(chǎn)生的風(fēng)險是單一風(fēng)險和微觀風(fēng)險，不會產(chǎn)生傳導(dǎo)和傳染效應(yīng)，因此少數(shù)證券公司的清償能力不足，不會導(dǎo)致其他證券公司發(fā)生連鎖反應(yīng)，不會導(dǎo)致類似銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險，因此，中央銀行在證券公司市場退出中的最后貸款人角色并不是很有必要，不宜將中央銀行的該項職能簡單地移植。（二）最后貸款人職能本身的局限性會被放大最后貸款人職能的最主要局限性，在于其可能引發(fā)的道德風(fēng)險，道德風(fēng)險產(chǎn)生的重要前提是信息不對稱，證券行業(yè)的信息不對稱問題遠遠比銀行業(yè)要高，我國監(jiān)管部門和投資者長期以來普遍忽視了證券公司的信息披露問題。如果形成在證券公司出現(xiàn)危機時中央銀行會出手的預(yù)期，必定會導(dǎo)致其逆向選擇，加劇證券公司從事高風(fēng)險乃至于違規(guī)業(yè)務(wù)，同時放松風(fēng)險控制的意識和措施。因此，中央銀行在對問題證券公司發(fā)放再貸款時，難以預(yù)計道德風(fēng)險的實際程度，并且可能為道德風(fēng)險的擴大埋下隱患。（三）最后貸款人職能在證券公司退出中的成效并不理想最后貸款人的功能在于化解流動性風(fēng)險，為再貸款對象的持續(xù)經(jīng)營提供幫助，但在我國證券公司退出的運用中，解決的并非上述暫時性財務(wù)問題，而是被長期積累的深層次問題，獲得救助的證券公司根本不是暫時性的危機，往往是不再具備持續(xù)經(jīng)營能力而面臨退出市場的問題，提供的巨額再貸款完全是為了彌補這些公司的資金黑洞，中央銀行完全充當(dāng)了責(zé)任人，使得本應(yīng)該由證券公司自身承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到中央銀行，實質(zhì)上是轉(zhuǎn)移到廣大納稅人身上。因此，筆者認為，使用中央銀行的最后貸款人職能解決證券公司的市場退出問題，在我國某一特殊階段或歷史時期可能對化解社會矛盾與市場整體風(fēng)險有作用，但應(yīng)慎用。證券公司破產(chǎn)問題無論是托管、重整還是中央銀行的最后貸款人功能都不能徹底解決證券公司經(jīng)營失敗問題，而且通過行政措施解決不可避免會帶來道德風(fēng)險，由于信息不公開導(dǎo)致投資者不了解證券公司的真實情況，缺乏徹底的退出機制，必將給市場和投資者發(fā)出錯誤的信號，證券公司無論出現(xiàn)什么困難都可以進行投資，而問題的逐步嚴(yán)重和風(fēng)險的不斷積累，投資者的潛在損失將越來越大。事實上，證券公司破產(chǎn)機制也是一種競爭機制，只有建立這一機制，才能培養(yǎng)廣大證券公司的競爭意識，促使證券公司通過嚴(yán)格的風(fēng)險控制和合規(guī)經(jīng)營謀求發(fā)展，進而提高我國證券公司的整體實力。因此，無論是從保護投資者的利益而言，還是從促進證券業(yè)的規(guī)范發(fā)展和壯大，但建立證券公司破產(chǎn)這一市場化的處理機制是十分及時的，有助于提高證券市場效率和優(yōu)化資源配置。在完善有關(guān)證券公司破產(chǎn)法律制度中值得注意的是：（一） 關(guān)于證券公司破產(chǎn)的破產(chǎn)申請人資格問題從一般的破產(chǎn)申請權(quán)的行使主體來看，依照一般破產(chǎn)法的規(guī)定和實踐，債權(quán)人有權(quán)申請債務(wù)人破產(chǎn)，因此，在證券公司破產(chǎn)制度中，債權(quán)人同樣享有破產(chǎn)申請權(quán)。但與一般企業(yè)不同的是證券公司破產(chǎn)不僅限于嚴(yán)重虧損導(dǎo)致資不抵債，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)；而且在證券公司被責(zé)令關(guān)閉的情況下，清算組發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)，可直接進入破產(chǎn)程序。在這種情況下，證券監(jiān)管部門在責(zé)令證券公司關(guān)閉的同時，由于對公司的情況比較了解，同時為了保護投資者的利益和維護證券市場穩(wěn)定的需要，依據(jù)新的破產(chǎn)法，證券監(jiān)管部門依職權(quán)可以宣告證券公司進行破產(chǎn)清算。另外，我國投資者保護基金普遍介入證券公司破產(chǎn)清算工作，為維護其合法權(quán)益，建議考慮賦予具有投資者保護基金的證券公司破產(chǎn)申請權(quán)。（二）關(guān)于證券公司破產(chǎn)程序的特殊規(guī)定證券公司破產(chǎn)程序的啟動，是否必須經(jīng)證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，即是否需要確立證券公司破產(chǎn)的行政前置程序值得考慮，由于證券公司破產(chǎn)不僅是債權(quán)債務(wù)的清理，由于證券公司破產(chǎn)涉及的投資者人數(shù)眾多，還關(guān)系到社會穩(wěn)定，建議由證券公司的破產(chǎn)申請人將破產(chǎn)申請?zhí)峤槐O(jiān)管部門，由監(jiān)管部門決定是否實施破產(chǎn)清算、重整、接管或者托管等法律措施。（三）證券公司破產(chǎn)中的債權(quán)人保護問題在目前的證券公司破產(chǎn)實踐中，個人債權(quán)人和機構(gòu)債權(quán)人待遇存在著較大的差別，政策層面上將證券公司債權(quán)分為個人債權(quán)與機構(gòu)債權(quán)，把2004年9月30日作為確定個人債權(quán)保護政策的基準(zhǔn)日,由國家對發(fā)生在9月30日前的個人債權(quán)予以收購，并基于代位權(quán)參與證券公司破產(chǎn)分配。而機構(gòu)債權(quán)僅作債權(quán)登記,只能在公司進入司法破產(chǎn)清算后參加破產(chǎn)分配程序,結(jié)合目前大多數(shù)破產(chǎn)證券公司的資產(chǎn)狀況及以往破產(chǎn)案件實際,破產(chǎn)分配的償付率將非常低。這種差別待遇原則，導(dǎo)致了債權(quán)人法律地位之間的不平等，但從權(quán)利性質(zhì)及法律地位上看,證券公司個人債權(quán)人與機構(gòu)債權(quán)人應(yīng)無差異。當(dāng)然，對于破產(chǎn)證券公司的控制股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)這種具有特殊身份的債權(quán)人,雖然允許他們申報債權(quán)并參加財產(chǎn)分配,但法院要將其債權(quán)略后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人清償,除非上述主體舉證其債權(quán)是基于公平交易或其他合法、公平原因產(chǎn)生的。鑒于當(dāng)前債權(quán)人保護不足的主要原因在于制度的缺失,筆者認為,必須盡快完善證券公司破產(chǎn)的有關(guān)特殊規(guī)定，使證券公司破產(chǎn)工作真正做到有法可依，尊重市場化處置原則，減少行政干預(yù)，并按照破產(chǎn)法一般原則，承認債權(quán)人、債務(wù)人各自提出破產(chǎn)申請的權(quán)利。（四）以破產(chǎn)管理人制度取代現(xiàn)行的清算組制度原有的以政府官員為主體的清算組模式,行政色彩濃厚,以破產(chǎn)管理人制度取代現(xiàn)行的清算組制度,即由專業(yè)化的中介機構(gòu)通過市場化的方式對破產(chǎn)證券公司進行清算，必然能夠提高清算的效率和質(zhì)量。管理人可以由依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)出任。同時應(yīng)明確管理人勤勉盡責(zé)義務(wù),管理人因玩忽職守或者其他違法行為,造成債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人經(jīng)濟損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果管理人為多數(shù)人時,彼此間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（五）投資者保護基金公司在證券公司破產(chǎn)中的特殊職權(quán)證券公司破產(chǎn)涉及大量投資者資產(chǎn)及權(quán)利的保護,各國均在普通破產(chǎn)清算程序的基礎(chǔ)上，專門設(shè)立旨在保護投資者利益的特殊程序和制度。例如美國證券投資者保護法中規(guī)定，由證券投資者保護機構(gòu)介入證券公司破產(chǎn)清算過程,實現(xiàn)對客戶資產(chǎn)利益的保護。當(dāng)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)某證券公司發(fā)生危機，有義務(wù)立即通知證券投資者保護機構(gòu)，由其負責(zé)調(diào)查處置，在對危機證券公司退出處置前，先要求危機證券公司或投資銀行制定切實可行的補救計劃；然后執(zhí)行補救計劃，努力恢復(fù)財務(wù)狀況健康，視補救效果再作進一步處置。