合同解除后仲裁協(xié)議效力解析.docx

www.zhoudao.cc合同解除后仲裁協(xié)議效力解析對于合同解除后仲裁協(xié)議效力這一問題很多朋友感到困惑。也就是說仲裁條款是否具有獨立性，即仲裁條款的效力不因主合同的變更、無效、解除、終止而受到影響? 一、仲裁條款效力的獨立性仲裁條款，即仲裁協(xié)議的書面形式，是當(dāng)事人在民事合同中約定的或者發(fā)生爭議后達(dá)成的以仲裁方式解決爭議的合意，包含當(dāng)事人同意的仲裁機(jī)構(gòu)、適用的仲裁規(guī)則等內(nèi)容。爭議發(fā)生后達(dá)成的仲裁條款與爭議的合同效力分離容易理解，但實踐中更普遍的情況是仲裁條款與合同條款一并約定，仲裁合意成為合同條款的一部分，其效力是否仍然獨立于主合同的效力，通說的觀點認(rèn)為，仲裁條款效力獨立于主合同其他條款，即仲裁條款不受到其所屬的合同(以下稱其為主合同)效力的制約，主合同無效、失效、變更或者解除，并不因此影響主合同中仲裁條款的效力。主要基于如下理由：第一，仲裁條款獨立與主合同條款效力體現(xiàn)了當(dāng)事人意志自由。如前所述，仲裁條款系當(dāng)事人自愿選擇的因主合同產(chǎn)生的爭議解決途徑，當(dāng)事人約定選擇仲裁方式的爭議，當(dāng)然包含了因合同無效、失效、解除而形成的各種爭議，如果仲裁條款效力從屬于主合同，主合同無效或者被撤銷，必然會影響仲裁條款的效力，因合同無效、被撤銷、或者解除而產(chǎn)生的爭議就無法通過仲裁途徑得到解決，違背當(dāng)事人最初的尋求仲裁作為合同爭議解決途徑的意愿。因此，只有仲裁條款效力獨立于主合同的效力，當(dāng)事人因合同無效、被撤銷或者解除而產(chǎn)生的爭議才能按當(dāng)事人選擇仲裁方式予以解決。第二，從生效要件來看，仲裁條款的生效要件區(qū)別與主合同的其他條款的生效要件。仲裁條款作為爭議解決的方式，在合同爭議發(fā)生時才生效，仲裁條款與合同中約定的違約責(zé)任、結(jié)算、清算條款的性質(zhì)相似，屬于附停止條件的合同條款，于合同爭議形成時生效，區(qū)別于主合同的其他條款，主合同的其他條款，根據(jù)合同法規(guī)定，“依法成立的合同自成立時生效”，只要合同內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，主體合法，意思表示真實，沒有生效時間的特別約定，主合同自成立時生效，可見，從生效時間看，合同的其他條款生效在先，而仲裁條款生效在后，而且在合同爭議發(fā)生時生效。第三，從條款的性質(zhì)看，仲裁條款區(qū)別于主合同其他條款。主合同的其他條款約定的是當(dāng)事人在民事活動中的實體權(quán)利和義務(wù)，系當(dāng)事人訂立合同的主要目的或者說是當(dāng)事人主要利益所在，而且“是當(dāng)事人之間相互承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)，違反這些條款的后果是直接產(chǎn)生的損害賠償問題。2”仲裁條款約定的是當(dāng)事人因?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)無法實現(xiàn)而產(chǎn)生爭議時選擇的救濟(jì)途徑，具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟(jì)而實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的意義，性質(zhì)上屬于程序性內(nèi)容，“對此條款的違反不直接產(chǎn)生損害賠償問題，而是對他們已達(dá)成的通過仲裁方式解除他們之間的爭議的協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行。3”。最后，仲裁條款獨立于主合同條款也體現(xiàn)了仲裁制度的發(fā)展的需要。二戰(zhàn)以后，各國對商事仲裁實行的政策對仲裁條款的獨立性原則產(chǎn)生直接的影響。二戰(zhàn)前很長時間內(nèi)，各國對仲裁的限制相當(dāng)嚴(yán)格，在許多情況下，盡管當(dāng)事人約定了仲裁條款，但法律并不允許將這些爭議交由仲裁，后果是法院可依法撤銷當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的仲裁協(xié)議，由法院行使對這些爭議的管理權(quán)，如在證券買賣、欺詐行為、反托拉斯法、知識產(chǎn)權(quán)等方面的爭議，但近年來，隨著各國對仲裁政策放寬，上述爭議依各有關(guān)國家的法律，都可以通過仲裁方式解決，特別是在仲裁解決國際商事爭議方面，各國法律對它的限制極為有限4。綜上理由，仲裁條款的效力應(yīng)當(dāng)與主合同相分離而獨立存在，不因主合同的無效、失效、變更、解除或者撤銷而失去效力，這就是仲裁條款獨立性原則。仲裁條款效力獨立性不僅是一種理論，也構(gòu)成了整個商事仲裁制度的基石。各國仲裁法、有關(guān)仲裁的國際公約以及各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均確立了仲裁條款獨立性原則，并被廣泛運用于國際商事仲裁實踐中。我國有關(guān)仲裁條款獨立性原則的立法始于1985年頒布的中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法，該法第35條明確規(guī)定，“合同約定的解決爭議的條款, 不因合同的解除或終止而失去效力。”該條雖然沒有明確規(guī)定了仲裁條款的獨立性 ,但“解決爭議的條款”應(yīng)當(dāng)包括“仲裁條款”。1994年8月31日我國正式頒布的仲裁法第19條規(guī)定，“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”該規(guī)定明確了仲裁條款具有獨立于主合同的效力。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱貿(mào)仲)在仲裁法頒布之前，1994年3月7日修訂的仲裁規(guī)則第 5條規(guī)定了“合同中的仲裁條款應(yīng)視為與合同的其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分;合同的變更、解除、終止 、失效或無效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。”在沒有明確立法下率先規(guī)定了仲裁條款獨立性原則。中國海事仲裁委員會的仲裁規(guī)則與中國國際經(jīng)濟(jì)易仲裁委員會仲裁規(guī)則之規(guī)定完全相同，也規(guī)定仲裁條款獨立性原則，成為國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則典范。國外立法、國際上較有影響仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及判例均確立并承認(rèn)了仲裁條款獨立性原則。英國仲裁法第7條規(guī)定，“除非當(dāng)事人另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在或已經(jīng)失效，而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經(jīng)失效。該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議?！?987年的瑞士聯(lián)邦國際私法第178條規(guī)定，“不得以主合同無效或仲裁協(xié)議系針對尚未發(fā)生的爭議為理由而對仲裁協(xié)議的有效性提出異議?！倍砹_斯1993年聯(lián)邦國際商事仲裁法第16條規(guī)定，“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)，包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出決定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于合同其他條款的一項協(xié)議。仲裁庭關(guān)于合同無效的決定不導(dǎo)致仲裁條款在法律上的無效?！钡聡?998年民事訴訟法典第1040條第1款規(guī)定，“仲裁庭可以對其管轄權(quán)和與此相關(guān)的仲裁協(xié)議的存在及其效力作出裁定。為此，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立于合同其他條款的協(xié)議”等等。二、協(xié)議解除形成的法律關(guān)系非原合同法律關(guān)系根據(jù)仲裁條款獨立性原則，合同解除不影響解除爭議適用主合同的仲裁條款，而且合同解除成為各國仲裁立法與各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則關(guān)于仲裁條款獨立性原則適用的一種情形。但筆者認(rèn)為，我國的合同解除制度對仲裁條款獨立性原則的適用存在阻礙。根據(jù)我國合同法規(guī)定，合同解除是合同終止的事由之一，是指合同成立生效后，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系溯及或不溯及地消滅，未履行的部分不必繼續(xù)履行，已履行的部分依具體情形進(jìn)行清算的制度。合同解除包括當(dāng)事人行使法定或者約定的解除權(quán)解除合同的單方解除與雙方當(dāng)事人合意解除合同的協(xié)議解除。合同解除不影響主合同的仲裁條款的效力，這一原則如果在以解除權(quán)為基礎(chǔ)的合同解除制度下，不會存在歧義，但根據(jù)我國合同法規(guī)定的合同解除制度，合同解除包含了解除權(quán)行使下的單方解除和基于雙方當(dāng)事人合意的協(xié)議解除，使仲裁條款的獨立效力有了障礙，這一障礙就是協(xié)議解除制度。筆者認(rèn)為，協(xié)議解除產(chǎn)生的爭議不應(yīng)當(dāng)適用主合同約定的仲裁條款，即主合同的仲裁條款于協(xié)議解除時不再具有效力。1、從因解除而產(chǎn)生的爭議歸屬來看，因協(xié)議解除產(chǎn)生的爭議并非主合同的爭議，不應(yīng)當(dāng)適用主合同仲裁條款。單方解除是傳統(tǒng)意義上的合同解除制度，是在合同履行過程中，由于發(fā)生法定或約定的事由，通常是指一方違約情形，則另一方取得解除權(quán)，通過行使解除權(quán)，即向?qū)Ψ阶鞒鼋獬贤囊馑急硎?，使合同溯及既往地消滅的制度。解除?quán)屬于形成權(quán)，解除權(quán)的取得可以依據(jù)法律規(guī)定的解除事由也可以依據(jù)訂立合同時約定更緩或更嚴(yán)格的解除條件，在合同履行過程中，只要具備了解除條件，則一方取得解除權(quán)，可以解除合同，可見，解除權(quán)是主合同關(guān)系中的權(quán)利，因該權(quán)利行使而產(chǎn)生的爭議當(dāng)然屬于主合同爭議，應(yīng)當(dāng)適用主合同約定的仲裁條款，當(dāng)事人行使解除權(quán)解除合同，因該解除權(quán)行使形成的爭議仍然可以適用主合同約定的仲裁條款，仲裁條款于此時也不因合同解除而無效。但對于協(xié)議解除則不同。協(xié)議解除系合同當(dāng)事人就合同解除達(dá)成合意從而解除主合同的行為。它不以解除權(quán)存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使，而是當(dāng)事人重新合意訂立合同的行為。對于這一制度構(gòu)建，學(xué)者多有批評，有觀點認(rèn)為合同法無視協(xié)議解除與行使解除權(quán)解除合同在法律構(gòu)造上的區(qū)別，將協(xié)議解除納入合同解除制度，使合同解除制度混亂，不應(yīng)當(dāng)把協(xié)議解除視為合同解除制度，而應(yīng)通過合同訂立的規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除5。也有觀點認(rèn)為解除權(quán)運作的規(guī)則對協(xié)議解除沒有適用的余地，協(xié)議解除與解除權(quán)的行使在構(gòu)造上大異其趣，沒有必要將二者“拉郎配”式地捆綁在一起。將性質(zhì)完全不同的協(xié)議解除和行使解除權(quán)解除合同捆綁成合同解除制度,勢必使合同解除制度內(nèi)部充滿矛盾，甚至可能 “因為內(nèi)部矛盾而自己推翻自己”6。不評價該制度是否合理，但從這種批評的觀點可以確定，協(xié)議解除與解除權(quán)行使存在很大差異，雖然都產(chǎn)生合同解除的效果，卻是結(jié)構(gòu)不同的兩種制度。協(xié)議解除實質(zhì)是當(dāng)事人以一個新的合同來實現(xiàn)解除主合同的行為，這個新的合同就是解除合同，屬于主合同的反對合同，由于反對合同的生效而導(dǎo)致原合同(在此情形下，稱主合同為原合同更合適)解除，“合意解除，實質(zhì)是一種消滅既存合同之效力的合同，故又稱為解除合同或者反對合同。7”因此，協(xié)議解除實質(zhì)是訂立解除合同的行為。從合同的目的來看，解除合同區(qū)別于主合同的獨立合同。解除合同的目的及產(chǎn)生的主要效力就是解除主合同，為實現(xiàn)這一目的，雙方當(dāng)事人在解除合同中要約定如何處理并解決雙方在主合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成了為實現(xiàn)合同解除目的的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即解除合同關(guān)系。解除合同生效后，除了使主合同終止外，還涉及解除合同的其他的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，稱其為新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果一方?jīng)]有如約履行新義務(wù)，如一方?jīng)]有返還對方已經(jīng)交付的約定應(yīng)當(dāng)返還的財物，形成了爭議，則該爭議應(yīng)當(dāng)屬于解除合同而不是主合同。由于該爭議系解除合同爭議而非主合同爭議，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)解除合同來確定爭議解決途徑，如果解除合同也約定了仲裁方式，則當(dāng)事人可以申請仲裁，如果沒有約定仲裁方式，即使主合同約定了仲裁方式，也只能通過司法訴訟途徑解除該爭議，不應(yīng)當(dāng)再適用主合同約定的仲裁條款。因此，協(xié)議解除系以新的合同代替原合同的行為，因解除合同產(chǎn)生的爭議不能適用原合同約定的仲裁條款，因此，仲裁條款于協(xié)議解除不具有效力的獨立性。2、從仲裁條款獨立性的價值看，協(xié)議解除不應(yīng)當(dāng)適用主合同的仲裁條款。首先，仲裁條款獨立性體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志自由。當(dāng)事人在訂立合同時約定把可能產(chǎn)生的任何與合同有關(guān)的爭議提交仲裁解決，表明了當(dāng)事人不愿意以其他方式解決其爭議的真實意思，當(dāng)然包含了將合同解除的爭議交由仲裁解決的意思;其次，當(dāng)事人訂立合同時真實意思并不影響當(dāng)事人后來再以一個新約定代替原有約定，這也是合同自由應(yīng)有之義。影響合同履行的因素很多，隨著合同履行進(jìn)程，當(dāng)事人可能會因為客觀條件的變化而重新達(dá)成協(xié)議，從而改變原來的合同關(guān)系，因此合同法第77條第93條均規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”“當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同”，體現(xiàn)合同自由原則。當(dāng)事人簽訂解除合同時，不僅可以約定以解除合同為目的的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且可以約定新的爭議解除方式，可以約定仲裁條款也可以約定訴訟方式或者根本不約定自動適用法定的訴訟方式，如果因為當(dāng)事人沒有約定仲裁條款就適用原合同的仲裁條款，不符合當(dāng)事人意愿，違背了仲裁條款獨立性原則所追求的合同自由原則。綜上分析，協(xié)議解除不同于解除權(quán)解除制度，屬于訂立合同的行為，解除合同生效使主合同終止，此時形成的爭議屬于新的合同的爭議，其救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)依據(jù)新的合同的約定和法律規(guī)定，而不能不區(qū)別解除的性質(zhì)，適用原合同的仲裁條款。三、類似的合同終止事由不應(yīng)當(dāng)適用仲裁條款獨立性原則根據(jù)仲裁法第19條規(guī)定，“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”仲裁條款的獨立性不僅在合同變更、解除、無效情形，合同終止后產(chǎn)生的爭議也適用合同的仲裁約定。根據(jù)我國合同法規(guī)定，合同終止是指合同的消滅，終止包括多種事由，除了合同解除外，還包括清償、抵銷、提存、債務(wù)免除及混同等事由。上述事由中，涉及雙方行為性質(zhì)的終止事由與協(xié)議解除相同，屬于新的合同，因此產(chǎn)生的爭議不應(yīng)當(dāng)適用原合同約定的仲裁條款。首先，清償、提存、混同三種合同終止產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)適用原合同約定的仲裁條款。清償是指合同的履行，是指債務(wù)人按照合同的約定或法律的規(guī)定向債權(quán)人發(fā)行債務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)目的的行為;提存是指債務(wù)人于債務(wù)已屆履行期時，將無法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。因此，清償與提存實質(zhì)仍是原合同債務(wù)的履行行為，因清償或者提存產(chǎn)生的爭議仍屬于原合同爭議，適用原合同約定的仲裁條款?；焱侵競鶛?quán)債務(wù)同歸于人，而使合同關(guān)系消滅的事實，包括概括承受與特定承受，混同實質(zhì)上合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，即權(quán)利人的權(quán)利移轉(zhuǎn)到義務(wù)人，或者義務(wù)人的義務(wù)移轉(zhuǎn)到權(quán)利人，使權(quán)利與義務(wù)同歸于一人，因此，混同并沒有改變原有合同內(nèi)容，只是主體發(fā)生變化，因此而產(chǎn)生的爭議仍屬于原合同爭議，應(yīng)當(dāng)適用原合同約定的仲裁條款，體現(xiàn)了仲裁條款效力獨立性原則。其次，對于抵銷和免除兩種合同終止事由，則需要區(qū)別不同情形。根據(jù)合同法規(guī)定，抵銷包括行使抵銷權(quán)的法定抵銷與合意抵銷，其中抵銷權(quán)系形成權(quán)性質(zhì)，只要具備合同法規(guī)定的抵銷條件，一方當(dāng)事人即取得抵銷權(quán)，可能通過行使抵銷權(quán)使雙方債務(wù)在等額內(nèi)消滅，抵銷權(quán)基于原合同債務(wù)產(chǎn)生的權(quán)利，因此產(chǎn)生的爭議屬于原合同爭議，應(yīng)當(dāng)適用原合同約定的仲裁條款。但合意抵銷則不同，合意抵銷是指依當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷，即雙方通過訂立抵銷合同，使雙方債務(wù)消滅。債務(wù)消滅系雙方訂立的抵銷合同的產(chǎn)生的效力。免除債務(wù)是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)而使合同權(quán)