刑法訴訟在正義與效率之間.doc

薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒在正義與效率之間摘要：辯訴交易制度是被國外廣為適用的一項刑事訴訟制度，從其誕生起，以其強大的生命力而成為一項重要的現(xiàn)代刑事訴訟制度。而我國能否借鑒或引進辯訴交易，一直是理論界和實務界探討和爭論的焦點。為此，本文從實證分析和比較的方法，來探析該制度的概念、實質(zhì)及歷史沿革，以及西方主要國家的辯訴交易制度，從現(xiàn)實需求及辯訴交易制度蘊含的價值內(nèi)核，分析并主張我國引進該制度以及如何引進。引言效率與公正，是現(xiàn)代刑事訴訟中的兩大目標。現(xiàn)代刑事訴訟在追求公正這一永恒價值目標的同時，越來越重視效率價值。公正與效率相互依存，相輔相成，已然成為現(xiàn)代刑事訴訟程序設計的兩個基本價值目標。但同時，二者之間也存在一定的矛盾和沖突在改革路徑選擇上存在目標設定優(yōu)先序列的問題。我國自1996年修改刑事訴訟法以來，理論界和實務界就圍繞刑事訴訟改革展開了諸多討論。在刑事訴訟目標優(yōu)先選擇上存在爭論。因此，本文擬立足近幾年爭議較多的辯訴交易制度進行分析探討，用實證分析和比較的方法，以求能找到平衡現(xiàn)代刑事訴訟公平與效率二者的支點，更好地推進當代司法改革和現(xiàn)代法治建設。一、辯訴交易制度的概念、實質(zhì)及歷史沿革(一)辯訴交易制度的概念和實質(zhì)辯訴交易亦稱訴訟協(xié)商、訴訟協(xié)議等，其是指檢察官和被告人或其辯護律師在審判開始之前，就被告人的定罪和量刑問題進行協(xié)商和交易，檢察官以降格指控或減輕量刑請求為有利條件，來換取被告人作有罪答辯的一種活動。辯訴交易制度作為一個刑事訴訟程序在部分國家存在，始創(chuàng)于美國，以美國的刑事訴法學權(quán)威著作布萊克法律辭典則將“辯訴交易”定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察民和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議。”訟法律規(guī)定為典型。作為一項司法制度，辯訴交易的實質(zhì)在于，檢察官以降格指控或減輕量刑為有利條件，來換取被告人作有罪答辯。交易一旦達成，被告人就自愿放棄了獲得陪審團審判的機會，作為補償，被告人基本上也可以得到檢察官允諾的指控和量刑。辯訴交易的啟動權(quán)由檢察官掌握，但最終能否達成協(xié)議，關鍵取決于被告人的主觀愿意。通常被告人的辯護律師在充分考察雙方證據(jù)、檢察官的能力及被告人可能面臨的命運等因素之后，決定是否與檢察官進行協(xié)商，以認罪的能力及被告人可能面臨的命運等因素之后，決定是否與檢察官進行協(xié)商，以認罪為被告人獲得輕的控罪或較輕的量刑，同時也考慮盡快地結(jié)束被訴狀態(tài)，以盡可能減輕被告人的精神壓力和名譽、經(jīng)濟上的損失?？傊?，辯訴交易的本質(zhì)特征就是，在控辯雙方自愿的基礎上通過互惠的交易行為對各自的實體權(quán)利(力)進行處分，進而達到終止刑事訴訟活動的程序結(jié)果。(二)辯訴交易制度的歷史沿革辯訴交易制度的雛形，最早出現(xiàn)于18世紀的英國。而在19世紀70年代初，美國康涅狄格州的一些刑事案件就已經(jīng)開始出現(xiàn)辯訴交易。隨后，資本主義經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，犯罪率出現(xiàn)了驚人的增長，刑事案件成倍上升，案件積壓嚴重。為了在有限的司法資源條件及時結(jié)案，辯訴交易制度得以廣泛采用。但在早期，辯訴交易仍處于“地下狀態(tài)”其以自身強大的生命力在美國的司法體制中生根發(fā)芽、茁壯成長。直到19世紀，美國聯(lián)邦最高法院在“布雷迪訴合眾國”一案中，才正式確認了辯訴交易的合法性。而在實在法上，美國在1974年對其聯(lián)邦刑事訴訟法規(guī)則進行修改時，明確地將辯訴作為一項刑事訴訟法律制度確立了下來，從而使辯訴交易最終制度化和法典化。目前，辯訴以其強大的生命力占據(jù)了美國刑事訴訟的主要舞臺，聯(lián)邦各州約有90%的案件都是通過辯訴交易方式解決。很好地解決了當今美國犯罪率高、監(jiān)獄人滿為患，刑事訴訟程序花費驚人等現(xiàn)象。著名的“李久和泄密案”、“徐振東引渡案”，最終也都是通過辯訴交易來解決的。辯訴交易濫觴于英國，在美國發(fā)展、確立、壯大。如今，隨著現(xiàn)代人權(quán)觀念的進步和民主、科學訴訟的發(fā)展，辯訴交易已沖破兩大法系的藩籬，為世界各主要國家所接受，成為現(xiàn)代司法體系中一項重要法律制度。二、辯訴交易在西方：比較法的視角(一)美國概況辯訴交易制度，自1974年美國對其聯(lián)邦刑事訴訟法規(guī)則修改之際被確立以來，在美國約有90%的刑事案件是通過辯訴交易制度解決的，經(jīng)辯訴交易制度解決的刑事案件已占據(jù)了所受理刑事案件的大部分。在這里，雖然美國法律充分尊重辯訴雙方的自愿交易，但這種討價還價還必須在明確的規(guī)則之下進行。第一，檢察官在提出辯訴交易之前，必須考察案件是否具有進行交易的適當性;第二，開庭時，法官一定要通過起訴認否程序，確認被告人是否自愿與理智;第三，被告人一旦作出有罪答辯，法官即可直接據(jù)此定罪量刑，不再舉行復雜正規(guī)的審判程序;第四，法官一般不參與任何辯訴交易的協(xié)凋過程。法官如果審查認為辯訴交易有違憲法和法律，法官可以拒絕承認，并決定開庭審判。(二)意大利概況大陸法系國家移植辯訴交易制度，并結(jié)合職權(quán)主義審判特征，加以改造的典型例子，就是意大利的依法事人請求運用刑罰的程序。這是意大利1988年在其刑事訴訟法典中設置的一種新的程序。即在宣布開展第一審法庭審理之前，被告人和檢察官可以要求法官按照雙方協(xié)議的刑罰種類和標準適用替代性刑罰或者減輕財產(chǎn)利、監(jiān)禁刑，法官即以判決的形式確認。這種程序進行的前提的：檢察官已掌握充分的有罪證據(jù)，雙方就被告人有罪這一點不存在爭議。由于這一程序在很大程序上借鑒了美國的辯訴交易制度，因此，又被稱為意大利式的辯訴交易程序。意大利式的辯訴交易在借鑒美國辯訴交易的同時，又接合大陸法系國家的特點作了一些限制，1、只能對較輕微的犯罪案件適用，減刑后仍要判處兩年以上的，不能適用這一程序。2、控辯雙方不得就被告人的犯罪性質(zhì)進行交易，更不能為減輕刑罰而降格指控。3、最高減刑幅度不能超過法定刑的三分之一。4、如果檢察官不同意進行認罪交易，法官也可以直接接受被告人提出的適用刑罰的要求。法官也可以根據(jù)對書面材料的審查結(jié)論而宣布被告人無罪。意大利式的辯訴交易控辯雙方的自由處置權(quán)受到一定限制，雙方協(xié)商余地沒有美國辯訴交易那么靈活。這既是對辯訴交易可能引起的負效應的一種規(guī)避，同時也是對職權(quán)主義審問式程序特征的保留。(三)德國概況德國在司法實踐中也出現(xiàn)了類似辯訴交易的“訴訟協(xié)商”制度。除了檢察官可以與辯護律師就降格指控或減輕量刑達成協(xié)議以換取被告人的有罪供述之外，法院也可以在開庭審查白領、毒品、稅收、環(huán)境犯罪等復雜案件時，以量刑上的讓步或撤銷數(shù)罪中的一向指控來換取有罪供述。與意大利的改革始自立法不同，德國的“訴訟協(xié)商”制度創(chuàng)新來自于實踐。目前，訴訟協(xié)商已在德國的刑事司法實踐中廣泛應用，通過最高審判機關的判例獲得了非同尋常的認可，并已形成了交易的詳盡規(guī)則。(四)英國概況20世紀70年以來的研究資料表明，在英國的刑事訴訟中，辯訴交易正在被廣泛地實踐。1、在偵查和審查起訴程序中，如果被告人同意有罪答辯，檢察官可以減輕指控并不能建議法官施加特別的量刑，2、審判前或?qū)徟羞^程中，辯護律師也可以與法官之間交易。英國上訴院認可了這種交易并提供了指導，與法官交易時，辯護律師與檢察官均應在場，一般來說，假如被告人作有罪答辯，量刑將減少1/4至1/3。不過，受到諸多限制，法院并不一定接受被告人的有罪答辯，而且量刑的幅度完全由法官決定，并沒有美國那種完全意義上的辯訴交易。(五)加拿大概況加拿大也規(guī)定了辯訴交易程序。但它只適用于一定范圍之內(nèi)的罪，根據(jù)加拿大刑事法典第801條、787條的規(guī)定，所犯的罪在2000加元以下罰金，或6個月以下監(jiān)禁，或者二者并處，才能適用辯訴交易程序。另外法院還審查是否基于最有利于被告考慮并不因此悖于公共利益。在這些諸多條件下，被告人一旦作出有罪答辯，可以對被告人不定罪，而從裁定免除其刑事責任。(六)其他國家、地區(qū)概況此外，法國、俄羅斯、日本、香港等國家和地區(qū)也先后在不同程度上借鑒和移植了辯訴交易制度?！八街梢怨ビ瘛?。從比較法的視角中，我們清楚地看到，辯訴交易制度以其簡易、高效等優(yōu)點紛紛被許多國家所仿效，根據(jù)本國國情確定了辯訴交易程序，在司法實踐中發(fā)揮了越來越重要的作用。三、我國對引入辯訴交易制度的探索自2000年以來，我國法學界就比較廣泛地開展了對美國實行的辯訴交易能否借鑒的研討。2002年4月11日，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院在我國首次采用“辯訴交易”的形式，審結(jié)了一起故意傷害案。自從法制日報報道后，更引起了法學界及司法界的廣泛關注和爭議。紛紛對我國現(xiàn)階段應否和能否借鑒美國的辯訴交易展開激烈而理性的探討與爭論。為了探討、論證辯訴交易制度之于我國現(xiàn)代法制建設的意義，中國法學會訴訟法學研究會刑事訴訟專業(yè)委員會，于2002年8月1317日在貴陽召開年會。與會學者圍繞2002年4月11日發(fā)生在黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院的我國第一例適用辯訴交易案件，集中研討了辯訴交易制度引入我國的必要性、可行性、以及具體制度設計等問題。理論界主要形成了肯定說、否定說、緩行說三種觀點，并發(fā)生了激烈的交鋒。爭議的焦點主要集中在以下三個方面：一是引進了辯訴交易提高了司法效率而是否是損害和犧牲了正義;二是國家權(quán)力和個人權(quán)利能否交易;三是我國目前的國情與刑事訴訟體制是否適宜引進辯訴交易制度。(一)辯訴交易在提高司法效率的同時是否損害和犧牲了正義。正義是司法的生命?！稗q訴交易在美國從其產(chǎn)生之日起，就伴隨著如潮的批評，公眾普遍認為，辯訴交易是出賣正義，有些被告鉆法院承辦案件超量的空子要軟骨頭的公訴人和法官減少對他們的指控或量刑。特別是辯訴交易明顯而直接的影響是窮兇極惡的罪犯逍遙法外，因為法院沒有審判他們，給他們量刑，把他們關起來?！鞭q訴交易實現(xiàn)的是較高層次的公正，是相對的公正，而絕對的公正是不可能實現(xiàn)的。羅爾斯也指出：刑事訴訟程序也即這么一種程序。有罪必罰，無罪開釋，這是每個公正的社會都希望達到的公正結(jié)果。然而，無論我們?nèi)绾卧O計程序規(guī)則，我們都不可能總是達到這么一個結(jié)果，現(xiàn)實中的司法程序總是難免帶來些錯誤的裁判與判決。遲來的正義非正義，“正義的第二種涵義，也許是最普通的涵義是效率?！鞭q訴交易的內(nèi)在價值追求是效率，即動態(tài)的公正。解決辯訴交易的關鍵在于突破一個觀念的誤區(qū)：公正能否討價還價?公正為實體公正和程序公正。判決的形成是一個實體公正經(jīng)程序公正修正的過程。真正的公正既講求確認的事實無誤，更要講求刑事責任追究的及時和迅速?！皩π淌卤桓娴难舆t審問將會由于使之遭受命運的延期不確定性而陷入困境，而且這種延遲也會由于降低所有貼現(xiàn)率為正的人們的預期處罰成本而對社會產(chǎn)生不利影響?！睍r間的消逝會消解刑罰對個體和社會公眾的影響，導致人們法律信賴的動搖與對法律程序的失望。不兼顧效率的強求公正最終只能導致刑事司法機關不堪重負。我國自改革開放以來，由于市場經(jīng)濟因素的增加，社會中各種民事和刑事沖突糾紛急劇增加，社會對司法活動這種公共產(chǎn)品的需求量大大增加，而我國的司法制度由于經(jīng)費、人員不足，早就無法滿足這種迅速增加的社會需要，而成為資源稀缺?，F(xiàn)在問題嚴重的超期羈押現(xiàn)象，突出表現(xiàn)了許多案件無法得到公正而及時的處理。當下最緊迫的問題是解決刑事訴訟的效率問題。保證公正前提下對效率的高度容納。追求效率也是為了正義。正是因為如此，最高法院把公正和效率作為二十一世紀人民法院工作的主題。(二)國家權(quán)力和個人權(quán)利能否交易的問題。對于該問題，筆者認為，我國已確立了普通程序簡審，這就是一種程序上的交易。程序可以交易，實體為何不可以?而且辯訴交易所體現(xiàn)的理念具有積極的意義，即政府和個人的對抗，不是不可調(diào)和的，而是可以通過蘊涵平等價值理念的契約機制來協(xié)商解決。辯訴交易中蘊含的平等自由的契約觀和傳統(tǒng)的專權(quán)、專政相比，其特點就在于真正實現(xiàn)參與者的主動性，體現(xiàn)對人權(quán)的尊重。這對于改造我國強職權(quán)主義訴訟模式，革除傳統(tǒng)刑事訴訟中專政與被專政、追究與被追究的訴訟理念，構(gòu)筑民主法制化刑事訴訟理念，具有極強的現(xiàn)實意義。另外，現(xiàn)代刑法理論認為：“承認犯罪人有復歸社會的權(quán)利，社會有使犯罪人復歸社會的義務，把犯罪人改造成為新人，復歸社會是真正的最高的人道主義?！鞭q訴交易尊重被告人最大限度地實現(xiàn)自身利益而作出的“自愿而理智”的認罪選擇，對犯罪人回歸社會、實現(xiàn)刑法的根本目的有積極的意義。從保障被害人權(quán)利的角度考慮，辯訴交易也能讓被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，從訴累的心理陰影中解脫出來，盡快地獲得物質(zhì)補償和心理的撫慰。(三)目前我國的國情是否適宜引進辯訴交易制度?！霸诮袢帐澜?，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統(tǒng)來發(fā)展建立現(xiàn)代法治，因此法律移植不可避免?！狈梢浦惨恢笔且粐晟票緡审w系的重要途徑之一。然而，移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不罕見。這也是對于移植辯訴交易制度持否定和緩行觀點的學者的一個重要理由。國情論常常成為一種策略目前自家條件不夠，需要假以時日，等相關的制度和法官素質(zhì)提高之后，國情就不會再成為妨礙我們借鑒外國經(jīng)驗的障礙。他們把法制看作是一個有待于明天實現(xiàn)的理想，而把本土情境視為存在于今天的一種無可奈何的現(xiàn)實從而我們面臨的便是理想的不能實現(xiàn)和現(xiàn)實的不甘妥協(xié)之間的兩難困境。一國法律的移植確實面臨本土化問題。即引進的法律制度如何和本國的資源融合、萌芽、成長為茁壯的生命?！拔覈鐣谠S多方面卻處在一個急劇的轉(zhuǎn)型期，并且還會持續(xù)比較長的一段時間，而轉(zhuǎn)型期的問題往往是根據(jù)以往經(jīng)驗形成的常規(guī)科學難以回答的，外國的各類法律知識經(jīng)驗如能在中國適用，都必須有某種程度的驗證、調(diào)試和修訂。”同時，我們也應認識到，“真正推動法律向前發(fā)展的是當代中國的社會問題和法律實踐?！敝袊罅康姆e案和超期羈押的社會現(xiàn)實問題催化了黑龍江牡丹江鐵路運輸法院第一例我國運用辯訴交易制度的法律實踐。正如梅因所言：在進步社會中，社會需要和社會意見常常是或多或少走在法律前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度?！八械乃枷?yún)s是社會的，其目的卻是為了目前或未來的行動。我們并非自身的歷史、傳統(tǒng)和先驅(qū)首的奴隸，它們是我們的工具?！痹谝浦厕q析交易制度時，應結(jié)合我國國情和本土資源來加以創(chuàng)設。四、建立我國的辯訴交易制度的具體設想任何一項法律制度的移植都必須注意本土化問題。建立我國的辯訴交易制度也不例外，必須立足于我國現(xiàn)存的刑事訴訟制度、訴訟理論，同時也必須正視來自傳統(tǒng)觀念方面的障礙。引進辯訴交易制度，需要在實踐中探索經(jīng)驗，逐步推開。確立中國式的辯訴交易制度，要在借鑒的過程中作出嚴格的限制，完善規(guī)范，最大限度地避免其負面影響，促進刑事訴訟多項價值目標間的協(xié)調(diào)實現(xiàn)。具體設計如下：(一)限定辯訴交易適用的案件范圍建立符合我國國情的辯訴交易制度，首先應當嚴格限定采用辯訴交易處理的案件范圍。適用辯訴交易應為輕罪案件，為了和簡易程序銜接，可規(guī)定適用辯訴交易的案件范圍同于簡易程序適用的案件范圍，即可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。當然，隨著實踐探索經(jīng)驗的積累及各方面制度的成熟，以后可以適度擴大辯訴交易的案件適用范圍。(二)明確規(guī)定辯訴交易的適用條件適用辯訴交易，須同時具備以下兩個條件：首先，只能是有一定證據(jù)，但不夠充分的案件。適用辯訴交易的案件應當是有一定證據(jù)而證據(jù)又不充分的案件，即未達到法定起訴標準的案件。如果證據(jù)確實充分就不必適用辯訴交易，而應適用簡易程序。其次，公訴人、被告人、被害人三方參與協(xié)商并達成一致意見。適用辯訴交易應當處理好上述三方的利益關系，堅持三方取得一致意見方得適用的原則。為此，應當解決以下兩個問題：1、為充分保障被告人有罪答辯的自愿性與適當性，保護被告人利益，交易應通過辯護律師進行。在辯訴交易中，檢察官與被告方根據(jù)案件的性質(zhì)以及各自掌握證據(jù)的情況，在交易中都極力爭取有利于自己的結(jié)果。由于被告人對法律和證據(jù)強弱難以作出準確的判斷，因此求助于辯護律師的幫助顯得尤為重要。經(jīng)驗豐富的律師，能夠準確預測案件的結(jié)果，從最大利益出發(fā)，向被告人提出建議。這對于維護被告人的利益非常必要，否則難以避免交易的不公。2、建立檢察控制制度。實行辯訴交易對于檢察機關來說獲益匪淺，但如何避免檢察官的任意性，尤其是防止司法腐敗的產(chǎn)生?對此，筆者認為，首先，承辦檢察官與被告方交易，應充分聽取被害人的意見，交易的結(jié)果一般應取得被害人的同意，特別是在被害人獲得賠償或者其他安撫方面進行充分的工作。尤其是侵犯人身、財產(chǎn)案件，首先要使被害人損失得到滿足，使被害人身心得到安撫。如果被害人正當?shù)难a償權(quán)利沒有得到滿足或被告人有其它漠視被害人利益的行為，被害人拒絕的，不得適用辯訴交易。其次，在檢察機關內(nèi)部也應設立制約機制，如建立檢察長批準或檢委會討論決定制度，這在無明確被害人的案件中尤其重要。目的在于獲得建立在既有證據(jù)基礎上最有利于指控的結(jié)果。(三)交易程序的設計筆者設計辯訴交易的基本程序為：由檢察機關與辯護律師在開庭前協(xié)商此案是否進行辯訴交易。辯護律師在征得被告人的同意后，向檢察機關提出辯訴交易申請或者接受檢察機關建議。訴辯雙方隨后進行協(xié)商，如雙方達成一致，即被告人明確表示認罪，愿意接受法庭審判，自愿賠償被害人因被告人犯罪而遭受的經(jīng)濟損失，檢察官同意建議法院對其從輕、減輕處罰或者不反對辯護方的量刑請求，辯護律師即應放棄事實不清、證據(jù)不足的辯護意見，同意檢察機關指控的事實、證據(jù)及罪名，辯訴交易即宣告結(jié)束。為了防止對刑法制度沖擊過大，應禁止雙方就罪名交易。檢察機關同意被告人及其辯護律師的請求，建議法院對被告人從輕、減輕處罰，但對被告人的刑罰減輕的幅度不得超過應處刑罰的三分之一，以避免對國家、社會以及被害人的利益造成過度犧牲。訴辯雙方達成協(xié)議后，由檢察官在開庭前向法院提交辯訴交易申請，請求法院對雙方達成的協(xié)議予以確認。在開庭審判時，法官應當審查協(xié)議的合法性以及事實根據(jù)。辯訴協(xié)議應當在法庭上宣布，并且載入正式的法庭記錄。(四)設立嚴格的司法審查機制辯訴交易的真實性與適當性是其正當性的前提，為此，應加強對辯訴交易的司法審查。審查包括兩方面，一是被告人認罪的真實性與自愿性。法官應開庭詢問公訴人協(xié)議內(nèi)容是否真實，詢問被害人是否出于自愿，被告人是否明知放棄審判的權(quán)利以及協(xié)議的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受協(xié)議后果。二