國際商法案例分析60175

國際商法實訓案例1、2000 年 4 月 1 日，中國隆源公司與加拿大乙公司簽定了一份國際貨物買賣合同。合同約定：交貨條件為cif 寧波；貨物應于 2000 年 5 月 1 日之前裝船；買方應于2000 后 4 月 10 日之前開出以賣方為受益人的不可撤銷的即期信用證。4 月 5 日，買方開出了信用證。 4 月 24 日，賣方向承運人瑞典丙公司提交貨物，并向英國丁保險公司投保。4 月 27 日，承運人向賣方簽發(fā)了提單。提單載明：承運人為瑞典丙公司；提單簽發(fā)日期為2000 年 4 月 27 日；本提單生效后為已裝船提單。賣方即向買方發(fā)出貨物已裝船及已辦理保險的通知。隨后，賣方憑借提單及有關單據(jù)向議付行結匯。實際上，貨物于5 月 5 日才開始裝船，至5月 15 日始裝運完畢，船舶于5 月 25 日抵達目的港。另外，在運輸途中，由于遭遇臺風和海嘯，貨物遭受部分損壞。接到賣方的通知以后，買方即與韓國戊公司簽訂了一份貨物轉售合同，交貨日期為5 月 15 日。但由于貨物于5 月 25 日才抵達目的港， 買方無法如期向韓國戊公司交貨；韓國戊公司解除了合同。由此，買方不但喪失了其預期利潤，而且還承擔了向韓國戊公司的損害賠償，此外，由于市場行情發(fā)生了很大的變化，買方只得以低價就地轉售，又遭受了一筆損失。買方在查實情況后，即向法院起訴。但承運人丙公司提出：其所簽發(fā)的提單只是一份備運提單，只有在貨物實際裝船以后，才能被認為是已裝船提單，(1) 承運人丙公司的理由是否成立?為什么 ?(2) 承運人丙公司簽發(fā)上述提單構成什么性質的行為?為什么 ? (3)貨物在運輸途中遭受的損失由誰承擔?為什么 ?(4)如何確定被告方的賠償范圍?答：（1）不成立。已裝船提單是在貨物已經實際裝船以后簽發(fā)的提單。但在本案中，承運人簽發(fā)的提單實質上符合已裝船提單的特征，構成一份已裝船提單。(2)屬于簽發(fā)了預借提單。由于提單是在貨物未開始裝船或未全部裝船的情況下簽發(fā)的提單。(3) 應由賣方承擔，因為在cif 術語(4)根據(jù)聯(lián)合同國際貨物銷售合同公約第74 條，賠償范圍應為買方的全部實際損失，外加預期利潤。2、中國的甲公司與美國的乙公司訂立一份國際貨物買賣合同。合同約定：甲公司出售一批木材給乙公司，履行方式為：甲公司于 7 月份將該批木材自吉林交鐵路發(fā)運至大連，后由大連船運至美國紐約，乙公司支付相應對價。 但 7 月份， 甲公司沒有履行。8 月 3 日，乙公司通知甲公司，該批木材至遲應在8 月 20 日之前發(fā)運。 8 月 10 日，甲公司依約將該批木材交鐵路運至大連。但該批木材在自大連至紐約的運輸途中因海難損失80% 。由于雙方對貨物滅失的風險約定不明遂發(fā)生爭執(zhí)。乙公司認為，甲公司未于 7 月份履行合同違約在先，應承擔損害賠償責任。合同因甲公司未按時履行義務已終止，故貨物損失的風險理應由甲公司承擔。問題： (1) 乙公司是否有權要求甲公司承擔損害賠償責任?為什么 ?(2) 乙公司認為本案合同因甲公司違約已經終止的觀點是否正確?為什么？ (3)本案中，貨物損失的風險應由誰承擔?為什么？ 答： (1) 有權。因為甲公司已經遲延履行合同，構成違約。(2) 不正確。根據(jù)國際貨物買賣合同公約的規(guī)定，如果賣方不在合同規(guī)定的時間內履行其義務，則可以給賣方規(guī)定一段合理的額外時間，在此時間內，買方不能采取與此相沖突的救濟方法。在本案中賣方即可以在買方規(guī)定的“至遲不超過8 月 20 日”的合理時間內履行義務。合同依然有效。(3) 由買方承擔。根據(jù)國際貨物買賣合同公約的規(guī)定，合同雙方對風險承擔沒有約定的情況下，如果貨物涉及運輸，則在自貨物按照合同交付給第一個承運人以運交買方時起，風險就轉移給買方承擔。本案中，即貨物交由鐵路運輸時起就將風險移轉買方承擔。3、英國 a 商于 5月3日向德國 b 商發(fā)出一項要約 （發(fā)盤），供售某商品一批， b 商于收到該要約的次日 （ 5月6日）上午答復 a 商， 表示完全同意要約內容。但 a 商在發(fā)出要約后發(fā)現(xiàn)該商品行情趨漲，遂于 5月 7日下午致電 b 商，要求撤銷其要約。 a 商收到 b 商承諾（接受）通知的時間是 5月 8日上午。試簡要回答： （ 1）若按英國法律， a 商提出撤銷要約的要求是否合法？（ 2）若此案透用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 ， a、b 雙方是否存在合同關系？答：（ 1）按英國法律， a 商提出撤銷假要約的要求不合法。英國法律規(guī)定：承諾一經發(fā)出，承諾一經發(fā)出，立即生效，本例中，b 商于 5月23 日上午作同承諾， a、b 間的合同已經成立。（2） ）根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，雙方存在合同關系。依公約規(guī)定，一項要約在受要約人發(fā)出承諾通知前通知受要精品資料約人，要約可以撤銷。但是，本案作出撤銷要約通知前，b 商已作出承諾， a 商撤銷不能成立。 b 商承諾于 5月 24日上午到達 a商時生效，合同成立。4、我某出口企業(yè)與某外商cif 某港口。即期信用證方式付款的條件達成交易，出口合同和收到的信用證均規(guī)定不準轉運。我方在信用證有效期內將貨物裝上直駛目的港的班輪，并以直運提單辦理了議付，國外開證行也憑議付行提交的直運提單付了款。 承運船只駛離我國途徑某港時，船公司為接載其他貨物，擅自將我方托運的貨物卸下，換裝其他船舶繼續(xù)運往目的港。由于中 途耽擱，加上換裝的船舶設備陳舊，使抵達目的港的時間比正常直運船的抵達時間晚了兩個多月，影響了買方對貨物的使用。為此， 買方向我出口企業(yè)提出索賠，理由是我方提交的是直運提單，而實際上市轉船運輸， 是弄虛作假。 我方有關業(yè)務員認為， 合同用的是到岸價格。船舶的艙位是我方租定的，船方擅自轉船的風險理應由我方承擔，因此按對方要求進行了理賠，問我方這樣做是否正確，為什么？答：我方這樣做是不正確的。因為cif 貿易合同，貨物越過船舷后的風險及費用應由買方負責，船公司喂接載其他貨物，擅自將我方托運的貨物卸下，換裝其他船舶繼續(xù)運往目的港，那是船公司單方面的主張，沒有經過我方同意。我方不必為此負擔任何責任。國際商法典型案例分析1. 甲公司與乙公司簽訂一份為期兩年的供貨合同，規(guī)定：一切更改和終止均以書面通知為準；甲公司應分批供貨，每月供應一千打。當甲公司按規(guī)定供應第一批貨物以后乙公司口頭通知甲公司更改貨物規(guī)格，否則拒收，甲公司按口頭更改的規(guī)定供應了第二批和第三批貨物，乙公司照收無誤， 并按時付清每批貨款。 但當甲公司按更改的規(guī)格供應第四批貨物時，乙公司拒收，理由是甲公司供應的貨物規(guī)格與雙方簽訂的合同不符，乙公司口頭更改的規(guī)格應屬無效。為此，雙方發(fā)生爭議。此案當如何解決？答：法律或者行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行主要義務，另外一方接受的該合同成立。在本案中，甲乙公司雖然約定合同變更需要采用書面形式，但是在甲方按照乙方口頭變更合同的要求加工貨物并交付時，乙方沒有提出異議，則認為雙方對合同的變更已經達成協(xié)議，合同已經更新，作為乙方無權根據(jù)變更之前的合同主張權利。2. 我國甲公司向國外出售一批農產品c 514 ，于 7 月 17 日向國外乙公司發(fā)盤： c 514 農產品 300 噸，即期裝船，不可撤消即期信用證付款，每噸900 美元， cif 鹿特丹， 7 月 25 日前答復有效。國外乙公司于7 月 22 日復電：接受貴方7 月 17 日電， c 514 農產品 300 噸，即期裝船，不可撤消即期信用證付款，每噸900 美元， cif 鹿特丹，除通常的裝運單據(jù)之外，要 求提供產地證、植物檢疫證明書、適合海洋運輸?shù)牧己冒b。我國甲公司于7 月 25 日復。電如下：貴方22 日電，十分抱歉， 由于國際市場價格發(fā)生變化，收到貴方收到電報以前，我方已另性售出。雙方就合同是否成立發(fā)生爭議。問此案當如何解決？答：甲公司發(fā)盤符合要約的有效要件，構成要約，乙方回復內容雖然與要約內容不一致，但屬于非實質性變更。非實質性變更的情況下，除非要約方在接到答復后立即予以拒絕，否則答復構成有效承諾。在本案中乙方在承諾期限內作出答復，甲方收到答復以后并沒有立即予以否定，而且其向甲方復電的理由是“市場價格變更”， 而不是乙方的非實質性變更，因此應當認為合同已經有效成立，雙方應受約束。甲方將貨物另行售出，構成違約，應當承擔違約責任。3. 日本甲公司向香港乙公司出售一批電視機，乙公司又把該批貨物轉手賣給泰國丙公司。電視機運到香港后，乙公司發(fā)現(xiàn)電視機質量有問題，但急于向丙公司交貨，就把電視機轉船運到泰國。丙公司發(fā)現(xiàn)電視機的質量不符后，將電視機退回給香港乙公司，乙公司又把電視機退回給日本甲公司，遭到甲公司的拒絕，為此，甲乙雙方發(fā)生爭議。問此案當如何解決？答：在本案中存在兩個買賣合同：一個是甲乙之間的買賣合同，一個是乙丙之間的買賣合同。根據(jù)甲乙之間的買賣合同，甲在收到貨物后應當在合同約定的期限內檢驗，沒有約定期限的，應當在合理期限內檢驗。乙在收到貨物后，雖然已經發(fā)現(xiàn)貨物存在質量問題，但沒有根據(jù)甲乙之間的買賣合同向甲方提出索賠，而是將貨物用來履行乙丙之間的買賣合同，已經在實際上接受了貨物。丙在收到貨物后，發(fā)現(xiàn)貨物存在質量問題，向乙提出索賠是正確的，乙應當根據(jù)乙丙之間的買賣合同向丙進行損害賠償，但其卻不能對于自己所受到的損失向甲索賠，因為其已經在實際上接受了貨物。4. 甲公司于 5 月 5 日用電報向乙公司發(fā)出要約：中國松香一級100 噸，每噸 500 美元， fob 香港，合同訂立后一個月裝船， 5 月 12 日前電復有效。 乙公司 5 月 8 日電復： 中國松香一級 100 噸，每噸 500 美元， fob 香港， 合同訂立后一個月裝船， 我接受。但貴方能否同意合同訂立后立即裝船（或者；我方希望合同訂立后立即裝船）？甲公司未答復，也一直未裝船，雙方發(fā)生了爭議。問此案當如何解決？5. 我國 a 公司向美國洛杉磯的b 公司發(fā)盤某商品 200 公噸，每公噸 2 400 美元 cif 洛杉磯，寫明收到信用證 3 個月內交貨，以信用證支付，限3 天內答復。第二天收到b 公司回電稱：接受你發(fā)盤，立即裝運。a 公司未作答復。又過2 天， b 公司從洛杉磯花旗銀行開來即期信用證注明：立即裝運。 當時該貨國際市場價格上漲20% ，a 公司拒絕交貨， 并立即退回信用證。 試問：根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，這種做法有無道理？有何依據(jù)？答： a 公司拒絕交貨，并立即退回信用證的做法有道理。理由：本合同糾紛應適用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約加以解決。根據(jù)公約第19 條第 3 款規(guī)定，凡在承諾中對交貨的地點和時間有所變更者均視為在實質上變更了要約的條件，那就不能認為是承諾，而應認為是反要約，合同不能成立。本合同糾紛中美國洛杉磯的b 公司將交貨期由三個月改為立即裝運，所以屬于在實質上變更了要約的條件的承諾，構成一項反要約，我方未予理睬，合同沒有成立。我公司拒絕交貨，并立即退回信用證的做法有道理。6.中國 a 公司 1993 年 5 月 1 日向美國 b 公司電報發(fā)價出售某種貨物，該發(fā)價規(guī)定， b 公司的答復必須在1993 年 5 月 10日前到達中方。 b 公司在收到 a 公司的電報后，于5 月 9 日電報答復接受a 公司的電報發(fā)價。但是，該份電報于1993 年 5 月11 日方到達 a 公司。此時恰逢該種貨物市場價格暴漲。如果你是a 公司的此筆業(yè)務經手人，根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，你該怎辦？答：如果我是 a 公司的此筆業(yè)務經手人，我將在 5 月 11 日收到對方的逾期承諾后，毫不遲延地給其發(fā)一份拒絕通知，通知對方的逾期承諾無效，并按照現(xiàn)在的市場價格給對方發(fā)送一份新的要約。答：甲公司發(fā)盤構成要約，乙公司的回復不夠成反要約，反要約是對要約的拒絕，乙公司沒有拒絕甲公司的發(fā)盤，因此乙公司的回復應當構成承諾。承諾到達的時候開始生效，承諾生效的時候合同成立。合同從成立的時候開始生效，即開始約束雙方當事人。本案屬于甲公司違約，應當承擔違約責任。理由：根據(jù)公約的規(guī)定，逾期承諾無效，按照公約第2l 條第 l 款的規(guī)定，逾期的承諾仍可具有承諾的效力，如果要約人毫不遲延地用口頭或書面形式將這種意思通知受要約人。但是，如果賣方明確表示拒絕接受逾期的承諾，或不向買方做出表示接受其逾期承諾的通知，則該項遲到的承諾就不具有承諾的效力，合同就不能成立。依據(jù)本合同中的情況此時恰逢該種貨物市場價格暴漲，所以我不想與美國b 公司訂立合同，因而明確拒絕。7. 我國 a 公司將從別國進口的某商品向法國b 商發(fā)盤。b 商在發(fā)盤的有效期內復電： “接受，提供產地證”，a 公司未予置理。一個月后 a 公司收到 b 商開來的信用證，信用證要求提供產證。因該商品非本國產品，我國商檢機構不能簽發(fā)產地證。經電請b 商取消信用證中要求提供產地證的條款，遭到拒絕， 于是引起爭議。 a 公司提出它從未對提供產地證的要求表示同意，依法無此義務；而 b 商堅持 a 公司必須提供產地證。若此案依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，請分析a 商提出修改信用證的要求是否合理，并說明理由。答：結論： a 商提出的改證要求不合理。理由：我國和法國都是“公約”的締約國，本案應按公約規(guī)定辦理。a 商在收到 b 商對其要約作出附加非實質性條件的承諾時未提出任何異議，承諾即有效，合同成立。b 商根據(jù)合同條件開立信用證是合理的，因此 a 商提出的改證要求不合理。8. 我國某外貿公司與美國一家客戶洽談一筆交易，我方于1990 年 4 月 7 日以電報發(fā)盤，規(guī)定在4 月 12 日前復到有效。對方在 4 月 10 日以電報表示接受，我方在14 日才收到該項復電。業(yè)務員因其為逾期接受，應屬無效，未予理睬，該貨又售另一客戶。日后對方堅持合同已經成立，要我方發(fā)貨。若此案依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，請分析我方應如何處理？有何法律依據(jù)？答：結論：合同已經成立，我方應協(xié)商解決。理由：中美兩國都是公約的締約國，雙方當事人未排除公約的適用，因而本合同糾紛應適用公約加以解決。依據(jù)公約第2l 條第 2 款規(guī)定：如果載有逾期承諾的信件或其他書面文件表明， 依照它寄發(fā)時的情況，只要郵遞正常，它本應是能夠及時送達要約人的，則此項承諾仍具有要約的效力。除非要約人毫不遲延地用口頭或書面通知受要約人，他認為他的要約已因逾期而失效。案例中的逾期承諾正是屬于這種情況，我方業(yè)務員未予理睬， 合同已經成立。我方應盡量爭取協(xié)商解決，探討今后合作的可能性。9. 中國 a 公司與美國 b 公司簽訂進口 1000 公噸小麥合同。事后 a 公司與中國其他兩家公司分別簽訂轉售 500 公噸小麥合同。合同履行期內， b 公司因故明確表示無法履行合同。 a 公司多次交涉未果，遂向 b 公司提出如下賠償要求： b 公司無法履行合同造成的利潤損失；支付給國內兩家公司的違約金；催促 b 公司履行合同等文電、辦公費用；其他因 b 公司違反合同造成的損失。請問：根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定， a 公司的要求是否合理？為什么？答： a 公司提出的項賠償要求是合理的，項不合理。理由：根據(jù)公約規(guī)定，一方違約應承擔的損害賠償?shù)姆秶?，應與對方因其違約而遭受的包括利潤在內的損失額相等。但不得超過違約方在訂立合同時預料到或理應預料到的可能損失。本案中， a 公司與另外兩公司的轉售合同是在a、b 公司合同簽訂之后， b 公司不知情且無法預料， 所以要求 b 公司承擔違約金是不合理的。國際商法案例集國際貨物買賣法案例1、fob 風險轉移a（賣方）和 b（買方）兩個公司簽訂了一份購買成套設備的合同， fob 倫敦（在倫敦船上交貨） ，買方 b 與 c（船方）簽訂了貨運合同。賣方按照買方的指示將設備運到倫敦港， c 在使用船上吊桿把成套設備從 a 的船上往 c 船上運時，吊桿折斷， 造成貨損，此時貨物尚未越過船舷，風險并未轉移給買方，賣方須承擔損失，由賣方 a 向負責裝卸的船方 c 提出索賠。因此，以船舷為界原則，如貨物在裝船時脫鉤入海，則由于貨物沒有越過船舷其風險由買方承擔，但只要貨物越過船舷， 如貨物掉在 c 的甲板上導致貨損，則風險由買方承擔。2、fob 運輸途中的風險承擔案例：某公司以 fob 條件向境外出售一級大米300 噸，裝船時經公證人檢驗，貨物符合合同規(guī)定的品質要求，賣方在貨物裝船后及時發(fā)出裝船通知，但由于運輸途中海浪過大，大米被海水浸泡，當貨物到達目的港后，只能按三級大米的價格出售，故買方要求買方賠償大米質量下降造成的差價損失。問題：賣方是否對該項損失負責，為什么？評析：根據(jù)國際貿易術語解釋通則的規(guī)定，fob 、cif 或 cfr 術語中，賣方只承擔貨物在裝運港越過船舷之前的風險，貨物越過船舷之后的風險由買方承擔，而本案中，貨物的風險發(fā)生在海上運輸途中，因此，屬于在裝運港越過船舷之后的風險，故該差價損失應該由買方承擔。3、cfr 貿易術語下的賣方裝船通知義務案例： 德國某公司與我國某公司簽訂一份cfr 合同， 由德國公司向我國公司出口化工原料。合同規(guī)定： 德國公司在 2005年 4 月交貨。德國公司按合同規(guī)定時間交貨后，載貨船于當天起航駛往目的港青島。5 月 10 日，德國公司向我公司發(fā)出傳真，通知貨已裝船。我公司于當天向保險公司投保。但貨到目的港后，經我公司檢驗發(fā)現(xiàn)，貨物于5 月 8 日在海上運輸途中已經發(fā)生損失。問題：上述期間發(fā)生的損失由哪一方承擔？評析：在 cfr 術語中，賣方負有在貨物裝船后給與買方貨物已裝船的充分通知。該義務直接關系到買方能否及時就運輸?shù)呢浳锿侗：Ｉ线\輸保險。如果賣方怠于通知， 使得買方未能及時投保， 由此造成的損失應該由賣方承擔。本案即屬此種情況。德國一方在 4 月即已經將貨物裝船， 本應該在 4 月份就向買方發(fā)出裝船通知，而實際情況是，到 5 月 10 日才發(fā)出裝船通知， 造成買方不能對貨物在裝船后至5 月 9 日期間可能發(fā)生的風險進行投保，即造成買方投保的延誤，該風險損失只能由賣方德國公司承擔。在 cif 、fob 貿易術語中，賣方承擔同樣的責任。4、cif 合同貨物運輸?shù)娘L險承擔案案例：我國某公司與韓國某公司簽定了一份cif 合同，進口電子零部件。合同訂立后，韓國公司按時發(fā)貨。我公司收到貨物后，經檢驗發(fā)現(xiàn)，貨物外包裝破裂，貨物嚴重受損。韓國公司出具離岸證明，證明貨物損失發(fā)生在運輸途中。對于該批貨物的運輸風險雙方均未投保。問題：上述風險損失由誰承擔？評析： 在 cif 術語中， 貨物在裝運港越過船舷之后的風險由買方承擔。本案中， 貨物外包裝破裂的損失發(fā)生在運輸途中， 該風險屬于貨物在裝運港越過船舷之后的風險，因此，應該由買方承擔。但是，賣方韓國公司負有按照國際貿易術語解釋通則規(guī)定，投保貨物在海運中的風險的責任，但事實上，賣方違反了該規(guī)定，沒有投保，使得買方不能取得保險單據(jù)，進而不能就上述損失向保險公司索賠，因此，貨物外包裝破裂風險不由買方承擔，應由賣方韓國國內公司承擔。5、賣方的權利擔保責任案例： 1990 年，我某機械進出口公司向一法國商人出售一批機床。法國又將該機床轉售美國及一些歐洲國家。機床進入美國后， 美國的進出口商被起訴侵權了美國有效的專利權，法院判令被告賠償專利人損失，隨后美國進口商向法國出口商追索，法國商人又向我方索賠。問題：我方是否應該承擔責任，為什么？評析：根據(jù)公約規(guī)定，作為賣方的我某機械進出口公司應該向賣方法國商人承擔所出售的貨物不會侵犯他人知識產權的義務，但這種擔保應該以買方告知賣方所要銷往的國家為限，否則，賣方只保證不會侵犯買方所在國家的知識產權人的權利。6、暫時中止履行合同案例：加拿大公司與泰國公司訂立了一份出口精密儀器的合同。合同規(guī)定：泰國公司應在儀器制造過程中按進度預付貨款。合同訂立后合同訂立后，泰國公司獲悉加拿大公司供應的儀器質量不穩(wěn)定，于是立即通知加拿大公司：據(jù)悉你公司供貨質量不穩(wěn)定，故我方暫時中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰國公司提供書面保證：如不能履行義務，將由銀行償付泰國公司支付的款項。但泰國公司受到此通知后，仍然堅持暫時中止履行合同。問題：泰國公司的做法是否妥當？評析：宣告中止履行義務的一方當事人，必須立即通知另一當事人，如果另一當事人對履行義務提供了充分的保證，則 必須繼續(xù)履行義務。因為中止合同之時暫時停止了履行合同，而不是使合同告中。因此，只要另一方當事人提供了充分的履約 擔保（如銀行保函） ，宣告中止履行合同的一方仍須繼續(xù)履行其合同義務。因此，泰國公司只能繼續(xù)履行合同，不能暫時終止履行合同。7、分批交貨下的解除合同案例：意大利某公司與我國公司簽訂了出口加工生產大理石的成套機械設備合同，合同規(guī)定分四批交貨。在交付的前兩批貨物中都存在不同程度的質量問題。在第三批貨物交付時，買方發(fā)現(xiàn)貨物品質仍然不符合合同要求，故推定第四批貨物的質量也難以保證，所以向賣方意大利公司提出解除全部合同。問題：我國公司的要求是否合理？評析：我國公司所購的貨物是加工生產大理石的成套機械設備，任何一批貨物存在質量問題，都會導致該套設備的無法使用，也就是說，各批貨物是相互依存的，因此，意大利公司的行為已構成根本違反合同，買方可以宣告撤銷整個合同。除非前三批貨物是該套設備的零配件，第四批貨物是該套設備的關鍵設備且第四批貨物的質量不存在問題，我國公司才無權解除合同。8、貨物的風險轉移案例：香港某公司與我國某公司與1997 年 10 月 2 日簽訂進口服裝合同。 11 月 2 日貨物出運， 11 月 4 日香港公司與瑞士公司簽訂合同，將該批貨物專賣，此時貨物仍在運輸途中。問題：貨物風險何時由香港公司轉移到瑞士公司？評析：對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉移到買方承擔。但是，如果情況表明由此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人起時，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。此案中，貨物裝運后，香港公司于11 月 4 日和瑞士公司簽訂合同，將貨物轉賣，因此，貨物風險從該日轉移給瑞士公司承擔。9、是否構成根本違反合同案情： 1985 年 2 月 8 日， 某港某電業(yè)有限公司a 與珠海拱北某公司b 簽訂購銷合同。合同規(guī)定： 拱北公司向香港公司訂購日產佳能復印機200 臺，價格為 cif 九州港 1499 美元一臺， 交貨期限為 4 月 15 日，付款方式為信用證付款。 在合同履行時，4 月 13 日 b 公司收到裝船電報通知， 電報稱所有貨物與4 月 12 日往珠海九洲港并注明合同號及信用證號。4 月 19 日 b 公司收到九州港碼頭提貨通知，碼頭方面向公司出示隨船提單一份。提單上的裝船日期為4 月 13 日，到貨是 4 月 16 日， b 公司認為香港公司 a 未按合同交貨期限規(guī)定的4 月 15 日交貨，電報所稱4 月 12 日裝船不真實，因而沒有馬上提貨。5 月 2 日， b 公司接到中國銀行珠海分行承付通知，b 公司提出拒付，理由是香港公司延期交貨，并于當天電告香港公司，宣告解除合同。香港公司不同意解除合同并提出異議，從而產生糾紛。問題：什么叫根本違反合同，什么情況下可以采用解除合同的救濟。評析： 本案中 b 公司認為 a 公司延期交貨一天即構成根本違反合同，因此希望采取解除車同的救濟。根據(jù)公約第 25 條規(guī)定，如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權期待得到的東西，即屬于根本違反合同。本案b 公司是延遲了一天，此種延遲當然也屬于違約行為，給b 公司造成損害，但沒有達到致使實際上剝奪了買方依合同規(guī)定有權期待得到的嚴重程度，對于季節(jié)性的敏感貨物，遲到一天可能會導致非常嚴重的后果而對于復印機這種報告設備，遲到一天引起的損失一般不會嚴重影響守約方訂立合同時期望的經濟利益。因此，本案a 公司的違約行為并沒有達到根本違反合同的程度，因此，買方采取的救濟方式不是解除合同，而應是損害賠償。10、買方解除合同1993 年 1 月，中國 a 公司與日本 b 公司先后簽訂合同，由b 公司按 cif 交貨條件將合同項下的8 萬只用于顯像管生產的電子槍按時交予中國a 公司。貨到后， a 公司在實驗性使用中發(fā)現(xiàn)，電子槍存在質量問題。后經雙方協(xié)商，同意由中國商檢機構進行品質檢驗，經檢站證明，電子槍的質量確實存在較大質量缺陷。a 公司隨即與b 公司交涉并達成索賠協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：（ 1）a 公司對已收貨物中已使用的部分電子槍暫不退還b 公司；（ 2 ）b 公司應該在三個月內將符合質量要求的7.5 萬只電子槍發(fā)運到 a 公司；（ 3）更換的貨物運到后，買方將抽樣檢測，不合率大于20% ，則整批退貨。結果， b 公司交來的貨物仍然不符合質量要求。雙方在此協(xié)商，a 公司提出， b 公司可將應該提供的電子槍品牌更換為“日天”或“星星”牌。b 公司表示同意按照a 公司的要求提供貨物，并將此作為索賠協(xié)議的一部分。后由于新供貨方的原因，b 公司仍然未能履行義務。1994 年 5 月， a 公司向仲裁委員會提出仲裁，請求： （ 1） b 公司退還 7.5 萬只電子槍的價款及利息； （ 2）已經使用的 5000 只電子槍造成的經濟損失由 b 公司承擔；（3）有關檢驗的相關費用由b 公司承擔；（ 4）保管費、貨物差價等經濟損失由b 公司承擔。問題： b 公司是否構成根本違反合同，a 公司有何種權利？評析：我們講到買方對貨物有品質擔保義務，而本案中的b 公司提供的電子槍的質量存在較大的質量缺陷，使得另一方當事人蒙受了損害，屬于根本違反合同。雖然b 公司做出補救，但是補救仍給a 公司造成不合理的不便或延遲。因此，a 公司有權解除合同，并要求損害賠償，而且由賣方來承擔做出補救的費用。11、買方要求損害賠償1995 年 3 月 5 日，北京某工業(yè)供銷公司（買方）與荷蘭碧海有限公司（賣方）簽訂了一份進口機床的合同。合同規(guī)定：由賣方在 1995 年 12 月 7 日前交付買方機床100 臺，總價值 5 萬美元，貨到 3 日內全部付清。 7 月 7 日，賣方來函：因機床價格上漲，全年供不應求，除非買方同意支付6 萬美元，否則賣方將不交貨。對此，賣方表示按合同規(guī)定價格成交。買方曾經于7月 7 日詢問另一家公司尋找替代物，但新供應商可以在12 月 7 日前交付 100 臺機床并要求支付價款5.6 萬美元。買方當即未立即補進。到 12 月 7 日，買方以當時的6.1 萬美元的價格向另一供應商補進100 臺機床。對于差價損失，買方向法院提起訴訟， 要求賣方賠償其損失。問題：補進屬于哪種救濟方式？買方要求是否合理？評析：根據(jù)公約第77 條的規(guī)定，“聲稱另一方違法合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于另一方違反合同而引起的損失。如果他不采取措施，違反合同的一方可以要求從損害賠償中扣除原應可以減輕的損失數(shù)額。本案中，買賣雙方未對漲價問題達成協(xié)議，導致賣方不交貨，實際上已構成賣方的違約，在這種情況下，買方應該宣布撤銷合同，并從其他供應商那里進貨，以減輕損失。但是買方雖然在7 月 7 日詢問過另一家，但實際上12 月 7 日才補進，因此，買方所要求的差價損失不能予以賠償，而只能得到合同規(guī)定的價格（即5 萬美元）和宣布合同無效時的時價（即7 月 7 日前后的市場價）之間的差額。補進屬于一種損害賠償?shù)木葷椒?。補進制度是運用最廣泛的一種補救辦法，并不妨礙其同時提出損害賠償。代理法案例甲長期擔任 a 公司的業(yè)務主管，在a 公司有很大的代理權限。在甲的努力下，a 公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個月后，繼續(xù)假冒 a 公司的名義從老客戶 b 公司處騙得貨物，逃之夭夭。 b 公司要求 a 公司付款， a 公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。 b 公司堅持認為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被 a 公司解雇，并且也未收到關于 a 公司已解雇甲的任何通知，故 b 公司是不知情的善意第三人， a 公司仍應對甲的無權代理行為負責。雙方相持不下，對簿公堂。問：（1） 按照國際商法的代理法原則，a 公司是否要為甲的無權代理行為負責？（2） 甲是否也要承擔責任答案：（ 1）這是個委托人撤回了代理人的代理權后，委托人與代理人之間代理關系的消滅是否對第三人生效的問題。英美法和大陸法的許多國家法律普遍認為，它取決于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人對代 理人的行為負責；反之，委托人則應負責，以保護善意的第三人的利益。在本案中，由于 b 公司對 a 公司與甲之間在交易前已終止代理關系并不知情，故有權要求a 公司對甲的無權代理行為負責。（2）甲的行為從商法的角度來看是無權代理行為。在確定了a 公司對 b 公司的付款責任后，甲要向a 公司承擔還款的責任。如果a 公司不承擔對 b 的付款責任，則甲應向b 公司承擔付款責任。從另一角度上說，甲騙得貨物逃之夭夭，若構成詐騙，則同時要負刑事責任。case1a 先生與 b 有限責任公司協(xié)商后 ,決定設立一家合伙企業(yè).合伙企業(yè)協(xié)議中規(guī)定 :b 公司向合伙企業(yè)技資30 萬元,a 負責經營管理,但不投資 ,b 公司每年從合伙企業(yè)取得60% 的 收益,虧損時 ,責 任及其它一切風險均由a 負擔. 隨后,雙方共同向登記機關申請合伙登記 , 登記機關工作人員c 在收取了 a 的賄賂后 , 作出登記決定 ,并頒發(fā)了合伙企業(yè) 營業(yè)執(zhí)照 . 后 a 為了經營方便一直使用了 b 有限責任公司的名義對外進行經營活動.問題 1.合伙企業(yè)設立必須具備的必要條件是什么2. 本案中有哪些違法行為應怎樣處理答案與分析 在中華人民共和國合伙企業(yè)法中規(guī)定了:合伙企業(yè)是指在中國境內設立的, 由合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資,合伙經營 , 共享收益 ,共擔風險 ,并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織. 這是合伙企業(yè)法對合伙企業(yè)下的明確定義, 也是合伙企業(yè)的實質內容 .為保證上述實質內容得以實現(xiàn),該法對合伙企業(yè)的設立,其運作行為 ,設立的 要件和程序等加以詳盡的規(guī)定.根據(jù)合伙企業(yè)法第8 條的規(guī)定 :設立合伙企業(yè)應具備下列要件( 條件):1. 有 2 個以上的合伙人 ,并且都是依法承擔無限責任.即合伙企業(yè)必須有2 個以上的合伙人 ; 他們共同投資 , 合伙經營 ,共享收益 , 共擔風險 .至于合伙企業(yè)合伙人的上限, 法律并 未明確規(guī)定 ,而是允許當事人自行選擇. 合伙人必須都是依法對合伙企業(yè)債務承擔無限責任 的普通合伙人 . 所謂無限責任 , 是指合伙人應以自己所有的全部財產, 而非僅限于其投資的財產, 對合伙企業(yè)債務承擔責任.所謂連帶責任 , 是指任何一個合伙人都負有清償全部合伙企業(yè)債務的義務 , 而不以其根據(jù)合伙協(xié)議的約定或其它的債務承擔方案中確定的對合伙企業(yè)債務 的承擔比例為限 . 在合伙企業(yè)中 , 所有的合伙人都應對合伙企業(yè)的債權人承擔無限連帶責任 . 合伙企業(yè)法不允許有有限合伙人人伙 .所謂有限合伙人 ,是指僅以其向合伙企業(yè)的出資為限 對合伙企業(yè)的債務承擔責任的合伙人 .合伙企業(yè)法第 9 條規(guī)定了 : 合伙人應當為具有完全 民事行為能力的人 .盡管這里未具體說明 人,是指法人還是自然人 ,但從整個條文內容看 , 應當指的是自然人 .2. 有書面合伙協(xié)議 , 即有書面合伙合同 .它是合伙企業(yè)成立的基本文件.合伙人的權利 , 義務 ,合伙企業(yè)的經營范圍 , 利潤分配和虧損負擔 ,合伙事務執(zhí)行 ,人伙和退伙 ,合伙企業(yè)的經營期限以及違約責任等均應在合伙協(xié)議中加以約定.按照合伙企業(yè)法的規(guī)定, 合伙協(xié)議 為要式合同 , 需要以書面方式訂立 ,而且還要向企業(yè)機關在申請登記時提交.3. 有各合伙人實際出資的份額,實物 .作為合伙企業(yè)成立的前提條件之一,合伙人應向合伙企業(yè)投入合伙協(xié)議中約定的出資,作為合伙企業(yè)存續(xù)期間的財產組成部分. 合伙人可以貨幣 ,實物 ,土地使用權 ,知識產權或其它財產權利出資. 每個合伙人應出資的具體份額 , 按照合伙協(xié)議的約定處理.當然 ,經全體合伙人同意 ,合伙人也可以用勞務出資.4. 有合伙企業(yè)的名稱 . 在其存續(xù)期間 , 合伙企業(yè)只有有自己的名稱,才能以自己的名義參與民事法律關系 ,事有民事權利 ,承擔民事義務 ,并參與訴訟 ,成為訴訟當事人 .5. 有經營場所和從事合伙經營的必要條件. 所謂經營場所 , 是指合伙企業(yè)從事生產經營活動的所在地 . 合伙企業(yè)一般只有一個經營場所 ,即企業(yè)登記機關登記的營業(yè)地點, 但它也可以在主要經營場所之外有多個經營場所. 所謂從事合伙經營的必要條件,是指就一特定的合伙企業(yè)而言 ,根據(jù)其從事的業(yè)務的特點和要求, 它正常開展業(yè)務所需的條件和設施. 以上便是合伙企業(yè)法對設立合伙企業(yè)所規(guī)定的法定條件,是每一個合伙企業(yè) ,無論它從事何種行業(yè) , 都 必須同時具備 ,缺一不可 .本案中有下列違法行為:1.b 的主體資格不合法律規(guī)定 . 因為 b 為有限責任公司 ,為非自然人 ;a 無繳付的實際出 資,不具備合伙企業(yè)成立的前提要件 ;b 只收取收益 , 不擔虧損 ,不符合合伙企業(yè)協(xié)議法律特征 的要求 , 致使雙方在權利義務的承擔上顯失公平 , 是無效的合伙協(xié)議 ; 并且該合伙企業(yè)被違法 批準后以 有限公司 的名義對外活動不符合合伙企業(yè)名稱的要求 .根據(jù)合伙企業(yè)法第 8 條的規(guī)定 ,該合伙企業(yè)不具備設立條件 ,應予以撤銷 .2. 對于工商機關 c 收取賄賂 ,違法審批已構成徹徇私舞弊 ,收受賄賂的違法行為 , 根據(jù)合 伙企業(yè)法第 77 條的規(guī)定追究其相應的法律責任 .案例 41995 年 2 月，吳某與個體工商戶 a、 b 共同設立某服裝有限責任公司（下稱服裝公司） ，吳某擁有公司的大部分股權，并被選聘為公司執(zhí)行董事兼經理。 1996 年 7 月，服裝公司先后與凱豐服裝廠簽訂了兩份皮衣和西服購銷合同。合同約定：凱豐服裝廠向服裝公司供應某品牌皮衣120 件、西服 40 套，共計價款 9.9 萬元。同年 9 月，凱豐服裝廠按約將皮衣和西服運送至服裝公司倉庫。 10 月 20 日， 服裝公司因經營狀況不佳， 資金緊張， 與吳某達成協(xié)議， 向其借款 10 萬元人民幣。服裝公司因主客觀等多方面的因素， 經營狀況不好， 在與凱豐服裝廠訂立皮衣、 西服購銷合同前已拖欠多筆債務未還。 并且， 也有多個債務人拖欠其錢款未還。至 1997 年 5 月 11 日，服裝公司雖經多方籌措，只能償付凱豐服裝廠 4 萬元貸款。鑒于經營狀況不景氣，同年6 月，服裝公司召開股東會，作出解散公司的決議。隨即公司股東組成清算組，對公司財產進行清理，并公告?zhèn)鶛嗳?。在清理債權債務時，吳某主張，自己作為公司的債權人，有權要求公司償還欠款10 萬元。但凱豐服裝廠和公司其他債權人主張，吳某是公司股東，無權作為債權人要求公司償還其借款。公司財產只能用于清償其他債權人的債務。且如公司財產不足以清償債務，吳某還應以其個人財產負清償責任。故凱豐服裝廠聯(lián)合其他公司債權人，以吳某和服裝公司為被告訴至法院，要求吳某和服裝公司共同承擔賠償責任。（1） ）凱豐服裝廠和其他債權人能否要求吳某以個人財產對服裝公司的債務承擔賠償責任？（2） ）吳某和服裝公司之間是什么關系？他是否有權要求公司償還其借款？（ 1）凱豐服裝廠和其他債權人不能要求吳某以個人財產對服裝公司的債務承擔賠償責任。 因為，服裝公司是依法成立的法人， 應以其全部財產對外獨立承擔民事責任，這是公司法人獨立性的集中表現(xiàn)。公司財產最初源自股東投資，但在法律上，股東與公司具有相互獨立的人格，股東未投入公司的財產，一般不能強迫用于清償公司債務。按照公司法的規(guī)定，有限責任公司的股東僅以其出資額為限對公司承擔法律責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任，因此，公司清償債務人的債務只以其全部資產為限，當公司的全部資產不足以清償其債務時，其股東沒有義務以其個人資產為公司清償債務?？傊诒景钢?，并無否定服裝公司法人格而令吳某承擔直接清償根據(jù)，因此，吳某作為公司股東，無需以個人財產對公司債務負清償責任。（ 2）吳某和服裝公司之間具有雙重身份： 一為基于對公司的投資而取得的股東身份； 二為公司向其借款而取得的債權人身份。吳某作為公司股東，其投入公司的出資額，屬于公司財產，不能抽回，只有在公司解散清償債務后，就公司剩余財產按出資比例受償。但是，吳某同時又是服裝公司的債權人，其借給公司的錢屬于自己個人財產，公司成立后就作為獨立的法人與其股東的財產分離，和其股東之間是相互獨立的法律主體，即使公司向其股東借錢，也應償還。故吳某有權要求公司償還其借款，不能將吳某的股東身份與其債權人身份混淆。案例 5甲股份有限公司（下稱甲公司）是 1994 年 1 月由幾家國有企業(yè)依法改建而成的股份公司，注冊資本 9000 萬元人民幣，發(fā)行股票 90 萬股，經國務院證券管理部門批準，其發(fā)行的股票獲準上市交易。該公司1994 年至 1996 年連續(xù)豐年微利，可供分配的股息、紅利共計100 萬元； 1997 年起公司經營更不景氣，前6 個月一直處于虧損狀態(tài)，資金周轉發(fā)生委大困難。為解決公司資金短缺問題， 公司董事會于 1997 年 7 月作出增資發(fā)行新股的方案， 交股東大會討論。 股東大會以 52% 的表決權通過決議，決定發(fā)行 10 萬股新股， 每股面值 100 元人民幣， 為吸引投資者以95 元/每股的價格出售， 擬籌集資金 950 萬元人民幣。 股東大會作出發(fā)行新股決議后，公司即在報紙上刊登了發(fā)行新股的公告，專門成立新股銷售部向社會公開發(fā)行股票。（ 1）甲公司的哪些行為違反了我國公司法的規(guī)定？（ 2）根據(jù)我國公司法的規(guī)定，國務院證券管理部門應如何處罰甲公司（ 1）甲公司以下行為違反了我國公司法的規(guī)定：a. 甲公司自成立后連續(xù)3 年微利，未能支付股東股利，且1997 年度上半年虧損，不符合我國公司法第137 條第 2 項規(guī)定的新股發(fā)行條件（即公司在最近3 年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利）。b. 甲公司將面值 100 萬元的股票，以 95 元/股的價格折價發(fā)行，違反了我國公司法第131 條規(guī)定的股票不得以低于票面金額價格發(fā)行的規(guī)定。 c. 甲公司決定公開發(fā)行新股， 未報請國務院授權部門或者省級人民政府以及國務院證券管理部門批準，違反了公司法第139 條的規(guī)定。 d.甲公司自行成立新股銷售總部向社會公開銷售股票，違反了我國公司法第140 條關于“ 公司向社會公開發(fā)行新股，應當由依法設立的證券經營機構承銷，簽訂承銷協(xié)議” 的規(guī)定。（ 2）根據(jù)我國公司法第157 條和第 210 條的規(guī)定，國務院證券管理部門對甲公司的行為可作出如下處理：a.責令甲公司停止發(fā)行，退還所募資金及其利息；b. 處以非法所募資金金額3% 的罰款； c.甲公司未經有關主管部門批準，擅自向社會公開發(fā)行股票、募集資金，屬重大違法行為，國務院證券管理部門可依法暫停其股票的上市交易。案例 7甲股份有限公司（下稱甲公司）為上市公司，該公司2002 年 4 月 20 日召開董事會會議，該次會議召開情況及討論事項如下：a 甲公司董事會由7 名董事組成。出席該次會議的董事有張某、袁某、胡某、謝某；董事陳某因為出國考察不能出席會議；董事左某因參加全國人民代表大會不能出席會議，電話委托董事張某代為出席并行使表決權利；董事任某因生病臥床不能 出席會議，委托董事會秘書代為出席會議并行使表決權。b 出席本次會議的董事一致決定，將以下事項提交股東大會審議通過：請求股東大會制訂公司利潤分配方案和彌補虧損方案、制訂年度財務預算方案、決算方案。同時董事會還審議批準了監(jiān)事會的報告，對發(fā)行公司債券作出相關決議。c. 由于甲公司事務比較繁忙，董事長難以應付，該次會議決定設立副董事長3 人，協(xié)助董事長執(zhí)行職務。d. 為確保公司長期發(fā)展需要，使公司更趨穩(wěn)定，該次會議決定將董事任期修改為每屆5 年。e 該次會議記錄，由出席會議的全體董事和列席會議的監(jiān)事簽名。（1） ）在 a 中關于董事會召開的情況有哪些不合法？（2） ）在 b 所通過的事項中有無違法之處？（3） ）在 c、d 中對于董事會構成事項上有無不合法的地方？（4） ）在 e 中對于會議記錄的簽名有無不當問題？（ 1）兩處違法：其一，根據(jù)公司法第 118 條的規(guī)定，董事會會議，應由董事本人出席。董事因故不能出席?？梢詴嫖衅渌麓鸀槌鱿聲Ｎ袝袘d明授權范圍。可見委托出席董事會議應當書面委托，同時委托書中應載明授權范圍。本案中董事左某以電話方式委托董事張某代為出席并行使表決權利，委托方式不合法。其二，我國現(xiàn)行立法明確要求，在代理出席董事會情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事會秘書而非董事代為出席會議，屬于受托人不合法。（ 2）根據(jù)我國公司法第 103 條和第 112 條規(guī)定：制訂公司利