法治的基本要素.doc

法治的十大要素 1有普遍的法律。法治所要求的法律普遍性主要有三層意思。第一，規(guī)范的制作要有一般性。也就是說(shuō)，法律規(guī)范要比特定的案件或細(xì)節(jié)寬泛或一般，能夠包羅、涵蓋后者，不能一事一法，一事一例。規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調(diào)整的普遍程度是成正比的。古代羅馬人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因?yàn)榉▽W(xué)家們創(chuàng)造了用抽象概念表述人類(lèi)生活中普遍存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的技術(shù)，那些抽象概念遂成為普適的法律工具。 在現(xiàn)代法律里，作為母法或根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人設(shè)制。同樣基于對(duì)法律一般性的要求，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)里駁雜不純的鄉(xiāng)俗里規(guī)之于法治的意義不宜作出過(guò)于幼稚的估量。第二，規(guī)范的適用要有一般性。這主要指相同的情況必須得到相同的對(duì)待。也就是說(shuō)，在規(guī)則中的操作性語(yǔ)詞（operative words）的外延范圍之內(nèi)的每一個(gè)細(xì)節(jié)都必須被確認(rèn)是在操作性語(yǔ)詞的外延范圍之內(nèi)，并因此是在規(guī)則的范圍之內(nèi)。如果一項(xiàng)規(guī)則命令：“為本法21條所管轄的人不得加入沙龍，”那么，它就必然適用于所有的受21條管轄的人和所有的沙龍。我們不能從受21條管轄的人中間挑出某些人，或者挑出某些沙龍，然后說(shuō)，我們的規(guī)則只適用于這些人和這些沙龍。一般性還表示法官和其他官員的自由裁量權(quán)應(yīng)該限制在適用或解釋規(guī)則的范圍內(nèi)。倘若官員能夠?qū)τ谕瑢俨僮餍哉Z(yǔ)詞的外延之內(nèi)并因此是在規(guī)則管轄內(nèi)的兩件事情作出不同的處理，那么，規(guī)則的一般性就遭到否定。如果官員對(duì)不同的未成年人或沙龍給予不同的對(duì)待而并沒(méi)有說(shuō)明他們（它們）不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龍，那么，就沒(méi)有法治所要求的“規(guī)則” (39) 。第三，法律制度具備統(tǒng)一性。這就是中國(guó)古人所說(shuō)的“萬(wàn)事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法。 (40) ”在此意義上，一國(guó)可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國(guó)之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語(yǔ)言、不同淵源、乃至不同政治性質(zhì)的法律制度，但是，這些不同的法律制度在法理上嚴(yán)格說(shuō)來(lái)都應(yīng)該看做一法之下的兩制或多制。綜上述三點(diǎn)，可以認(rèn)為，一個(gè)相對(duì)成熟的法律體系是法治的前提，無(wú)論這個(gè)法律體系是以法典為主導(dǎo)，還是以判例為主導(dǎo)。這大概就是黑格爾所說(shuō)的對(duì)法律普遍性的“思維地理解”。 (41)2法律為公眾知曉。法律必須公布，曉之于民眾，以便被指望服從規(guī)則的人們了解規(guī)則是什么。富勒就此提出三條理由：第一，即便百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說(shuō)明法律必須公布，因?yàn)橹辽龠@個(gè)人有權(quán)利了解法律，而這個(gè)人又是國(guó)家無(wú)法事先認(rèn)定的；第二，人們通常不是因?yàn)橹苯恿私夥啥且驗(yàn)榉滦Я私夥烧叩男袨闃邮蕉胤?，故少?shù)人的法律知識(shí)可以間接地影響許多人的行為；第三，法律只有公布后才能由公眾評(píng)價(jià)并約束其行為 (42) 。中國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，子產(chǎn)與叔向曾就成文法及其公布問(wèn)題展開(kāi)爭(zhēng)論。此后，關(guān)于法律宜向常人公布的理論占據(jù)主導(dǎo)，并有不少精彩的論述。例如，“智者立法，其次守法，其次不亂法。立法者，非知仁義之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也。 (43) ”讓守法者知立法之意，已經(jīng)超出了關(guān)于法律公布與否的爭(zhēng)論，對(duì)“曉之于民眾”提出了較高的要求。實(shí)際上，這正是現(xiàn)代法治論者們所考慮的。例如，菲尼斯在解釋作為其法治要素之一的“公布”（promulgation）時(shí)指出，“公布不是單單通過(guò)印制許多清晰易讀的法規(guī)、決定、格式和先例的官方文本就可以完全達(dá)成的；它還要求存在一個(gè)職業(yè)的律師階層。律師們從事在浩瀚的法律書(shū)典里尋知引路的工作，任何需要知道自身處境的人都可以從律師那里獲得咨詢(xún)，而無(wú)需遭遇不應(yīng)有的困難，付出不應(yīng)有的代價(jià) (44) ?！?這一條規(guī)誡及其菲尼斯的解釋為我們從法治的立場(chǎng)進(jìn)一步理解和規(guī)設(shè)十余年來(lái)我國(guó)的普及法律常識(shí)運(yùn)動(dòng)和方興未艾的法律援助事業(yè)提供了一個(gè)重要的視角。3法律可預(yù)期。規(guī)則之存在須在時(shí)間上先于按規(guī)則審判的行為?！胺o(wú)明文不罰”（nulla poena sine lege）。無(wú)人能遵循溯及既往的法律，因其行動(dòng)時(shí)該項(xiàng)法律并不存在。所以，既不能制定也不能適用溯及既往的法律。尤其是直接關(guān)系到人類(lèi)行為的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便會(huì)有一種令人難以忍受的荒謬：在今天命令某人在昨天應(yīng)該做或不應(yīng)該做的事情。可預(yù)期性是支撐法治價(jià)值的一個(gè)較為關(guān)鍵的要素。沒(méi)有它，個(gè)人自由就無(wú)從說(shuō)起。從某種意義上講，本文所述的法治的其他規(guī)誡都是為了保證可預(yù)期性或?yàn)榭深A(yù)期性所要求的。哈耶克把法治定義為要求“政府的所有行為由事先已經(jīng)確立并公布的規(guī)則來(lái)限定，規(guī)則使得用公平的確定性預(yù)見(jiàn)當(dāng)局在給定的情況下怎樣運(yùn)用其強(qiáng)制權(quán)力成為可能。 (45)”不過(guò)，如所周知，二戰(zhàn)后對(duì)德國(guó)納粹的審判涉及到法律的溯及既往問(wèn)題。萊茲認(rèn)為，某些時(shí)候如果要制定溯及既往的法律，也不能與法治原則相沖突。菲尼斯認(rèn)為，法律的可預(yù)期只有通過(guò)對(duì)司法采用新的法律解釋施加某種約制才能得到保障。 (46)4法律明確。規(guī)則必須能夠?yàn)槠浣邮照咚J(rèn)知和理解。中國(guó)古人也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。如商鞅認(rèn)為，法律應(yīng)該是為普通人而不是為圣賢訂立的規(guī)則，所以“圣人為法必使之明白易知，愚知偏能知之 (47) ”。晉代法律學(xué)家杜預(yù)則主要從知識(shí)角度來(lái)講這個(gè)道理：“ 法者，蓋繩墨之?dāng)嗬?，非窮理盡性之書(shū)也，故文約而例直，聽(tīng)省而禁簡(jiǎn)，例直易見(jiàn)，禁簡(jiǎn)難犯；易見(jiàn)則人知所避，難犯則幾于刑措。 (48) ”在現(xiàn)代社會(huì)，立法機(jī)關(guān)如果制定模棱兩可的法律，就構(gòu)成了對(duì)法治的侵犯。富勒說(shuō)，人們一般認(rèn)為，只有行政官、法官、警官和檢察官才會(huì)侵犯法治，立法機(jī)關(guān)只有在違反憲法對(duì)其權(quán)力的限制時(shí)才會(huì)危害法治。其實(shí)，立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)模糊不清、支離破碎的法律也同樣會(huì)危害法治。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)法律的明確性并不是一般地反對(duì)在立法中使用象“誠(chéng)信”和“適當(dāng)注意”等準(zhǔn)則。不過(guò)，對(duì)法律的明確性要求也不能過(guò)分，一種華而不實(shí)的明確性比老老實(shí)實(shí)的含糊不清更有害于法治。 (49)5法律無(wú)內(nèi)在矛盾。被期待服從規(guī)則的人們不能同時(shí)被命令去做既為A又非A的事情。富勒說(shuō)，如果一項(xiàng)法律里有一條規(guī)定車(chē)主應(yīng)該在一 月一日裝上新牌照，另一條卻規(guī)定在一月一日從事任何勞動(dòng)皆屬犯罪行為，就會(huì)危害法治。在這樣的情況下，法院應(yīng)該通過(guò)解釋來(lái)解決矛盾，如只承認(rèn)前一條，使車(chē)主在一月一日裝牌照不構(gòu)成犯罪，或者只承認(rèn)后一條，使車(chē)主將裝牌照的時(shí)間合法地推遲到一月二日。但最好的解決辦法是將這兩種解釋結(jié)合起來(lái)，使車(chē)主無(wú)論在一月一日裝牌照還是推遲到一月二日去裝均屬合法，這樣，就使得公民能夠自行解決法律的矛盾而不致?lián)p害自己。 (50) 除了同一法律的不同規(guī)定之間的矛盾外，更常見(jiàn)的情形是幾個(gè)法律之間的矛盾。公認(rèn)的解決原則是“后法優(yōu)于前法”（lex posterior derogat priori）,基本法優(yōu)于派生法。有時(shí)則通過(guò)前述的調(diào)整矛盾條款的辦法來(lái)解決，但這種辦法也會(huì)帶來(lái)不少的困難。總地說(shuō)來(lái)，因立法草率造成的法律矛盾對(duì)法治是極為有害的，但沒(méi)有消除這種危害的簡(jiǎn)單原則。6法律可循。規(guī)則的接收者必須能夠使其行為與規(guī)則相符合。富勒說(shuō)，人們通常認(rèn)為，任何神智健全的立法者，甚至邪惡的獨(dú)裁者，也不會(huì)有理由制定一項(xiàng)要求人們?nèi)プ霾豢赡茏龅氖虑榈姆?，但現(xiàn)實(shí)生活卻與此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出這樣的法律，這就象一位好教師為了擴(kuò)增學(xué)生的知識(shí)而往往對(duì)學(xué)生提出超出其能力的學(xué)習(xí)要求。但是，問(wèn)題在于，倘若學(xué)生未能完全實(shí)現(xiàn)教師的不切實(shí)際的要求，教師可以就學(xué)生已完成部分要求而表示祝賀，但是，如果立法不切實(shí)際，政府官員就會(huì)面臨這樣的困境：要么強(qiáng)迫公民為其不可能為之事，以至造成嚴(yán)重的不正義，要么對(duì)公民違法視而不見(jiàn)，從而削弱對(duì)法律的尊重。 (51) 在羅爾斯“作為公平的正義”里，規(guī)則應(yīng)該具備的首要品性就是“必須做的意味著可能做的”。它有三層意思：一是法律規(guī)則所要求或所禁止的行為是人們能夠被合理地期待去為或不為的行為；二是立法者、法官和其他官員必須相信法律能夠被服從并預(yù)設(shè)命令能夠得到貫徹，而且這種誠(chéng)信為守法者所認(rèn)可；與規(guī)則相符合的不可能性因此應(yīng)該被確認(rèn)為一種辯護(hù)理由。 (52)7法律穩(wěn)定。規(guī)則不能改變過(guò)快以至難以學(xué)習(xí)和遵守。若法律變動(dòng)過(guò)于頻繁，人們便難以了解在某個(gè)時(shí)候法律是什么，而且不可能在法律的指導(dǎo)下作長(zhǎng)遠(yuǎn)的規(guī)劃。當(dāng)然，法律應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和變動(dòng)，及時(shí)地廢、改、立，但是，頻繁改變的法律和溯及既往的法律一樣危害法治。 (53) 。法律不穩(wěn)定之所以會(huì)危害法治，是因?yàn)樗环矫鏁?huì)破壞法律所應(yīng)有的確定性、可預(yù)期性和權(quán)威性，另一方面則會(huì)造成社會(huì)的權(quán)勢(shì)者通過(guò)法律侵害私人權(quán)利和公共利益。正是在這個(gè)意義上，保持憲法的穩(wěn)定對(duì)于一國(guó)的法治至關(guān)緊要。穩(wěn)定性乃是憲法內(nèi)在的“剛性”，它與通常所說(shuō)的與“柔性憲法”相對(duì)應(yīng)的“剛性憲法”之“剛性”有些不同。后者可以說(shuō)是一種外在的“剛性”，它僅就憲法修改的程序設(shè)計(jì)而言，與憲法是否穩(wěn)定并無(wú)必然關(guān)聯(lián) (54) 。憲法修改次數(shù)的多少、甚至憲法修改的頻度與憲法穩(wěn)定與否也無(wú)必然關(guān)聯(lián)。對(duì)于憲法的穩(wěn)定性來(lái)講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規(guī)則可以鏤之金石，恒久不變；二是憲法的修改或解釋須忠實(shí)于憲法的基本原則和規(guī)則，從而有別于憲法的重新制定?；蛟S正因此，在美國(guó)，憲法判決過(guò)程中的遵循先例原則被看作法治的關(guān)鍵性要素。8法律高于政府任何社會(huì)里的法律皆有權(quán)威，法治所要求的法律權(quán)威乃是立于政府之上的權(quán)威。任何社會(huì)里的政府皆有權(quán)威，法治所要求的政府權(quán)威乃是置于法律之下的權(quán)威。這里的“政府”包括一切掌握國(guó)家管理權(quán)力或執(zhí)政的個(gè)人、群體、組織或機(jī)構(gòu)，不僅僅指行政機(jī)構(gòu)。作為一個(gè)與“人治”相對(duì)立的概念，法治本身就是為了通過(guò)法律遏制政府權(quán)力而不是為了通過(guò)法律管治普通民眾而提出來(lái)的。一種符合法治要求的政治可以稱(chēng)作“憲政”。一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過(guò)法律的普遍、公開(kāi)、明確、穩(wěn)定、可預(yù)期等品性來(lái)體現(xiàn)，另一方面，要通過(guò)關(guān)于立法、司法、行政的一套制度性安排來(lái)保障。這種制度性要求主要有三：第一，官方行為與法律一致?！巴缴撇蛔阋詾檎? 徒法不足以自行?！?(55) 一般的、公開(kāi)的、明確的和相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則都要通過(guò)政府來(lái)實(shí)行。問(wèn)題在于，政府機(jī)構(gòu)及其官員時(shí)常通過(guò)特定的法律命令將彈性引入法律。一個(gè)維持交通、頒發(fā)執(zhí)照的警察若任意妄為，雖然只是法律的極微小而短暫的一部分，也足以危害法治。因?yàn)樗鞘谷藗冸y以根據(jù)自己的法律知識(shí)來(lái)規(guī)劃生活。因此，必須有一套確保官方行為與法律一致的制度和原則。這就是富勒所說(shuō)的同一性（congruence）,即，業(yè)已確立的規(guī)則必須與能夠從官員（如法院和警察）的執(zhí)行模式里推斷出來(lái)的規(guī)則相適應(yīng) (56) 。用萊茲的話(huà)說(shuō)，就是應(yīng)該在公開(kāi)、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令，或者說(shuō)，特定的命令應(yīng)該只能在由更持久的并且對(duì)特定的法律所導(dǎo)致的不可預(yù)期性給予限制的一般法所設(shè)定的框架里制作。在萊茲看來(lái)，這個(gè)框架可以通過(guò)兩類(lèi)一般規(guī)則來(lái)創(chuàng)立，一類(lèi)規(guī)則授與必要的權(quán)力以制作特定的規(guī)則，另一類(lèi)規(guī)則就被授權(quán)者如何行使權(quán)力規(guī)定若干義務(wù)。 (57) 第二，設(shè)立合理的、嚴(yán)格的適用和解釋法律的程序。對(duì)于樹(shù)立法律的權(quán)威來(lái)講，最關(guān)鍵的不是我們通常所說(shuō)的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排，從而對(duì)法律的尊重得以通過(guò)一系列程序上的正當(dāng)手續(xù)體現(xiàn)出來(lái)，如律師代理、盤(pán)問(wèn)對(duì)方證人、要求發(fā)布人身保護(hù)狀、提出上訴等權(quán)利。其中，法律解釋十分重要。法治要求法官和其他官員在適用法律時(shí)要根據(jù)與整個(gè)法律制度相符合的解釋原則。這里涉及到自由裁量權(quán)問(wèn)題。法治并不排斥自由裁量權(quán)，因?yàn)椤皼](méi)有靈活性地堅(jiān)守實(shí)在法，把法治的美德恒常性、可預(yù)測(cè)性、非人格化和自我克制變得看起來(lái)荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破壞法治者更高尚?！?(58) 但是，法官的自由裁量權(quán)必須遵循法律，這是法治與政治的一個(gè)基本區(qū)別。 (59) 最后，也可能是最重要的，建立分權(quán)制衡的政府權(quán)力結(jié)構(gòu)。正如本文第一部分?jǐn)⑹龅闹惺兰o(jì)不同政治實(shí)體之間的分權(quán)制衡對(duì)法治的意義所表明的那樣，這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)有一種對(duì)法律權(quán)威的內(nèi)在需求，并能夠遏制任何一種權(quán)力凌駕于法律之上，避免出現(xiàn)政府的任何一種權(quán)力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解釋、自己執(zhí)行”的情形。在此意義上，經(jīng)典的法治觀念都把分權(quán)制衡作為防止人治的一個(gè)關(guān)鍵。 (60)9司法威權(quán)。設(shè)立司法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)在案件中適用法律，并且對(duì)案件在法律上的是非曲直作出最終的判斷和結(jié)論，乃是法律制度的至關(guān)緊要的部分。司法沒(méi)有權(quán)威，法律便沒(méi)有權(quán)威。司法威權(quán)包含兩個(gè)基本要素。第一，法院應(yīng)該有權(quán)通過(guò)司法程序?qū)彶檎渌块T(mén)的行為，以判定其是否合乎法律。如果政府行為的合法性不能由獨(dú)立的法院來(lái)驗(yàn)證，就難以使政府機(jī)構(gòu)的運(yùn)作通過(guò)法律并置于法律之下。當(dāng)然，司法審查只是維護(hù)法律權(quán)威的一種途徑，而且也不無(wú)缺陷。立法機(jī)關(guān)介入執(zhí)法，如北歐有些國(guó)家推行的“議會(huì)督察官”（Ombudsmen）制度，也不失為一種嘗試。第二，司法獨(dú)立。司法如果依附于法律以外的權(quán)威，便不可能依靠司法來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)治。司法獨(dú)立不僅僅是審判獨(dú)立，它包含一系列關(guān)于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標(biāo)準(zhǔn)以及其他服務(wù)條件的規(guī)則。這些規(guī)則旨在保障法官個(gè)人免于外部壓力，獨(dú)立于除法律權(quán)威以外的一切權(quán)威，因此對(duì)于保持法治頗為關(guān)鍵。另外，司法獨(dú)立不僅僅依靠關(guān)于司法體系的制度設(shè)計(jì)，它在很大程度上還有賴(lài)于司法階層作為一種獨(dú)立的社會(huì)力量的崛起。 (61) 10司法公正。既然幾乎任何法律管轄下的任何事情都要由法院最后作出結(jié)論，如果一件事情進(jìn)入訴訟而法院不能公正地適用法律，那么，法律作為一種形式正義便失去了意義，勸導(dǎo)人們遵循法律也會(huì)徒勞無(wú)功。換言之，既然法院要對(duì)法律是什么作出結(jié)論，那么，只有法官公正地地適用法律，才能通過(guò)法律來(lái)伸張社會(huì)正義，當(dāng)事人也才會(huì)受法律的引導(dǎo)。