建筑工程合同管理工程論司法鑒定.doc

論司法鑒定目前,我國社會主義法制建設(shè)正逐步地走向完善，但是隨著改革開放進程的加快,舊的司法體制中與新情況不相適應的地方逐漸顯現(xiàn)出來。司法鑒定既是其中較為突出的問題之一。在多元化的社會之中，舊的司法鑒定立法體制漏洞百出，各種鑒定機構(gòu)在經(jīng)濟利益的驅(qū)動之下如雨后春筍般紛紛設(shè)立。而利益驅(qū)動又往往使人聯(lián)想到鑒定不公正。實踐中，由于許多醫(yī)療事故糾紛案引起人們的廣泛關(guān)注和許多案件因重復鑒定久拖不決，所以司法鑒定引起廣泛關(guān)注，媒體對司法鑒定體制中一些問題驚醒了大量的報道，本文里分析比較國內(nèi)外司法鑒定體制，結(jié)合我國實際，希望可以提出一套切實可行的改革方案。 一、我國司法鑒定的現(xiàn)狀 據(jù)統(tǒng)計，目前在刑事訴訟中90%以上的案件涉及到司法鑒定。 僅從86年至96年全國各級人民法院法醫(yī)和其它司法鑒定案件總數(shù)已達2392867件，其中：刑事案件488489件，占20.4；民事案件1342574件，占56；經(jīng)濟案件20124件，占0.9；其它案件541860件，占22.6。 可見司法鑒定在司法實踐中起著重要的作用。在剛結(jié)束的“兩會”上，邵樹人等32名全國人大代表提出了關(guān)于制定司法鑒定法的議案。議案指出，目前，審判過程中的司法鑒定，問題越來越多，已經(jīng)成為影響司法公正的重要原因。 （一） 我國的司法鑒定機構(gòu) 我國現(xiàn)行法律中，除了新刑事訴訟法只明確規(guī)定，對人身傷害的醫(yī)學鑒定需要重新鑒定的或者精神病的醫(yī)學鑒定由省級人民政府指定的醫(yī)院進行鑒定外，對其他各類案件鑒定的鑒定機構(gòu)未做明確規(guī)定。有關(guān)的司法解釋性文件對此也沒有明確說明。根據(jù)現(xiàn)行法律，法規(guī)和司法檢案實際情況綜合分析，我國現(xiàn)行的司法鑒定專門鑒定機構(gòu)和涉及司法鑒定的其他鑒定機構(gòu)主要有下列一些： 1、司法機關(guān)設(shè)立的專門鑒定機構(gòu) (一)人民法院系統(tǒng)。目前已建立最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院四級技術(shù)鑒定機構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計全國三級地方人民法院中已設(shè)法醫(yī)室的有1133個，占法院總數(shù)的34%。許多高級人民法院和部分中級人民法院廣泛開展了多種項目的司法鑒定。 (二)人民檢察院系統(tǒng)。設(shè)立了最高人民檢察院、省、市、縣人民檢察院，檢察分院四級鑒定機構(gòu)。從介紹的情況來看，主要開展涉及與偵查和反貪有關(guān)的各類案件鑒定工作。 (三)公安系統(tǒng)。公安部設(shè)刑事科學技術(shù)研究所，并領(lǐng)導全國各級公安部門設(shè)置的刑事技術(shù)鑒定機構(gòu)。主要開展刑事科學技術(shù)和法醫(yī)學等類鑒定。 (四)司法系統(tǒng)。司法部設(shè)司法科學技術(shù)鑒定研究所，協(xié)助受理全國公、檢、法系統(tǒng)委托鑒定的案件。 2.教育、衛(wèi)生系統(tǒng)。國家教委、衛(wèi)生部已確定有10所醫(yī)學院校和1所醫(yī)專建立法醫(yī)專業(yè)，這些院?；旧弦步邮芄z、法機關(guān)的委托進行有關(guān)的鑒定。 3、財政行政管理部門。國家設(shè)審計總署、各地設(shè)省、地(市)審計廳(局)及審計事務(wù)所，接受涉案的有關(guān)經(jīng)濟、財務(wù)類證據(jù)的鑒定。 4、國有資產(chǎn)管理部門。持有國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的國有資產(chǎn)評估資格證書的資產(chǎn)評估公司、會計事務(wù)所、審計事務(wù)所、資產(chǎn)咨詢公司，經(jīng)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)管理行政主管部門認可的臨時評估機構(gòu)對涉案的國有資產(chǎn)進行評估鑒定。 5.物價行政管理部門。各地物價委員會對涉案財物、贓物進行價值評估鑒定。 6、金融系統(tǒng)。各地人民銀行和其他專業(yè)銀行對涉案的有關(guān)憑證、金、銀等財物的價值及建筑工程造價等的評估鑒定。 7、環(huán)境保護行政管理部門。各地環(huán)境保護部門對涉案的有關(guān)環(huán)境、生態(tài)等方面問題的檢測鑒定。 8、質(zhì)量行政管理部門。各地質(zhì)量管理監(jiān)督部門對涉案的有關(guān)產(chǎn)品、商品的質(zhì)量的檢測鑒定。 9、商品行政管理的檢驗部門。各地商品進出口檢驗部門對涉案的有關(guān)產(chǎn)品、商品的檢驗鑒定。 10、藥品檢驗部門。各地藥品檢驗部門對涉案藥品的有關(guān)質(zhì)量等方面問題的檢驗鑒定。 11、衛(wèi)生防疫部門。各地防疫部門對涉案的有關(guān)人體、物品的檢驗鑒定。 12、動植物檢疫部門。各地動、植特檢疫部門對涉案的有關(guān)動、植物進行檢驗鑒定。 13、糧食種子管理部門。各地糧食種子管理部門對涉案的有關(guān)糧食種子等的檢驗鑒定。 14、其他各行業(yè)、單位設(shè)置的有關(guān)產(chǎn)品、商品質(zhì)量檢驗、監(jiān)督機構(gòu)。 15、交通行政管理部門。各地交通行政管理部門對涉案的各種交通工具的檢驗鑒定。 16、商標行政管理部門。各地商標管理部門對涉案有關(guān)注冊商標的檢驗鑒定。 17、專利行政管理部門。各地專利管理部門對涉案的有關(guān)專利進行的檢驗鑒定。 18、版權(quán)行政管理部門。各地版權(quán)管理部門對涉案的有關(guān)著作權(quán)等版權(quán)進行的檢驗鑒定。 19、文物行政管理部門。各地文物管理部門對涉案的有關(guān)文物的檢驗鑒定。 20、血液采供部門及血液制品制造部門。各地血液采供部門和血液制品制造部門對涉案的有關(guān)血液采、供及血液制品的檢驗鑒定。 21、勞動行政管理部門。各地勞動事故鑒定機構(gòu)對涉案的有關(guān)問題的鑒定。 22、衛(wèi)生行政管理部門。各地醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)對涉案的有關(guān)問題的鑒定。 23、城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面問題的鑒定。 24、保險系統(tǒng)。各保險公司對涉案的有關(guān)財產(chǎn)、人身的鑒定。 25、地質(zhì)、勘測、設(shè)計行政管理系統(tǒng)。各地地質(zhì)、勘測、設(shè)計管理部門對涉案的有關(guān)物品的檢驗鑒定。 26、其他。主要有有關(guān)專業(yè)學會或協(xié)會等社會團體及其他組織設(shè)置的鑒定咨詢服務(wù)機構(gòu)。如各地法醫(yī)學會、注冊會計師協(xié)會及科協(xié)和有關(guān)專業(yè)的科學技術(shù)學會等 。 這些眾多的鑒定機構(gòu)表示我國的司法鑒定體制是多元化的。這些鑒定機構(gòu)大致可以分為這樣幾個類別：司法系統(tǒng)鑒定機構(gòu)，行政系統(tǒng)鑒定機構(gòu)和社會鑒定機構(gòu)。而且從嚴格意義上說上述行政機構(gòu)進行的鑒定并非司法鑒定，而應該稱行政鑒定。造成這種現(xiàn)狀的主要原因是，我國現(xiàn)行法律對鑒定結(jié)論的效力的規(guī)定含糊不清。 （二）鑒定的立法現(xiàn)狀 我國目前的三大訴訟法中雖均規(guī)定有鑒定條款 ，其中民事訴訟法、行政訴訟法明文規(guī)定鑒定有人民法院決定是否進行，而刑事訴訟法卻規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院均有權(quán)決定舉行鑒定。將鑒定的決定權(quán)同時賦予公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)給司法程序的運作造成了許多麻煩，違反了訴訟運作的法理。因為：從橫向看（1）違反了我國刑事訴訟法第七條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”的訴訟原則，這是由公安機關(guān)“自偵自鑒”、檢察機關(guān)無法真正行使其法律監(jiān)督職能、人民法院的獨立審判權(quán)受到侵害所造成的；（2）在一個案件中，公安、檢察、審判機關(guān)均享有決定舉行鑒定的權(quán)力，常會導致三機關(guān)各自分頭鑒定，各執(zhí)己見，相互掣肘，拖延案件的審理，影響訴訟效率；（3）不利于維護審判機關(guān)的判決的公正與權(quán)威，因為公安、檢察、審判機關(guān)各自委托鑒定，鑒定結(jié)論有時會各不相同，致使法院在判決時茫然不知該采信哪一個“鑒定結(jié)論”，又不能僅憑自己委托的鑒定人作出的鑒定結(jié)論進行判決，還得同公安機關(guān)、檢察機關(guān)協(xié)調(diào)關(guān)系，最后不得不勉強判決或拖延判決，判決的公正、準確與權(quán)威性會受到公眾的懷疑。 而從縱向來說(1)人身傷害的醫(yī)學鑒定?，F(xiàn)行的辦法是公、檢、法各級機關(guān)的法醫(yī)均可以作出鑒定。由于刑事訴訟的各個環(huán)節(jié)不同，當一方當事人對鑒定結(jié)論提出異議時，往往是同級的不同部門的法醫(yī)再作鑒定，或是上一級機關(guān)的法醫(yī)再作鑒定。如果不同機關(guān)的法醫(yī)所作出的鑒定結(jié)論一致，尚可認定；如果所作出的鑒定結(jié)論不同，對于審判機關(guān)而言，以哪個機關(guān)或是哪一級機關(guān)的法醫(yī)作出的鑒定為準來認定案件事實呢?(2)在涉稅、生產(chǎn)銷售偽劣商品等專業(yè)性較強的案件中，需要專門機關(guān)，或是說某些行政執(zhí)法機關(guān)的專門人員作出鑒定，那么應以哪一級機關(guān)的專門人員作最初鑒定?如果當事人不服，應由哪一級機關(guān)的人員作重新鑒定?上一級機關(guān)的專門人員所作出的鑒定，其效力是否就高于下級機關(guān)的人員作出的鑒定呢?(3)對經(jīng)濟犯罪案件的鑒定問題。現(xiàn)在通行的做法是檢察機關(guān)作司法會計鑒定。由于檢察機關(guān)代表國家指控犯罪，所提出的證據(jù)都是為了證明被告人有罪。因此，以自己所作出的司法會計鑒定作為證據(jù)來指控犯罪有失公允。(4)對審計結(jié)論的認定問題。在經(jīng)濟犯罪案件中，有時需要對會計資料進行審計，也就出現(xiàn)了對審計結(jié)論的認定問題。本單位的會計人員或是上級主管單位的會計人員，對本單位的或是下級單位的會計資料進行審計所作出的審計結(jié)論，是否具有證據(jù)效力?對同一會計資料如果專門的審計師、會計師作出的鑒定，與當事人所在單位或是上級主管單位的會計人員作出的鑒定不同，應以哪一審計結(jié)論為準?(5)對涉案財產(chǎn)的價值認定問題。對涉案財產(chǎn)的價值鑒定，在司法實踐中有著重要的意義。問題在于涉案財產(chǎn)的價值認定應由哪一級的機構(gòu)來進行，如果下級機構(gòu)的鑒定與上級機構(gòu)的鑒定結(jié)論不同，我們是按行政級別來認定其效力，還是按科學面前人人平等的原則由法官自由裁量呢？ 而就我國法律有所規(guī)定的鑒定規(guī)范來看呢。刑事訴訟法第一百二十條第一款規(guī)定：“對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，現(xiàn)行鑒定體制下的法醫(yī)專業(yè)技術(shù)人員，對有爭議的刑事傷害案件已不再具有鑒定權(quán)。然而就目前我國的現(xiàn)狀來看，由刑訴法規(guī)定的衛(wèi)生行政部門來承擔如此重任，很不現(xiàn)實。這是因為： 1、衛(wèi)生行政部門無力設(shè)立完善的鑒定管理機構(gòu)。由傷害引起刑事訴訟案的法醫(yī)學鑒定，案源數(shù)量大且遍布全國各地，涉及的領(lǐng)域廣泛，問題繁雜。沒有一個與之相適應的從中央到地方的司法鑒定管理體制，僅僅靠省級人民政府指定的人民醫(yī)院是難以承擔如此重任的。 2、由衛(wèi)生行政部門主導法醫(yī)學鑒定不符合科學管理的基本規(guī)律和原則。刑訴法第一百二十條所指的人身傷害的醫(yī)學鑒定與臨床醫(yī)學專家所從事的醫(yī)療診治工作有許多本質(zhì)上的區(qū)別。他們分別屬兩個不同的科學體系。客觀地說，一個德高望重的外科學專家未必能夠?qū)铙w損傷的成傷方式、致傷性質(zhì)、兇器認定、損傷形成時間的等法醫(yī)學檢驗要求做出準確的判斷。因此，一些重大刑事案件的法醫(yī)學鑒定由衛(wèi)生行政及醫(yī)療部門進行重新鑒定是不科學，不現(xiàn)實的。 3、衛(wèi)生行政部門無力對鑒定人的責任和義務(wù)進行制約，更無力對鑒定人的權(quán)利提供保障。大多數(shù)醫(yī)學專家不愿意承擔鑒定工作，甚至有些醫(yī)學家法律意識淡薄，出現(xiàn)了弄虛作假的現(xiàn)象。而衛(wèi)生部門難以對作為鑒定人的醫(yī)學專家在鑒定過程中的責任和義務(wù)進行制約，因此，一些重大刑事傷害案件的法醫(yī)學鑒定由衛(wèi)生行政部門進行重新鑒定是不科學，不現(xiàn)實的。 由于法律的規(guī)定,現(xiàn)行法醫(yī)學鑒定機構(gòu)無權(quán)對刑事傷害案進行法醫(yī)學重新鑒定,而醫(yī)院又拒不受理,以至于對此類案件在一定程度上無人問津,受害者及司法機關(guān)辦案人員四處奔波,尋找鑒定機構(gòu)的情況經(jīng)常發(fā)生。 （三）鑒定制度的存在的問題 可見我國目前還沒有形成與三大訴訟法相適應、相配套的統(tǒng)一的司法鑒定制度，暴露出了與法治社會相背離的弊端。 1、司法鑒定實體規(guī)范一片空白。雖然三大訴訟法中有幾條原則性規(guī)定，但空洞虛無，難見任何實體性內(nèi)容；各種部門如公、檢、法、司、衛(wèi)也在內(nèi)部下達過一些規(guī)定，但都過于粗疏、簡單和分散，且立足點不同，適用范圍有限，難于上升到法律層面，由此，司法鑒定工作的一些實體性基本法律制度，諸如司法鑒定機構(gòu)的設(shè)立條件、司法鑒定人員的從業(yè)資格、司法鑒定的范圍和對象、司法鑒定的職業(yè)分類標準和鑒定技術(shù)標準、收費標準、鑒定人的法律責任等等，均沒有統(tǒng)一明確的規(guī)范；特別是對司法機關(guān)鑒定機構(gòu)面向社會搞有償服務(wù)及社會性專業(yè)鑒定機構(gòu)從事司法鑒定更是無法可依、無章可循，基本處于混亂無序的局面。 2、司法鑒定操作程序難顯公正。我國現(xiàn)行司法鑒定模式隱含著極嚴重的程序不公正：1、司法職能、行政職能與鑒定職能不分，導致鑒定的獨立性和中立性受到損害；2、鑒定的管轄盲目混亂，沒有程序規(guī)制；3、對鑒定的申請、委托、受理或不受理等沒有統(tǒng)一的程序約束，各地各機構(gòu)的規(guī)定五花八門，各有各的做法，內(nèi)部操作隨意性大；4、重新鑒定、復核鑒定帶上了濃厚的權(quán)力、人情和利益色彩；5、對司法鑒定文書的格式、內(nèi)容和表達，對司法鑒定人出庭作證，對鑒定結(jié)論的舉證、質(zhì)證、認證、和采信及錯鑒追究等沒有作出硬性要求，助長了不負責任的“暗箱操作”和“幕后交易”。 3、司法鑒定管理機制嚴重缺位，從中央到地方，指導、管理司法鑒定工作的職能一直沒有明確的歸屬。由此導致：第一，司法鑒定機構(gòu)多系統(tǒng)多層次設(shè)置，管理隸屬關(guān)系不順。目前實踐中擁有鑒定權(quán)的機構(gòu)眾多。這些鑒定機構(gòu)彼此獨立、自生自滅、各自為政、各守門戶的無序現(xiàn)象嚴重，既造成主體的良莠不分、參差不齊，又引發(fā)鑒定市場的不正當、不公正競爭。第二，司法鑒定從業(yè)人員自由出入，各機構(gòu)自定標準和進入條件，個案審判時法官隨意指定，沒有做到司法鑒定人的專業(yè)化、行業(yè)化管理。這種管理缺位主要表現(xiàn)在四個方面：（1）、是沒有全國統(tǒng)一的權(quán)威性的鑒定人資格的審核、批準和授予機構(gòu)；（2）、是沒有建立統(tǒng)一穩(wěn)定的鑒定人執(zhí)法許可和注冊機制；（3）、是沒有形成健全的鑒定人培訓、考核晉升和淘汰制度；（4）、是沒有執(zhí)業(yè)獎懲和錯鑒追究的目標責任管理。3、由于司法鑒定機構(gòu)均按系統(tǒng)分別設(shè)置，不同系統(tǒng)的鑒定機構(gòu)之間相互獨立、各自為鑒，形成多系統(tǒng)多層次并存、相互分割和封鎖的司法鑒定組織體系，使鑒定活動在實際上處于失控無序的狀態(tài)，無法進行統(tǒng)一的監(jiān)督和管理。一方面，不同系統(tǒng)、不同層次的司法鑒定機構(gòu)之間受理鑒定的范圍不明確，在司法實踐中鑒定受理工作普遍存在著隨意性。只要有送鑒的，不管自己有無鑒定權(quán)，不管有無辦案機關(guān)的委托，也不管是否屬于自己的管轄區(qū)域和是否有鑒定能力，更不管是否進行重復鑒定，只要有利可圖就來者不拒，或者本應受理的鑒定業(yè)務(wù)隨意拒絕受理。造成當前鑒定工作混亂無章，各鑒定機構(gòu)之間相互扯皮，對案件起訴、審理和公正裁決產(chǎn)生負面效應。另一方面，司法鑒定行業(yè)所涉及的學科門類很多，鑒定的技術(shù)手段也紛繁復雜，有時為鑒別一個對象，要綜合地運用多種方法和多門學科知識，這就要求有不同專業(yè)知識和掌握不同技術(shù)手段的人分別解決不同的問題，進而要求配制嚴格的執(zhí)業(yè)分類和管理。但目前我們對司法鑒定人的執(zhí)業(yè)分類和管理尚不到位，造成了一些鑒定機構(gòu)或鑒定人大包大攬，為了利益或人情無所不受，似乎什么問題都可以解決；多頭鑒定、重復鑒定、人情鑒定、關(guān)系鑒定、金錢鑒定等不良現(xiàn)象由此而生。這不僅干擾了訴訟活動的正常開展，而且影響了司法鑒定整體效應的發(fā)揮。 （四）司法鑒定的有效資源多呈浪費。 1、在司法鑒定機構(gòu)的組成上，低水平重復設(shè)置，分散管理，產(chǎn)生不出資源整合效果；尤其是公、檢、法機關(guān)各立門戶，層層設(shè)置鑒定機構(gòu)，形成自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的格局，不僅是鑒定資源的浪費，而且引發(fā)司法職能的內(nèi)耗。 2、終局鑒定不明確，申請重新鑒定的次數(shù)不受限制，同一待證事實少則三四份鑒定，多則七八份鑒定。這種多頭鑒定、重復鑒定的結(jié)果導致鑒定結(jié)論相互矛盾沖突。3、鑒定結(jié)論效力級別模糊，不同鑒定機構(gòu)就同一問題作出不同的鑒定結(jié)論的效力沒有權(quán)威認定標準，必然導致辦案人員無所適從，難以采信，造成案件久拖不決，嚴重影響了訴訟效率。4、鑒定資源的浪費，最終是加重了當事人的訟累和經(jīng)濟負擔，影響司法裁判質(zhì)量，損害司法形象和法律權(quán)威。 二.外國司法鑒定制度評價 委托鑒定在各國的法律中有不同的規(guī)定，依其鑒定制度的不同，大致可分為兩種類型。 （一）大陸法系國家的鑒定制度。 此種鑒定制度強調(diào)在鑒定程序中發(fā)揮法官的職權(quán)作用，鑒定人被認為是法院或法官的輔助人，鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補法官專門知識的不足，因此，決定鑒定的開始和選任鑒定人即鑒定的委托權(quán)由法官依職權(quán)進行。鑒定人可能不作為證人，而是以鑒定人的特殊身份出庭接受質(zhì)證。在這種情況下，鑒定人的身份比普通證人的身份更重要，尤其是當法庭自行委托鑒定人時，其身份被視為一種完全中立的立場，具有更高的權(quán)威性。司法鑒定實際上是司法審判權(quán)的一個重要組成部分。 當然，對法庭舉證環(huán)節(jié)提交的各種鑒定結(jié)論進行審查是法官的主要職責，法官也必須對提交的鑒定結(jié)論進行審查，以確定鑒定結(jié)論的證據(jù)能力或證據(jù)效力。如果鑒定結(jié)論不能說服法院，法院可拒絕接受。鑒定機構(gòu)是獨立的，法院不能進行干預。如當事雙方同意聘用同一個鑒定人的話，法院必須接受。對于鑒定結(jié)論中存在正當爭議的問題，法官可以委托專門性人員進行鑒定加以驗證、補充、確定。 司法鑒定是幫助法官進行認證的一個準司法行為。由法官決定鑒定和委托鑒定人，通常不會發(fā)生鑒定人偏袒一方當事人的爭論，但卻容易出現(xiàn)法官專斷的弊端。為防止法在決定鑒定時可能出現(xiàn)的專斷，各國設(shè)立了相應的條款。如法國刑事訴訟法規(guī)定，預審法庭或?qū)徟蟹ㄍコ梢砸缆殭?quán)命令鑒定外，還可以根據(jù)檢察官或者當事人的申請，命令鑒定。法國、德國、日本等國即采用此種鑒定制度。 （二）海洋法系國家的鑒定制度 此種鑒定制度的突出特點，是將委托鑒定權(quán)賦予當事人,鑒定人因與當事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)相聯(lián)系而被賦予專家證人的地位，其理由是保證當事人舉證權(quán)的實現(xiàn)。典型代表為英國和美國。也叫當事人型鑒定制度。在法庭調(diào)查的過程中，當事人有權(quán)決定是否進行鑒定以及確定鑒定的事項，他們可以根據(jù)自己的需要聘請鑒定人，并且對鑒定人的鑒定活動進行監(jiān)督，必要時更換鑒定人。鑒定結(jié)論的取舍關(guān)鍵在于陪審團。鑒定機構(gòu)社會化，民間化，不隸屬于任何機構(gòu)。雙方當事人靠鑒定人通過鑒定結(jié)論，在法庭上辯論來說服法官。 如在英國，專家證人既包括鑒定人，也包括其他具有專業(yè)知識的人，當這兩種人針對某一專門問題出庭作證時都被稱為專家證人。 當雙方鑒定結(jié)論有沖突時，法官只采信一方結(jié)論，法庭自身一般并不搞重新鑒定，充分反映出抗辯式審判方式色彩。當事人型鑒定制度注意保護當事人雙方的權(quán)利，尤其是在刑事訴訟中有助于加強與強大的公訴機關(guān)相抗衡的被告人的防御權(quán)，此外，還有助于避免職權(quán)型鑒定制度那種過分依賴職權(quán)而產(chǎn)生的濫用鑒定權(quán)限的弊端。 但當事人型鑒定制度在司法實踐中也暴露出種種不足。首先，由于專家證人是從委托鑒定的當事人方獲得報酬，這種經(jīng)濟利益的密切聯(lián)系難免使人們對鑒定意見的客觀公正性產(chǎn)生懷疑。其次，由于雙方當事人都有在訴訟中取勝的迫切愿望，當事人衡量鑒定人的標準往往主要不在于其鑒定能力，而在于鑒定結(jié)論的傾向性，因此有時反而不利于查明案件事實。再次，由于法院作為超脫的第三方，對當事人的委托鑒定人權(quán)限和各方鑒定人在法庭中的行為很少加以限制，傳喚出庭的專家之間常常會陷入沒有結(jié)果的科學爭論之中。而且，鑒定人的委托權(quán)完全由當事人雙方掌握，缺少相應的制約，容易使鑒定被當事人作為拖延訴訟的手段。最后，鑒定由當事人委托并由當事人負責提供報酬，顯然當事人的權(quán)勢、金錢可能影響將要進行的鑒定。 （三）兩種鑒定制度的理論分析 在司法鑒定方面，西方國家具有以下幾個比較共同的特點： (1)是沒有全國統(tǒng)一的司法鑒定機構(gòu)。 在英國，共有七個較大的鑒定機構(gòu)（有的稱為法庭實驗室），隸屬于國家內(nèi)務(wù)部，但獨立于公檢法三機關(guān)之外，自負盈虧，具有獨立性。此外，還有一些民間的各種鑒定機構(gòu)。這些機構(gòu)需要具有資格認定，且每年都要進行資格注冊。 在西班牙，有科技警察總部和相應的分支機構(gòu)，這是警局內(nèi)部專設(shè)的司法技術(shù)鑒定機構(gòu)，只為警局和法院服務(wù)，不收費用，也不接受包括被告在內(nèi)的其他人委托進行鑒定。此外，還有一些民間的各種鑒定機構(gòu)，與英國不同的是，這些機構(gòu)沒有資格限制，可以接受各種機構(gòu)和私人委托進行鑒定，其鑒定的效力完全由法庭認定。 根據(jù)歐洲統(tǒng)一法典草案的規(guī)定，在偵查階段警察可以有自己的專家，但在審判階段，法院所委托的鑒定機構(gòu)必須獨立于警察和檢察兩個機構(gòu)之外。 (2)是控辯雙方都具有鑒定的啟動權(quán) 對同一案件，控辯雙方可以各自委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定，并向法庭提交各自的鑒定結(jié)論。這種做法表明，任何一種司法鑒定都不具有絕對的權(quán)威性，鑒定結(jié)論必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、辯論后，由法官認定采信哪一種結(jié)論。即使大陸法系國家也允許雙方各自委托鑒定，但更側(cè)重于由法庭委托鑒定，當雙方鑒定結(jié)論有沖突時，如果法庭認為有必要，則可以委托其他鑒定機構(gòu)進行重新鑒定，同時，雙方也可以直接通過法庭委托鑒定人，或者由法庭自行委托鑒定人。 (3)是鑒定人必須出庭接受質(zhì)證。 在歐洲大陸法國家，有些鑒定人也被視為證人，也有些是鑒定人不作為證人，而是以鑒定人的特殊身份出庭接受質(zhì)證。在這種情況下，鑒定人的身份比普通證人的身份更重要，尤其是當法庭自行委托鑒定人時，其身份被視為一種完全中立的立場，具有更高的權(quán)威性。 鑒定人無論是否作為證人， 都必須出庭接受質(zhì)證，當庭陳述其鑒定結(jié)論的根據(jù)、理由及其合法性。 司法鑒定的概念只存在于大陸法系的國家 。在法庭調(diào)查的過程中，只有法官有權(quán)決定是否進行鑒定以及決定鑒定的事項、選聘鑒定人的數(shù)量、并對鑒定人的鑒定活動實施監(jiān)督和管理行為，法官有權(quán)決定鑒定結(jié)論的取舍。因此，大陸法系國家將這種由法官決定委托鑒定、并在鑒定中起主導作用的科學鑒定稱為司法鑒定。而在英美法系國家，實行的是對抗式訴訟制度或稱為當事人主義訴訟制度，與其相適應的鑒定制度為當事人委托鑒定制度或稱為對立鑒定制度。因此，英美法系國家將這種由當事人決定委托鑒定、并在鑒定中起主導作用的科學鑒定稱為法庭科學鑒定。不過，目前混合式鑒定體制已經(jīng)成為鑒定體制改革的一個發(fā)展趨勢。如在大陸法系國家，德國允許當事人在不妨礙法官指定鑒定人工作的前提下，自己聘請鑒定人參與案件的鑒定工作；法國采用“雙重鑒定”的原則，預審法庭或?qū)徟蟹ㄍコ梢砸缆殭?quán)命令鑒定外，還可以根據(jù)檢察官或者當事人的申請，命令鑒定；意大利規(guī)定當事人可以聘請自己的技術(shù)顧問參與鑒定活動。美國的聯(lián)邦訴訟規(guī)則和統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則都作了改革性規(guī)定，法官在必要情況下可以依據(jù)職權(quán)指定獨立鑒定人。因此，在制定我國的司法鑒定相關(guān)法律時，必須結(jié)合我國國情并充分考慮到不同法系訴訟制度與鑒定制度的差異。 三.司法鑒定結(jié)論的證據(jù)效力 （一）司法鑒定的定義及要素 為了更好的分析司法鑒定我們先從鑒定本身的意義入手。鑒定是指有專業(yè)知識的人用專業(yè)知識對鑒定客體的辨認和判定。也可以叫科學鑒定。實際上，科學鑒定是一種概稱，司法鑒定屬于科學鑒定的種類之一。根據(jù)不同領(lǐng)域的應用，筆者認為，科學鑒定大致包括以下四種：1、自行鑒定；2、行政鑒定；3、司法鑒定；4、犯罪鑒別。為更好地了解這四種不同鑒定的區(qū)別，應當對鑒定權(quán)的內(nèi)涵進行明確。鑒定權(quán)包含三個層次的內(nèi)容，即：鑒定的決定權(quán)、鑒定的委托權(quán)、鑒定的監(jiān)督組織權(quán)。 司法鑒定是則指在訴訟中，人民法院依其職權(quán)，或應人民檢察院或者被告人的請求，或任何一方當事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經(jīng)驗的人，對案件中涉及的某些專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷，從而為訴訟案件的公正裁判提供科學依據(jù)而從事的一項訴訟活動。 在司法鑒定中，法院行使鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)和組織監(jiān)督權(quán)。由此可見，司法鑒定是在法律關(guān)系上平等主體之間進行的一項科學鑒定活動，是國家意志的體現(xiàn)。其根本目的是為了保護當事人雙方的合法權(quán)益，實現(xiàn)公正裁判。司法鑒定應具有完整的法律監(jiān)督體制和錯案追究制度。在司法審判中，如果人民法院委托行政鑒定機構(gòu)、社會其他專門性檢測機構(gòu)及專家進行專門性檢驗、鑒別和判斷，那么，行政鑒定機構(gòu)、社會其他專門性檢測機構(gòu)及專家從事的科學鑒定活動就屬于司法鑒定。 目前，我國的司法鑒定主要有以下門類：（1）法醫(yī)學鑒定；（2）司法精神病學鑒定；（3）毒物學鑒定；（4）痕跡學鑒定；（5）筆跡學鑒定；（6）文書學鑒定；（7）司法會計學鑒定；（8）技術(shù)問題鑒定等。 （二）司法鑒定權(quán)的性質(zhì)和構(gòu)成 在司法實踐中，盡管鑒定工作者只是利用自己所掌握的專門知識解決訴訟中出現(xiàn)的各種專門性的、主要是與認定案件事實有關(guān)而不涉及執(zhí)法的問題。然而，必須看到，其鑒定的結(jié)果（即鑒定結(jié)論），對于查明案件事實真相、揭露犯罪、保護公民的合法權(quán)利頗為重要。它以能解決某些專門性問題來彌補偵查、審判人員的知識不足；它以其科學性、客觀性和公正性幫助司法機關(guān)判明證據(jù)的真?zhèn)?；它的結(jié)論本身就能起到其他證據(jù)無法取代的證明效果。因此，司法鑒定所解決的問題直接關(guān)系到執(zhí)法者所依據(jù)的案件事實，其鑒定質(zhì)量的優(yōu)劣以及是否符合客觀實際，將直接影響到能否正確的適用法律。司法鑒定實際上是司法審判權(quán)的一個重要組成部分。司法審判權(quán)包含審查權(quán)和裁判權(quán)。 法官也必須對提交的鑒定結(jié)論從1、鑒定材料收集、提取的合法性；2、鑒定人員和鑒定機構(gòu)從事司法鑒定的法律要件如回避制度；3、鑒定人員和鑒定機構(gòu)的專業(yè)范圍、專業(yè)或行業(yè)資格與能力；4、鑒定方法的標準性、科學性等方面進行審查，以確定鑒定結(jié)論的證據(jù)能力或證據(jù)效力。對于鑒定結(jié)論中存在正當爭議的問題，法官可以委托專門性人員進行鑒定加以驗證、補充、確定。因此，可以發(fā)現(xiàn)司法鑒定主要從事的是復核鑒定和重新鑒定職責，是幫助法官進行認證的一個準司法行為。司法鑒定也應該具備司法權(quán)的本質(zhì)特點： （1）終結(jié)性。司法權(quán)就是一種裁判權(quán)，它的終結(jié)性表明是代表國家對任何社會沖突作出一種最終的、最權(quán)威的裁判權(quán)。這種終結(jié)性是行政機關(guān)或行政權(quán)力所不具有。司法鑒定就是終止當事人雙方無休止對鑒定物體(或?qū)ο?的爭議，協(xié)助法官公正、科學地行使這種裁判權(quán)。鑒定的終結(jié)性也是實現(xiàn)司法權(quán)終結(jié)性的前提之一。 （2）專屬性。司法鑒定權(quán)和司法權(quán)一樣，是一種不可轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)授的國家權(quán)力，具有極強的專屬性。只有訴訟法規(guī)定的特定國家機關(guān)-人民法院才能行使司法權(quán)和司法鑒定權(quán)，而其他任何個人、政府機關(guān)、組織、民間團體都不得代為行使司法鑒定權(quán)和司法權(quán)。 （3）中立性。司法審判本身就是以公正第三方的身份，在社會發(fā)生沖突后雙方當事人無力解決矛盾而提起訴訟時作出權(quán)威裁斷，其代表的是一種國家行為。因此在行使司法鑒定權(quán)和實施司法鑒定時，司法權(quán)主體和司法鑒定主體本身與待解決的社會沖突事實和利益之間具有非關(guān)聯(lián)性。在鑒定實施的過程中，司法權(quán)主體和司法鑒定主體的個人價值取向、情感等因素對沖突雙方?jīng)]有任何偏向，也不受外界的干擾或影響。 （4）被動性。司法權(quán)堅持的是“不告不理”原則，只有沖突事件訴諸法院之后，司法權(quán)主體才會依據(jù)有關(guān)法律對職權(quán)范圍內(nèi)的訴爭進行審查，作出鑒定的決定和委托。司法鑒定主體也只有接受司法權(quán)主體的委托之后，才能從事司法鑒定的科學活動。司法鑒定和司法權(quán)的這種被動性和行政權(quán)在推動行政管理、行政事件的處理過程中表現(xiàn)出的積極主動性和自發(fā)性形成鮮明的對比。 （5）獨立性。司法鑒定和司法權(quán)一樣，在訴訟審判過程中，堅持的是司法獨立精神。司法鑒定只接受司法權(quán)主體的有效監(jiān)督和管理，不接受任何個人、行政部門的領(lǐng)導和管理。司法鑒定的獨立性是保證司法公正的重要前提之一。 四、對司法鑒定的現(xiàn)狀改革方案的思考 （一）設(shè)立獨立垂直的一元鑒定體制 從我國法制建設(shè)的發(fā)展來看，司法鑒定工作過去主要是服務(wù)于具有專政性質(zhì)的刑事訴訟的各個階段，從而形成了目前這種多元化的、主要是從屬于公、檢、法系統(tǒng)的、相互制約的鑒定體制。現(xiàn)在，隨著社會文明程度的提高，訴訟活動已大大超越了刑事的范疇。而且，即使是進行刑事訴訟，也必須強調(diào)其科學化和民主化。因此，服務(wù)于各類訴訟活動的司法鑒定體制就必須保持相對的獨立性，它不應從屬于司法機關(guān)中的任何一個機構(gòu)，也不應屬于公、檢、法中的任何一方，而應當將其定位于一個獨立的訴訟參與人。有學者認為：有必要在全國自上而下的建立獨立的司法鑒定體制。關(guān)于該體制的管理和運作，作了這樣的設(shè)計： （）、各級司法鑒定機構(gòu)的職能，是根據(jù)有鑒定決定權(quán)機關(guān)的要求和聘請，組織有關(guān)的專家、鑒定人對各類訴訟中所涉及的專門性問題，進行檢驗和評斷，為各級法庭提供科學證據(jù)即鑒定結(jié)論。 （2）、上級鑒定機構(gòu)對于下級鑒定機構(gòu)，具有業(yè)務(wù)指導、檢驗鑒定監(jiān)督和宏觀管理的職能。當事人或送檢部門對鑒定結(jié)論有異議時，可以向人民法院申請移送上級鑒定機構(gòu)直至最高鑒定機構(gòu)進行重新鑒定。 （3）、各級司法鑒定機構(gòu)用于檢驗鑒定的設(shè)施、設(shè)備和器材，可以根據(jù)各自工作上的需要作出計劃，由國家專項投資。鑒定機構(gòu)在受理司法鑒定時，可以按照國家物價部門確定的標準收取相應的檢驗鑒定費用，以彌補鑒定工作的必要支出以及實現(xiàn)自身發(fā)展所需經(jīng)費的不足。 （4）、各級司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)實際工作需要，按相應的比例設(shè)置專職鑒定人和兼職鑒定人。例如：臨床法醫(yī)學鑒定人以專職為主，兼職為輔；司法精神病鑒定人以兼職為主，專職為輔。其他各鑒定門類都可以采用類似的辦法設(shè)置和聘任專、兼職鑒定人員。聘任兼職鑒定人應當注意選聘在當?shù)卦搶I(yè)中有一定權(quán)威的資深專家來擔任。 （5）、制定定期考核的制度，以決定兼職鑒定人的續(xù)聘或解聘。兼職鑒定人一經(jīng)受聘即應當履行鑒定人的責任。聘任單位應根據(jù)受聘人的工作業(yè)績，支付相應的報酬，并負責對受聘人進行鑒定方面的培訓，為受聘人提供與鑒定工作有關(guān)的便利條件及必要的保障措施。 （6）、司法鑒定機構(gòu)應實行由中央和其所在省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關(guān)兩級管理的體制，省轄市及其以下的區(qū)、縣只設(shè)派出機構(gòu)，以保證鑒定工作的權(quán)威性。同時，對鑒定人的權(quán)利、義務(wù)以及相應的法律責任也應當由司法行政機關(guān)依法加以規(guī)范。 這種體制似乎可以是我國當前鑒出多門的問題得到解決，但是我們不能不注意到這樣一個問題，司法鑒定所包含的范圍之廣，幾乎囊括了所有的學科，這樣設(shè)立一個統(tǒng)一獨立的鑒定機構(gòu)到底有沒有可能。而且我們也應當注意到許多問題之所以不得不請教專家是因為無法用常識或得到直觀的認識，甚至很多問題是在科學界都很有爭議的。科學面前人人平等，怎么可以以這種行政上的級別來劃分科學鑒定結(jié)論的效力呢？ （二）將鑒定委托權(quán)交給當事人 為了配合我國司法庭審制度向?qū)怪频霓D(zhuǎn)化，并考慮到我國現(xiàn)在鑒定機構(gòu)眾多不可能一下子都取消掉的現(xiàn)狀，有學者建議效仿西方國家把鑒定的委托全交給當事人。二法庭則以中立裁判者的身份來聽取訴訟，把鑒定結(jié)論作為普通的證據(jù)對待，法院只行使認定的權(quán)利。 法官就鑒定結(jié)論進行審查做到： 第一，鑒定結(jié)論應當在法庭上出示。出示主要是讓有關(guān)當事人全面了解可能作為認定事實根據(jù)的有關(guān)證據(jù)材料，以便使其有機會對此加以質(zhì)疑和爭辯，這是保障當事人行使抗辯權(quán)的必要形式。 第二，鑒定結(jié)論應當經(jīng)過當事人質(zhì)證。對鑒