2017司法考試戴鵬民訴要點總結

2017司法考試戴鵬民訴必背要點總結訴的基本理論1.訴訟程序A只有訴訟程序才適用辯論原則，其他程序不適用；B只有訴訟程序才是用調解，其他程序不適用；C人民陪審員不能參加二審、特別程序、督促程序。2.反訴A應當在一審法庭辯論終結前提出，二審中提出的可以調解，調解不成，告知另訴；B找到被告的主張，去掉原告的起訴，假如沒有原告的起訴時，判斷被告就自己的主張能否單獨直接到法院起訴。如果能，則是獨立的訴；不能，則是反駁?；驹瓌t制度1.同等、對等原則:僅僅針對外國人或者無國籍人適用；2.處分原則、辯論原則A法院的判決超出原告的訴訟請求，違反處分原則；B法院的判決超出原告的事實主張，違反辯論原則；C既超請求，又超事實，同時違反辯論和處分原則。3.合議制A陪審員只能參加使用一審程序審理的訴訟程序；B獨任制簡易程序；合議制普通程序；4.回避；審判人員院長定；其他人員由審判長；院長參審審委員會。主管與管轄1.一般記憶管轄A原則原告就被告：雙方都有特殊情況; B例外被告就原告：僅被告一方有特殊情況2.合同糾紛的管轄權確定A步驟一：是否存在專屬管轄, 是，由專屬管轄的法院管轄；否，進入步驟二；B步驟二：是否存在協(xié)議管轄,是，根據(jù)協(xié)議確定管轄；否，進入步驟三；C步驟三：進入法定管轄，即合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄。當事人及訴訟代理人1.訴訟權利能力A有民事權利能力的主體，一定有訴訟權利能力；B有訴訟權利能力的主體，不一定有民事權利能力。2.代表人訴訟A人數(shù)不確定的代表人訴訟一定是普通共同訴訟；B人數(shù)不確定的代表人訴訟中，不同意指定代表人的當事人可以另行起訴；C人數(shù)不確定的代表人訴訟中，生效判決對參加登記的權利人發(fā)生法律效力，對未參加登記而另行起訴的權利人有預決效力；3.有獨三和共同原告的區(qū)別:待判斷主體與本案被告是否存在于本案訴訟標的相同或者相類似的法律關系：（1）存在相同的法律關系則為必要共同原告；（2）存在相類似的法律關系，則為普通共同原告；（3）如果該主體是基于獨立的法律關系向本案原、被告主張權利，則為有獨三。4.有獨三與無獨三（1）有獨三只能以自己起訴的方式參加訴訟。（2）有獨三在二審中參加訴訟，二審法院調解不成的，撤銷原判，發(fā)回重審。（3）無獨三可以申請參加訴訟，也可以由法院依職權追加其參加訴訟。證據(jù)本證、反證的區(qū)別步驟（1）該證據(jù)的待證事實是什么？（2）該待證事實應當由誰承擔證明責任？（3）該證據(jù)是誰提供的？如果承擔證明責任的人提供的是本證，則不承擔證明責任的人提供的是反證。證明1.免證事實（1）與案件無關的事實無需證據(jù)證明。（2）免證事實無需證據(jù)證明，不討論證明責任、證明標準問題。2.自認（1）并非所有與身份有關的案件都不適用自認制度，僅僅是其中與身份關系有關的事實不適用自認制度。（2）委托代理人有權進行自認。但如果自認該事實將導致直接承認對方訴訟請求的，需要特別授權。證明責任的分配1. 一個原則：誰主張，誰舉證; 2. 具體而言，在侵權糾紛中體現(xiàn)為原告證明侵權構成要件，被告證明免責事由。3.“四個倒置”（1）擱置物、懸掛物致人損害的過錯倒置（2）環(huán)境污染、共同危險、醫(yī)療行為的因果關系倒置4. 證明標準防錯“兩步走”第一步：該事實由誰承擔證明責任.當事人對該事實承擔證明責任才討論證明標準問題，進入步驟二;當事人對該事實不承擔證明責任，則無需討論證明標準問題。第二步：是否存在特殊標準的適用情形（欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑、贈與）如存在，適用特殊標準（排除合理懷疑）,如不存在，適用一般標準（高度可能性）不同程序的舉證期限舉證期限既可以由法院確定，也可以由當事人協(xié)商一致后經法院準許。A一審普通程序：法院指定的舉證期限不得少于15天；B一審簡易程序：一般不得超過15天C 小額訴訟程序：不得超過7天舉證期限的其他效力需要在舉證期限內進行的事項，總結如下：A提供證據(jù); B申請延長舉證期限; C申請證人出庭作證; D申請法院調查收集證據(jù); E訴訟中申請法院保全證據(jù);F申請鑒定; G申請有專門知識的人出庭; H申請法院責令書證持有人提交書證不得單獨作為認定案件事實的證據(jù)A未成年人、精神病人所作的與其年齡、智力不相當?shù)淖C言; B與一方當事人或其代理人有利害關系的證人出具的證言;C存有疑點的視聽資料; D無法與原件、原物核對的復印件、復制;E無正當理由未出庭作證的證人證言關于擔保的問題A 證據(jù)保全:訴前：應當責令提供擔保;訴訟中：可能給他人造成損失的應當責令提供擔保；B 財產、行為保全：訴前：應當; 訴訟中：可以C 先予執(zhí)行；可以責令提供擔保送 達A調解書不適用留置送達的規(guī)定;B支付令可以適用留置送達，但不能適用公告送達;C簡易程序不適用公告送達; D判決書、裁定書、調解書不能電子; F委托送達是委托其他法院；轉交只能通過軍隊、監(jiān)獄、強制性教育機構；調 解A一審、二審、再審程序可以調解。其他程序不能調解;B婚姻、身份關系確認案件不適用調解C調解過程不公開，當事人同意公開的除外D調解協(xié)議可以超出原告訴訟請求E無民事行為能力人的離婚案件以及涉外民事案件可以根據(jù)調解、和解協(xié)議制作判決書F當事人死亡的處理方式：簡 易 程 序A簡易程序適用于基層法院及其派出法庭審理的第一審民事案件B當事人可以協(xié)議適用簡易程序，但不得協(xié)議不不適用C簡易程序由審判員一人獨任審理，可以簡化送達方式、審理方式，但是庭審筆錄不允許簡化。D不能用簡便方式送達裁判文書小額訴訟程序A小額訴訟程序一審終審，包括實體判決、駁回起訴和管轄權異議裁定; B小額訴訟程序生效判決可以再審;第三人撤銷之訴A 離婚訴訟的生效判決中僅僅是對解除婚姻關系部分不能提出第三人撤銷自訴，對于其中的財產分割等內容可以提出第三人撤銷之訴B 第三人撤銷之訴應當由做出原生效裁判的法院管轄C 第三人撤銷之訴是以起訴的第三人為原告，以原審當事人為被告而提起的一個新的訴，訴訟請求是撤銷、改變原生效裁判，即撤銷、改變原生效裁判確立的權利義務關系，是一個形成之訴（變更之訴）D 對第三人撤銷之訴，法院應當適用一審普通程序審理，所作判決為一審判決，當事人可以上訴E 第三人撤銷之訴應當以起訴的第三人為原告，原審原告、被告、有獨三為共同被告；原審無獨三應當分情形：原審承擔責任的無獨三位共同被告，原審不承擔責任的無獨三為第三人F在第三人撤銷之訴審理期間，該第三人可以通過提供擔?；蛘呦驁?zhí)行法院提出案外人對執(zhí)行標的的異議的方式請求中止原生效裁判的執(zhí)行G 第三人撤銷之訴與再審目的一致，只能選擇一個進行再 審A當事人申請再審原則上向上一級法院提出；但一方人數(shù)眾多或者雙方都是公民的案件當事人可以選擇向上一級法院申請，也可以選擇向原審法院申請。如果一方向上一級法院申請，另一方向原審法院申請，無法協(xié)商一致的，由原審法院受理B當事人申請再審不停止原判決、裁定的執(zhí)行C當事人向法院申請再審被駁回后，或者對再審判決、裁定申請再審的，法院不予受理，告知當事人向檢察院申請檢察建議或者抗訴D當事人向檢察院申請檢察建議或者抗訴應當具有斷后性和終局性（1）斷后性：當事人只能在向法院申請再審后法院駁回申請、逾期未作裁定、再審判決明顯錯誤的情形下，才能向檢察院申請檢察建議或者抗訴。未向法院提出申請，不得向檢察院申請檢察建議或者抗訴（2）終局性：檢察院做出不予提出檢察建議或者抗訴的決定后，當事人不能再次向檢察院申請檢察建議或者抗訴，也不能再次向法院申請再審。特 別 程 序A特別程序不是訴訟程序，所有僅適用于訴訟程序的原則與制度均不得使用，例如：特別程序不適用辯論原則和調解制度，人民陪審員不得參加特別程序合議庭B特別程序一律由基層法院管轄，不存在中級法院管轄的問題C特別程序一律一審終審，不能上訴，不適用審判監(jiān)督程序D特別程序原則上適用獨任制，但是選民資格案件或者重大疑難案件應當由審判員組成合議庭審理民事訴訟中對第三人權利的保護制度及其關系A 當事人惡意串通損害第三人合法權益的,法院應當判決駁回訴訟請求,并視情節(jié)輕重予以罰款、拘留,構成犯罪的,依法追究刑事責任。B 在訴訟中,第三人發(fā)現(xiàn)自身權益受到影響,可以以有獨三或者無獨三方式參加訴訟。C 在判決發(fā)生法律效力后,(有獨三、無獨三)因為不能歸責于自己的事由沒能參加訴訟,有證據(jù)證明原生效裁判侵犯自身合法權益的,可以自知道或者應當知道之日起6個月內向作出生效裁判的法院提出第三人撤銷之訴。D 在第三人撤銷之訴中,起訴第三人可以通過兩條路實現(xiàn)中止原判執(zhí)行的目的:一是提供擔保,二是提出案外人對執(zhí)行標的的異議。故在第三人撒銷之訴中可以提出案外人對執(zhí)行標的的異議。法院認為異議成立的,裁定中止執(zhí)行;異議不成立的,裁定駁回。但值得注意的是，此時法院作出裁定后，當事人不能申請再審，因為此時第三人插銷之訴尚在進行中，第三人撤銷之訴與再審不能同時進行。E 執(zhí)行中.案外人可以向執(zhí)行法院提出案外人對執(zhí)行標的的異議，法院裁定中止執(zhí)行或者駁回異議。此時應當是情形通過再審或者執(zhí)行異議之訴解決糾紛。如果認為原生效裁判錯誤的，應當申請再審，不能提出第三人撤銷之訴第三人撤銷之訴與案外人對執(zhí)行標的的異議在原生效裁判確有錯誤而侵犯案外人合法權益的情況下，判決生效后，執(zhí)行中，案外人可以選擇第三人撤銷之訴維護權利，也可以通過案外人對執(zhí)行標的的異議維護權利，那么二者關系如何呢？A 在原生效