一、食品召回制度的界定

碩士研究生學(xué)位論文題目論食品召回制度在中國的構(gòu)建姓名吳紅霞學(xué)號10329345院系法學(xué)院專業(yè)法律碩士研究方向經(jīng)濟法導(dǎo)師姓名肖江平二OO六年三月版權(quán)聲明任何收存和保管本論文各種版本的單位和個人，未經(jīng)本論文作者同意，不得將本論文轉(zhuǎn)借他人，亦不得隨意復(fù)制、抄錄、拍照或以任何方式傳播。否則，引起有礙作者著作權(quán)之問題，將可能承擔(dān)法律責(zé)任。內(nèi)容摘要食品召回制度在美國、澳大利亞、加拿大、日本等國得到了普遍地采用，被證明為是一項行之有效的制度。本文以對食品召回制度的法理分析為基礎(chǔ)，借鑒國外成功的食品召回制度及其實施經(jīng)驗，結(jié)合我國的經(jīng)濟社會背景，重點探討了在我國構(gòu)成食品召回制度中至為重要的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)制度、主體及其權(quán)利義務(wù)與責(zé)任制度、監(jiān)管體制等問題，提出了本文的制度設(shè)計與立法建議。導(dǎo)論著重介紹本論題研究的意義、范圍和方法。本文第一部分著重界定食品召回制度，并對制度的涵義、源流進行探析，為后文的法理分析和制度設(shè)計奠定了基礎(chǔ)。第二部分從合同法、侵權(quán)法和市場規(guī)制法等視角探討食品召回制度的法理基礎(chǔ)。合同法視角的分析認為，食品銷售者所銷售給消費者的食品存在可能危害消費者健康和安全的缺陷，是一種違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；侵權(quán)法視角的分析認為，食品銷售者所銷售給消費者的食品存在可能危害消費者健康和安全的缺陷，造成消費者身體損害的，是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；市場規(guī)制法視角的分析認為，通過授權(quán)國家及其政府對食品生產(chǎn)者、銷售者以至整個食品市場進行事先規(guī)制有助于降低交易成本。第三部分主要分析我國食品召回制度構(gòu)建的經(jīng)濟社會背景，包括令人擔(dān)憂的食品安全狀況、消費者日益提高的食品安全意識、缺陷汽車召回的有效實施和食品質(zhì)量監(jiān)管的國際趨勢。第四部分食品召回制度的構(gòu)建是本文的重點。食品召回制度的構(gòu)建涉及到我國的社會發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)存的法律制度、文化傳統(tǒng)、外國立法經(jīng)驗和立法技巧等多方面。本文作為我國食品召回制度構(gòu)建的對策研究，重點探討食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的健全、召回主體義務(wù)與責(zé)任和監(jiān)管體制的完善三個方面。其中標(biāo)準(zhǔn)的健全是核心，主體及其權(quán)利義務(wù)與責(zé)任制度是關(guān)鍵，監(jiān)管體制的完善是保障。關(guān)鍵詞食品召回缺陷產(chǎn)品食品市場規(guī)制產(chǎn)品質(zhì)量法市場規(guī)制法目錄導(dǎo)言1一、食品召回制度的界定4（一）食品召回制度的涵義4（二）食品召回制度溯源5二、食品召回制度的法理基礎(chǔ)7（一）合同法視角7（二）侵權(quán)法視角9（三）市場規(guī)制法視角10三、我國食品召回制度構(gòu)建的社會經(jīng)濟背景13（一）令人擔(dān)憂的食品安全狀況13（二）消費者日益提高的食品安全意識13（三）缺陷汽車召回制度的有效實施14（四）食品質(zhì)量監(jiān)管的國際趨勢14四、制度構(gòu)建（一）食品標(biāo)準(zhǔn)的健全16（一）食品標(biāo)準(zhǔn)制度的現(xiàn)狀及其缺陷16（二）食品標(biāo)準(zhǔn)制度的完善16五、制度構(gòu)建（二）召回主體及其義務(wù)責(zé)任18（一）召回主體18（二）召回主體義務(wù)181、食品生產(chǎn)者、銷售者義務(wù)182、主管機關(guān)的義務(wù)19（三）召回主體的責(zé)任20六、制度構(gòu)建（三）監(jiān)管體制的完善22（一）我國現(xiàn)行食品監(jiān)管體制22（二）食品監(jiān)管體制的完善221、發(fā)達國家的食品監(jiān)管機構(gòu)222、我國食品監(jiān)管體制的完善22結(jié)束語22導(dǎo)言一、研究的意義食品召回制度已經(jīng)納入我國立法規(guī)劃，這將是缺陷產(chǎn)品召回制度在中國具有里程碑意義的發(fā)展。這也從一個側(cè)面體現(xiàn)了本論題研究所具有的理論和實踐意義。食品召回制度是美國、澳大利亞、加拿大、日本等食品安全管理先進的國家普遍采用的食品市場規(guī)制制度。食品召回制度不僅有利于有效地保障食品的質(zhì)量，制止食品市場上的不正當(dāng)競爭，保護消費者權(quán)益，而且有利于降低食品生產(chǎn)者、銷售者和消費者之間交易成本，體現(xiàn)出該制度作為市場規(guī)制制度對在效率和秩序等方面的價值。食品質(zhì)量的監(jiān)管，涉及標(biāo)準(zhǔn)、檢驗、計量、歸責(zé)、市場準(zhǔn)入等多方面的問題。我國現(xiàn)在的食品質(zhì)量監(jiān)管制度很不完善，相應(yīng)的法律體系也很不完備?，F(xiàn)行的產(chǎn)品質(zhì)量法、食品衛(wèi)生法、質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入審查通則、食品衛(wèi)生監(jiān)督量化分級標(biāo)示管理規(guī)范等法律、規(guī)章的出臺和實施，在規(guī)范食品市場、保障食品質(zhì)量方面雖然發(fā)揮了重要作用，這些法律、規(guī)章中有關(guān)食品質(zhì)量監(jiān)管的規(guī)定多屬于事后補救性質(zhì)。事后補救固然是一種重要的法律救濟制度，但事后補救畢竟是在損害已經(jīng)造成后的一種法律救濟，制度的缺陷顯而易見。食品召回制度是一種事前預(yù)防性質(zhì)的制度。如果我國引進和采用食品召回制度，就能把事前預(yù)防和事后補救兩方面結(jié)合起來，更有效地保障消費者的人身和財產(chǎn)安全，大大地增強我國食品市場規(guī)制制度體系性和相應(yīng)的經(jīng)濟社會功能。正是基于上述理論和實踐意義，本文將構(gòu)建我國的食品召回制度作為本文的論題。二、研究的范圍考慮到我國即將設(shè)立食品召回制度制定，本文將重心側(cè)重于理論基礎(chǔ)和制度設(shè)計兩個方面。理論上的分析，主要從合同法、侵權(quán)法、市場規(guī)制法等視角闡述缺陷食品召回制度的理論基礎(chǔ)；制度的分析，主要根據(jù)我國食品市場的實際情況，參酌域外成功的食品召回制度的做法，對我國食品召回制度的程序、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)、監(jiān)督體制的制度設(shè)計作了一個較為系統(tǒng)的研究。本文的研究主要圍繞著以下幾個方面展開（一）食品召回制度的界定該部分將首先研究食品召回制度的涵義，并且重點探析該制度涵義中缺陷和召回的概念。其次，本文考察食品召回制度的產(chǎn)生和發(fā)展，目的在于從食品召回制度的歷史演變規(guī)律中探求食品召回制度存在的依據(jù)。（二）食品召回制度的法理基礎(chǔ)本文這一部分是從合同法、侵權(quán)法和市場規(guī)制法等視角探討食品召回制度的法理基礎(chǔ)，為后文食品召回制度在我國的構(gòu)建的研究奠定基礎(chǔ)。（三）食品召回制度構(gòu)建的經(jīng)濟社會背景該部分是探析我國食品召回制度的構(gòu)建的經(jīng)濟社會背景，包括令人擔(dān)憂的食品安全、消費者日益提高的食品安全意識、缺陷汽車召回的有效實施和食品質(zhì)量監(jiān)管的國際趨勢等方面，得出食品召回制度在中國的構(gòu)建具有較為迫切的現(xiàn)實基礎(chǔ)的結(jié)論。（四）食品召回制度在中國的構(gòu)建第四部分是本文的重點。首先探討的是食品標(biāo)準(zhǔn)的健全。缺陷是食品召回的基礎(chǔ)，食品標(biāo)準(zhǔn)的健全是整個食品召回制度的核心環(huán)節(jié)。該部分對我國食品標(biāo)準(zhǔn)制度的現(xiàn)狀和缺陷進行分析，并評價澳大利亞和美國兩種不同做法，認為我國應(yīng)借鑒澳大利亞做法，由統(tǒng)一的機構(gòu)制訂食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并以國際食品法典為依據(jù)，架構(gòu)我國食品安全體系。其次，本文以市場規(guī)制法的相關(guān)理論為支撐，借鑒澳大利亞的相關(guān)做法，探討食品召回主體及其義務(wù)責(zé)任的制度設(shè)計。最后本文將研究我國食品監(jiān)管體制的健全，分析我國現(xiàn)行的食品監(jiān)管的體制，對比美國、美國、加拿大等三種食品監(jiān)管機構(gòu)模式，探討我國食品監(jiān)管機構(gòu)改革模式。三、研究的方法“理論的進步，需要有法學(xué)方法的協(xié)力?！狈▽W(xué)研究方法是達到研究目的途徑方式，在法學(xué)研究過程中起著中介作用。本文對食品召回制度在中國的構(gòu)建的研究主要采用經(jīng)濟分析方法和比較分析方法。經(jīng)濟分析方法是運用經(jīng)濟學(xué)的分析工具來研究法律現(xiàn)象的，它使得法學(xué)研究不僅限于定性的分析，而是擴展到定量分析。食品召回制度涉及到食品生產(chǎn)者、銷售者、消費者等多主體的利益分配，該制度可以而且應(yīng)當(dāng)運用經(jīng)濟思維王澤鑒舉重明輕衡平原則與類推適用，民法學(xué)說與判例研究第8集，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第1頁。方法進行分析、判斷和理解。例如，本文運用經(jīng)濟效益分析論證食品召回制度構(gòu)建的法律效益，并且運用經(jīng)濟思維方法對我國食品召回制度構(gòu)建提出了具體的制度安排。比較分析方法主要體現(xiàn)在本文對美國、澳大利亞、加拿大等食品監(jiān)管先進國家的做法的比較分析和食品召回制度與缺陷汽車召回制度的比較分析上。通過比較，可以拓寬思維的視野，借鑒外國立法例能夠為我國食品召回制度所用的內(nèi)容，借鑒缺陷汽車召回制度與食品召回制度共通的部分，為解決我國現(xiàn)實的法律問題提供最佳方案。一、食品召回制度的界定（一）食品召回制度的涵義揭示食品召回制度的涵義，是研究食品召回制度其他理論和實踐問題的前提。國內(nèi)外學(xué)者基本上對食品召回制度的涵義得出一致的看法。食品召回制度一般是指食品的生產(chǎn)者、進口商或者經(jīng)銷商在獲悉其生產(chǎn)、進口或經(jīng)銷的食品存在危害消費者健康、安全的缺陷時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回問題產(chǎn)品，予以更換、賠償?shù)姆e極有效的補救措施，以消除產(chǎn)品危害風(fēng)險的制度。理解食品召回制度的涵義，得先闡述“缺陷”和“召回”的概念。各國立法對“缺陷”有著不同的表述。關(guān)于人身傷亡的產(chǎn)品責(zé)任的歐洲公約認為，“考慮了包括介紹產(chǎn)品在內(nèi)的所有情況后，若產(chǎn)品未給人們提供有權(quán)期待的安全，則該產(chǎn)品存在缺陷。”英國的1978年消費者保護法認為，“如果產(chǎn)品的安全性沒有達到人們通常有權(quán)期望的程度，那么產(chǎn)品就存在著缺陷?！泵绹慕y(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任法認為“如果并且只有在下列情形下，可以證明產(chǎn)品存在缺陷（1）產(chǎn)品制造上存在不合理的不安全性；（2）產(chǎn)品設(shè)計上存在不合理的不安全性；（3）未給予適當(dāng)警告或指示，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性；（4）產(chǎn)品不符合產(chǎn)品銷售者的明示擔(dān)保，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性?！备鲊⒎ɡ碾m然表述不一，但均把“不安全性”作為“缺陷”概念的核心要素。我國的民法通則并未采用產(chǎn)品缺陷這一法律術(shù)語，而是采用“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”這一模糊用語。不過令人欣慰的是，中國產(chǎn)品質(zhì)量法中對其作了詳細的規(guī)定，彌補了這一立法上的缺憾。產(chǎn)品質(zhì)量法第46條規(guī)定“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定，是對中國民法通則“質(zhì)量不合格”的摒棄，它包含了缺陷的兩個方面的內(nèi)容，即不合理的危險或不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。本文所指的“缺陷”FOODSTANDARDSAUSTRALIANEWLAND,FOODINDUSTRYRECALLPROTOCOL,AGUIDETOWRITINGAFOODRECALLPLANANDCONDUCTINGAFOODRECALL,2004,5THEDITION孔凡真美國的食品召回制度，知識窗，2004年第9期。頁。漆多俊主編經(jīng)濟法學(xué)，武漢大學(xué)出版社，1998年，第186頁。專指食品召回制度下的缺陷，可以比照缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定相關(guān)的定義。該規(guī)定所稱缺陷，是指由于設(shè)計、制造等方面的原因而在某一批次、型號或類別的汽車產(chǎn)品中普遍存在的具有同一性的危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，或者不符合有關(guān)汽車安全的國家標(biāo)準(zhǔn)的情形。同理可得，缺陷食品制度中的“缺陷”，是指由于制造、儲運、銷售等方面的原因而在某一批次、型號或類別的食品產(chǎn)品中普遍存在的具有同一性的危及人身、財產(chǎn)安全不合理的危險或不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。從狹義上講，召回即是收回的行為。而本文所探討的召回也有具有特定性。缺陷汽車產(chǎn)品管理規(guī)定規(guī)定所稱召回，指按照該規(guī)定要求的程序，由缺陷汽車制造商（包括進口商，下同）選擇修理、更換、收回等方式消除其產(chǎn)品可能引起人身損害、財產(chǎn)損失的缺陷的過程。因食品本身的特殊性，一般不能采取修理的方式消除食品缺陷。食品缺陷通常也不導(dǎo)致財產(chǎn)的損失。因此比照缺陷汽車召回管理規(guī)定的相關(guān)表述，我們認為，食品召回制度中的“召回”是指食品的生產(chǎn)經(jīng)營者按照一定的程序選擇更換、收回、賠償?shù)确绞较a(chǎn)品可能危害人體健康和安全的缺陷的過程。（二）食品召回制度溯源食品召回制度的產(chǎn)生與食品安全問題是息息相關(guān)的。食品安全已經(jīng)是世人共同關(guān)注的問題，在發(fā)達國家也大量存在不安全食品危及人身健康的事例。據(jù)估計，僅在美國,食品攜帶病原體每年就影響到7600萬人次的身體健康,導(dǎo)致5000人左右死亡。同時，食品攜帶的幾個最普通的病原體致病菌造成的經(jīng)濟損失大約在33272億美元。另外，食品生產(chǎn)、儲運、銷售過程是否規(guī)范、衛(wèi)生，其質(zhì)量標(biāo)的與內(nèi)在屬性是否一致等方面都存在嚴重的信息不對稱和風(fēng)險不對稱，一旦出現(xiàn)問題就是“人命關(guān)天”的大問題。在市場經(jīng)濟條件下，加強對食品市場的監(jiān)督、維護消費者的權(quán)益是各國政府職能的應(yīng)有之義。缺陷產(chǎn)品召回制度是政府在市場經(jīng)濟條件下對食品質(zhì)量進行監(jiān)管的一項行之有效的制度。該制度經(jīng)歷了從某一領(lǐng)域向其它可能對大眾造成傷害包括食品在內(nèi)的主要產(chǎn)品領(lǐng)域的發(fā)展過程。產(chǎn)品召回（RECALL）始于上個世紀60年代的見缺陷汽車產(chǎn)品管理規(guī)定第五條的規(guī)定。見缺陷汽車產(chǎn)品管理規(guī)定第五條的規(guī)定。MEADPS,SLUSKERL,DIETZ,V,MCCAIG,LF,BRESEE,JS,SHAPIRO,C,GRIFFIN,PMTAUXE,RV,FOODRELATEDILLNESSANDDEATHINTHEUNITEDSTATES,EMERGINGINFECTIOUSDISEASES,1999,NOVDEC,568402BUZBY,JC,CHILDRENANDMICROBIALFOODBORNEILLNESS,FOODREVIEW,2001,2423237美國，由美國律師拉爾夫發(fā)起運動，呼吁國會建立汽車安全法案，1966年美國國會通過國家交通及機動安全法，該法規(guī)規(guī)定汽車制造商有義務(wù)公開發(fā)表汽車召回的制度，必須將車輛存在的安全缺陷或故障通報給用戶和國家公路交通安全管理局（NHTSA）,并進行免費修理。由此確立了機動車產(chǎn)品召回制度。自美國實行汽車召回制度以來，汽車產(chǎn)品的質(zhì)量及安全性得以大大提高，交通安全事故得到了有效的遏制，汽車工業(yè)也得到高速發(fā)展。此后，美國在多項產(chǎn)品安全和公眾健康的立法中引入了缺陷產(chǎn)品召回制度，召回制度應(yīng)用到可能對大眾造成傷害、包括食品在內(nèi)的主要產(chǎn)品領(lǐng)域。負責(zé)監(jiān)管食品召回的是農(nóng)業(yè)部食品安全檢疫局（FSIS）和食品和藥品管理局（FDA）。美國FSIS和FDA對缺陷食品可能引起的損害進行分級并以此作為依據(jù)確定食品召回的級別。美國成功實施食品召回制度及以人為本的法律思想的影響下，歐盟各國、日本、加拿大、澳大利亞以及韓國等國家都紛紛制定專門的法律規(guī)定缺陷產(chǎn)品召回制度，要求制造商在知曉其產(chǎn)品存在缺陷后采取措施進行召回，并規(guī)定制造商有義務(wù)按照侵權(quán)法的一般原則召回缺陷產(chǎn)品，由相關(guān)政府部門進行監(jiān)督管理。如德國的產(chǎn)品安全法、設(shè)備安全法、建筑產(chǎn)品安全法等，日本的公路運輸車輛法和消費生活用品安全法等。2003年我國也引進了缺陷產(chǎn)品召回制度，并以汽車領(lǐng)域為試點，組成了以缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定、缺陷汽車產(chǎn)品召回信息系統(tǒng)管理辦法、缺陷汽車產(chǎn)品召回專家?guī)旖⑴c管理辦法為主要法律規(guī)范的缺陷汽車產(chǎn)品召回制度。缺陷汽車召回制度在中國實施的兩年多年，已經(jīng)取得較為深入的影響。隨著汽車召回制度有效地實施，我國也面臨著如何提煉缺陷汽車召回實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，借鑒先進國家的成熟做法，在更大范圍內(nèi)推廣缺陷產(chǎn)品召回制度的考驗。首當(dāng)其沖的當(dāng)然屬波及面最廣、影響最深遠的食品領(lǐng)域。如有望2006年出爐的食品安全法也將落實食品召回制度，以彌補當(dāng)前的食品安全的漏洞。TERESAMSCHWARTZ,ROBERTSADLER,PRODUCTRECALLSAREMEDYINNEEDOFREPAIR,CASEWESTERNRESERVELAWREVIEW,1984,34CASEWRES401鄭冬渝郭雪平建立我國產(chǎn)品召回制度的法律思考，云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2003年04期。二、食品召回制度的法理基礎(chǔ)食品召回制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)，涉及法律價值、權(quán)利救濟、政府干涉的法制化等多個方面的問題。本文重點從合同法、侵權(quán)法和市場規(guī)制法等視角探討食品召回制度的法理基礎(chǔ)。（一）合同法視角食品市場中，消費者和食品銷售者之間通常構(gòu)建的是買賣合同關(guān)系。按照合同法的基本原理，買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標(biāo)的物和使買受人能獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，此外，還負有兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任和物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保，即保證買受人不致因第三人主張權(quán)利而喪失其標(biāo)的物；所謂物的瑕疵擔(dān)保，即擔(dān)保標(biāo)的物具有通常的品質(zhì)或特別的品質(zhì)。本人所論為物的瑕疵擔(dān)保。大陸法系民法所謂物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，發(fā)端于羅馬法上大法官告示。按照羅馬法，奴隸和家畜的買賣，標(biāo)的物具有一定的瑕疵時，賣主有價金減額訴權(quán)（ACTIOQUANTIMINORIS）和契約解除權(quán)（ACTIOREDBITORIA）。羅馬法瑕疵擔(dān)保責(zé)任為近代諸民法典所繼受?；诖搜馗锏睦碛?，各國民法典將出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)責(zé)任作為主要是買賣合同的特別制度加以規(guī)定。在有償合同中，債務(wù)人取得權(quán)利和物，系其支付對價之結(jié)果，故不論債務(wù)人有無過失，總應(yīng)使得債權(quán)人取得無瑕疵之權(quán)利或物，否則有失公平，且不利于交易的安全和穩(wěn)定。瑕疵擔(dān)保責(zé)任的產(chǎn)生主要是維護交易對價的均衡，維護法律的公平正義。瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容，各國規(guī)定不盡相同，但大同小異。因瑕疵擔(dān)保責(zé)任系為維護交易公平，基于等價的原則所設(shè)無過失責(zé)任，其責(zé)任形式為恢復(fù)當(dāng)事人間的對價均衡為原則，因而其責(zé)任形式為減價、修補或替換瑕疵標(biāo)的物或解約。食品召回制度通常在以下在兩種情形下適用其一，缺陷食品已被消費者所購買；其二，缺陷食品仍處于市場流通領(lǐng)域。在第一種情況下，食品銷售者與消費者之間已經(jīng)成立以某缺陷食品為標(biāo)的物的買賣合同關(guān)系。在該買賣合同項下，食品銷售者負有擔(dān)保標(biāo)的物具有通常的品質(zhì)或特別的品質(zhì)的義務(wù)，即出梁慧星論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，比較法研究，1991年第3期。梁慧星主編民商法論叢第2卷，法律出版社，1994年，第401頁。賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。食品銷售者所銷售的食品存在著可能危害消費者健康和安全的缺陷，是否違背了出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，需要結(jié)合出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的構(gòu)成要件來分析。學(xué)理上通常認為出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的成立需具備以下要件1、標(biāo)的物存在瑕疵；2、標(biāo)的物瑕疵須于買賣標(biāo)的物危險移轉(zhuǎn)于買受人時業(yè)已存在；3、買受人善意且無重大過失。食品召回制度情形滿足第2要件是顯而易見的，而是否滿足第3要件則因案而異，因此本文需要重點分析的是出賣人瑕疵擔(dān)保義務(wù)中的瑕疵和食品召回制度中缺陷的關(guān)系。關(guān)于瑕疵的認定，各國學(xué)理和立法上有主觀說和客觀說之分。按照客觀說，所交付之標(biāo)的物不符合該種物所應(yīng)具有的通常性質(zhì)及客觀上應(yīng)有之特征，即具有瑕疵；按照主觀說，所交付之標(biāo)的物不符合當(dāng)事人約定的品質(zhì)，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。如前所述，食品召回制度中的缺陷是指由于制造、儲運、銷售等方面的原因而在某一批次、型號或類別的食品產(chǎn)品中普遍存在的具有同一性的危及人身、財產(chǎn)安全不合理的危險或不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。無論瑕疵的認定采用客觀說還是主觀說，食品召回制度中的缺陷均屬于瑕疵的范疇，是瑕疵的特殊類型。合同法視角分析認為食品銷售者所銷售給消費者的食品存在可能危害消費者健康和安全的缺陷，是一種違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而且食品召回制度與我國現(xiàn)行法律體系是相吻合的。我國合同法第一百五十三條、第一百六十九條、第一百五十條規(guī)定出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物；憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品，出賣人交付的標(biāo)的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)；出賣人就交付的標(biāo)的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。我國合同法第一百五十五條規(guī)定“出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任”。我國合同法第一百一十一條規(guī)定“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確，依照合同法第六十條的規(guī)定仍然不能確定，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！绷夯坌侵骶幟裆谭ㄕ搮驳?卷，法律出版社，1994年，第368頁。梁慧星論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，比較法研究，1991年第3期。（二）侵權(quán)法視角在現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下，絕大多數(shù)情形，商品的生產(chǎn)者并不與消費者直接交易，而是在商品生產(chǎn)者與作為消費者的最終買主和最終使用人之間，介入了許多中間環(huán)節(jié)即各種批發(fā)商和零售商，即前文所指的銷售者。居于商品流通末端的消費者因商品瑕疵遭受侵害時，應(yīng)向誰行使物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，他能夠直接向商品生產(chǎn)者行使該項請求權(quán)。雖然有一部分國家為適應(yīng)現(xiàn)代銷售條件下強化對消費者保護的要求，允許消費者直接向商品生產(chǎn)者行使物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，大多數(shù)的國家法律規(guī)定遭受損害的最終買主只能向自己的直接賣主提出請求。若消費者直接向商品生產(chǎn)者行使權(quán)利的話，不是基于瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，而是基于侵權(quán)請求權(quán)。侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。食品召回制度主要涉及的是產(chǎn)品責(zé)任。關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律性質(zhì)，學(xué)界有著不同的觀點，但是多數(shù)學(xué)者還是認為產(chǎn)品責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任是技術(shù)高度發(fā)展，實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營的現(xiàn)代化工業(yè)社會的產(chǎn)物。它一方面對在現(xiàn)代化工業(yè)社會里處于弱勢地位且極易受到傷害的消費者的生存權(quán)給予特別的保護，另一方面促進企業(yè)施行安全對策，對產(chǎn)品實行嚴格的質(zhì)量監(jiān)管，消滅產(chǎn)品責(zé)任事故于未然。食品生產(chǎn)經(jīng)營者提供的食品存在著危害消費者健康和安全的缺陷，消費者能否基于侵權(quán)法要求食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這取決于該種情況是否符合侵權(quán)責(zé)任的成立要件。侵權(quán)責(zé)任的成立要件，一般包括以下幾個方面侵權(quán)行為，過錯（除非法律特別規(guī)定的場合不要求具備過錯要件）、損害結(jié)果的發(fā)生，侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。首先是否存在侵權(quán)行為。食品生產(chǎn)經(jīng)營者提供的食品存在著危害消費者健康和安全的缺陷，以不作為的方式違反了法律規(guī)定的不得侵犯他人生命健康權(quán)的義務(wù)，是一種侵權(quán)行為。其次，是否滿足過錯要件或者法律特別規(guī)定不需要具備過錯要件。雖然現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則，可以歸納為三種類型其一為嚴格責(zé)任類型，責(zé)任之成立不以過錯為要件；其二為中間責(zé)任，通過舉證責(zé)任倒置，使制造商或經(jīng)銷商推定過失責(zé)任；其三，法國法院創(chuàng)立“直接訴權(quán)制度”。依直接訴權(quán)，遭受損害的最終買主，可以不對自己的直接賣主，而對一切在先的賣主行使瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。王利明民法、侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版社，1994年，第12頁。梁慧星主編民商法論叢第2卷，法律出版社，1994年，第406頁。堅持以過錯責(zé)任為推定成立要件，但在實踐中，法院往往引用事實的自證規(guī)則或所謂新過失理論以緩和受害人之不利地位。各國產(chǎn)品責(zé)任法發(fā)展表明產(chǎn)品責(zé)任法由過錯責(zé)任演變成嚴格責(zé)任，乃是各國法制之共同趨勢。其次，損害結(jié)果的發(fā)生。食品召回的啟動的前提條件是發(fā)生損害消費者健康和安全的結(jié)果或者存在危害消費者健康和安全的危險。食品召回的情況并不必然滿足損害結(jié)果的發(fā)生這一要件。最后，損害結(jié)果和侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。食品召回的啟動同樣需要證明損害與缺陷食品之間的“因果關(guān)系”要件。因此，食品生產(chǎn)銷售者提供的食品存在危害消費者健康和安全的缺陷的，消費者并不當(dāng)然地享有依據(jù)侵權(quán)法要求食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的權(quán)利。侵權(quán)行為法乃著重就已經(jīng)發(fā)生的損害為填補，即補償功能。但是近年來學(xué)說上也更加強調(diào)侵權(quán)行為法的預(yù)防功能，這樣為產(chǎn)品使用者在損害發(fā)生前受到更有效的保護提供了理論支持。（三）市場規(guī)制法視角食品是一種特殊的商品。雖然市場上的其它商品和服務(wù)同樣涉及人們的健康和安全，但是食品與人們的健康和安全的關(guān)系是至為密切的。人不可一日離開食品，食品是生命得以維系的不可或缺之物。但是在食品市場領(lǐng)域，普遍存在著食品生產(chǎn)者經(jīng)營者和消費者之間嚴重的信息不對稱和風(fēng)險不對稱。一旦出現(xiàn)問題，就是“人命關(guān)天”的大問題。這些因素都決定了食品市場是一個特殊市場，對食品市場進行特別規(guī)制是極其有必要的。所謂市場規(guī)制就是國家運用公權(quán)力，干預(yù)社會經(jīng)濟生活，依法對市場主體的相關(guān)市場行為進行的積極引導(dǎo)、促進或消極制約禁制。市場規(guī)制法就是調(diào)整在國家進行市場規(guī)制過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。市場規(guī)制法以救濟市場經(jīng)濟固有失靈性的市場規(guī)制為主要手段，調(diào)整社會關(guān)系的角度有別于傳統(tǒng)的民法。后者主要立足于平等民事主體的自由意識的尊重和權(quán)利的事后救濟。而市場規(guī)制法則通過國家借助法制手段積極主動地介入社會經(jīng)濟生活，對市場進行進行事先地歸制，節(jié)約了整個社會權(quán)利救濟的成本。王澤鑒產(chǎn)品責(zé)任現(xiàn)狀之檢討及其發(fā)展趨勢，民法學(xué)說與判例研究第3冊，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第214頁。王利明民法、侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版社，1994年，第10頁。于雷市場規(guī)制法律問題研究，北京大學(xué)出版社，2003年，第6頁。張守文主編經(jīng)濟法學(xué)，北京大學(xué)出版社，2005年，第268頁。食品召回制度就是一項國家和政府適度地介入食品市場，對市場競爭揚長避短，興利除弊，維護社會秩序的質(zhì)量規(guī)制制度。該制度不僅有利于保障食品的質(zhì)量，制止食品市場上的不正當(dāng)競爭，保護消費者利益，而且有利于降低食品生產(chǎn)者、銷售者、消費者之間的交易成本，體現(xiàn)出該制度作為市場規(guī)制制度對在效率和秩序等方面的價值。從生產(chǎn)經(jīng)營者角度來說，生產(chǎn)經(jīng)營者目標(biāo)是使利潤最大化。由于產(chǎn)品設(shè)計缺陷或生產(chǎn)過程中出現(xiàn)問題可能導(dǎo)致成批食品的缺陷。如果該批食品進入市場，被消費者所購買，很可能對消費者的生命安全造成損害。因大多數(shù)國家確立了“缺陷產(chǎn)品嚴格責(zé)任”，食品生產(chǎn)銷售者因此將面臨訴訟和巨額賠償金的風(fēng)險。另外，隨著食品召回輔助制度的完善，如懲罰性賠償制度的引進和實施，生產(chǎn)銷售者會發(fā)現(xiàn)對其的懲罰或相關(guān)責(zé)任，要比生產(chǎn)經(jīng)營者實施食品召回所投入的要少的多。在法律經(jīng)濟學(xué)的基本假設(shè)中，任何一個經(jīng)濟行為主體都是理性的。通過成本和效益的比較，生產(chǎn)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)有缺陷的食品，會自覺地選擇食品召回方式，補救可能造成的更大的損失。從消費者角度來說，消費者的目標(biāo)是使物品的消費效用達到最大。但是現(xiàn)實情況中，消費者常常買到假冒偽劣商品，嚴重威脅著人身和財產(chǎn)的安全。消費者對假冒偽劣商品造成的損害尋求賠償是有成本的。一些消費者協(xié)會和政府官員工作效率不高，投訴案件需要較長的時間才能解決；為獲得賠償需要耗費巨大的時間和精力；消費生產(chǎn)者和消費者之間信息不對稱，導(dǎo)致消費者訴訟過程困難重重。而維權(quán)的預(yù)期受益卻往往低于維權(quán)成本。消費者從理性地角度出發(fā)，通常會默默忍受所受到的侵害。若食品召回制度得到良性實施，可以減少食品安全事件的發(fā)生，改善消費者“以身試質(zhì)”的危險境地。同時行政機關(guān)主導(dǎo)的召回制度實際上已幫助消費者完成若干關(guān)鍵舉證責(zé)任。比如法定檢驗機構(gòu)發(fā)布的缺陷食品危險性的報告便利了消費者對法定侵權(quán)要件中“損害”要件以及損害與缺陷食品之間的“因果關(guān)系”要件的證明，降低消費者維權(quán)的成本。從整個食品市場來說，食品召回制度有助于食品市場健康局面的形成。一方面，缺陷食品及時從消費者和市場中收回，防范于未然，避免損害人身健康、財產(chǎn)安全的結(jié)果的發(fā)生或者進一步地擴大。另一方面，食品召回制度將一定程度地發(fā)揮去偽存真的市場漏斗功能。某些食品生產(chǎn)經(jīng)營者通過良好地執(zhí)行食品召回制度，無形中為企業(yè)樹立了奉公守法的良好形象和聲譽。而一些不正當(dāng)競李富成食品召回之路有多遠，第一財經(jīng)日報，2005年4月29日。爭的食品生產(chǎn)者銷售者卻在食品召回制度面前原形畢露，逐漸地淘汰出市場。因此食品召回制度的構(gòu)建大大增強我國食品規(guī)制制度體系性和相應(yīng)的經(jīng)濟社會功能。三、我國食品召回制度構(gòu)建的社會經(jīng)濟背景在我國對食品質(zhì)量進行特殊規(guī)制，建構(gòu)食品召回制度，不僅有著深厚的法理基礎(chǔ)，而且有著較為迫切的社會經(jīng)濟背景。筆者將分下面幾個方面來探析食品召回制度構(gòu)建的現(xiàn)實基礎(chǔ)（一）令人擔(dān)憂的食品安全狀況據(jù)全國消費者協(xié)會投訴熱點分析，2003年全國消協(xié)系統(tǒng)共受理食品方面投訴60740件，其中涉及食品安全的有1621件，比2002年增長241。主要問題表現(xiàn)在1、農(nóng)產(chǎn)品、禽類產(chǎn)品的安全狀況令人堪憂。（1）化肥、農(nóng)藥等對人體有害物質(zhì)殘留于農(nóng)產(chǎn)品中；（2）抗生素、激素和其它有害物質(zhì)殘留在禽、畜、水產(chǎn)品體內(nèi)；（3）重金屬污染，即在農(nóng)禽產(chǎn)品中含有超標(biāo)含量的對人體健康有嚴重危害的重金屬物質(zhì)。2、制造食品的過程中使用劣質(zhì)原料，添加有毒物質(zhì)的情況屢屢發(fā)生。（1）加工食品使用劣質(zhì)原料給食品安全造成極大隱患；（2）超量使用食品添加劑；（3）濫用非食品加工用化學(xué)添加物在食品加工制造過程中，非法使用和添加超出食品法規(guī)允許使用范圍的化學(xué)物質(zhì)。3、病原微生物控制不當(dāng)，食品的原料和加工程度決定了它具備一定的微生物生長條件，食品加工制造過程和包裝儲運過程中稍有不慎就會發(fā)生微生物的大量繁殖。4、生物技術(shù)產(chǎn)品的出現(xiàn)、轉(zhuǎn)基因食品的潛在危險，同樣帶來了安全性問題。從國內(nèi)的市場來看，食品市場欺詐行為屢見不鮮，假冒偽劣商品充斥市場，企業(yè)誠信不足、自律較差，市場交易的弱勢方消費者缺少制度上對其權(quán)益的有力保障。如果食品召回制度在我國得到構(gòu)建，能夠保證缺陷食品及時有效地從市場和消費者中收回，防范于未然，避免損害人身健康、財產(chǎn)安全的結(jié)果的發(fā)生或者進一步地擴大，保護廣大消費者的權(quán)益。（二）消費者日益提高的食品安全意識在物質(zhì)匱乏的年代，生活極大不豐富，人們從實用的角度出發(fā)對食品一些缺陷還可以忍受。但是改革開放以后，商品種類繁多，人們的生活水平也得到了一個很大地提升。市場由賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，消費者對商品的需求也國家工商行政管理總局研究中心食品安全方面存在的問題及對策和建議，HTTP/GSYJSAICGOVCN，2005109。從實用轉(zhuǎn)向了品質(zhì)。同時，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，食品安全檢測能力也得到很大地提升，人們對于食品缺陷與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的判斷也愈加準(zhǔn)確。以前人們習(xí)以為常的某些傳統(tǒng)食品加工工藝正陸續(xù)接受著現(xiàn)代化檢測系統(tǒng)的考驗。如果食品市場上還是劣質(zhì)商品當(dāng)?shù)?，那么給消費者造成的人身財產(chǎn)安全的損失不可估量，而且在整個社會上會引發(fā)大量的糾紛和訴訟，不利于促進消費和推進經(jīng)濟的發(fā)展。（三）缺陷汽車召回制度的有效實施據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公布的缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定實施年度報告（20041012005101），先后有21家國內(nèi)外汽車制造廠實施29次主動召回，涉及車型33種，召回車輛339696輛。缺陷汽車產(chǎn)品召回制度已經(jīng)在我國的經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要的作用。目前召回制度已經(jīng)從一個陌生的舶來品成為了我國人民日常生活中較為常見的事物。人們也充分感受到缺陷產(chǎn)品召回制度給消費大眾和整個汽車工業(yè)帶來的好處，這為我國食品召回制度的引進奠定了良好的群眾基礎(chǔ)。此外缺陷汽車召回制度主體及其權(quán)利義務(wù)與責(zé)任、召回標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任和監(jiān)管體制的設(shè)計和安排，從技術(shù)上為我國食品召回制度的構(gòu)建提供了方案。（四）食品質(zhì)量監(jiān)管的國際趨勢我國已經(jīng)加入了WTO，各項制度都要與國際接軌，當(dāng)然包括國際通行的食品召回制度。美國、歐盟各國、日本、加拿大、澳大利亞以及韓國等其它國家都已制定專門的法律規(guī)定產(chǎn)品召回制度，要求制造商在知曉其產(chǎn)品存在缺陷后采取措施進行召回，并規(guī)定制造商有義務(wù)按照侵權(quán)法的一般原則召回缺陷產(chǎn)品，由相關(guān)政府部門進行監(jiān)督管理。在我國，常有國外的產(chǎn)品對我國的消費者實行“中外有別”的政策。全球著名食品公司瑞士雀巢食品發(fā)現(xiàn)某批嬰兒牛奶被污染后，果斷決定在法國、葡萄牙、西班牙和意大利歐洲四國召回該批嬰兒牛奶。但是在中國銷售的成長3奶粉碘含量超標(biāo)曝光后，雀巢公司卻是和消費者進行消極應(yīng)對積極自辨公開道歉只換不退退貨的表演。表面上看，是國如“蘇丹紅”事件引發(fā)人們對傳統(tǒng)食品加工工藝的反思和警惕。詳見缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定實施年度報告（20041012005101），HTTP/WWWQICHE365ORGCN，20051210。雀巢事件中國食品召回制度何時破土而出，HTTP/NEWSXINHUANETCOM，2005913。外的產(chǎn)品歧視中國的消費者，但是深究原因，中國沒有相應(yīng)的缺陷召回制度，使國外的產(chǎn)品有采取“中外有別”政策的合法的理由。因此我們有必要抓緊時間，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，建立中國的食品召回制度，保障中國的消費者享受與國際接軌的平等的待遇。四、制度構(gòu)建（一）食品標(biāo)準(zhǔn)的健全食品召回制度的構(gòu)建涉及到我國的社會發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)存的法律制度、文化傳統(tǒng)、外國立法經(jīng)驗和立法技巧等多方面。但是限于本人的學(xué)力和水平，難以對食品召回制度在中國的構(gòu)建提出系統(tǒng)的理論思考，本論文作為對食品召回制度的對策研究，重點探討制度構(gòu)建中的以下三個問題食品標(biāo)準(zhǔn)制度，召回主體及其權(quán)利義務(wù)與責(zé)任制度及監(jiān)管體制。其中食品標(biāo)準(zhǔn)制度的健全是食品召回制度的核心。缺陷的存在是食品召回的前提，而食品缺陷的認定則有賴于完善的食品標(biāo)準(zhǔn)制度。如果沒有健全的食品標(biāo)準(zhǔn)制度，食品召回制度猶如空中樓隔，失去存在的根基和衡量實施效果的尺度。（一）食品標(biāo)準(zhǔn)制度的現(xiàn)狀及其缺陷我國目前的食品標(biāo)準(zhǔn)狀況不盡如意，問題主要有1、食品標(biāo)準(zhǔn)過多。我國目前存在食品相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)由國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等4級構(gòu)成。目前，我國共有1070項食品工業(yè)國家標(biāo)準(zhǔn)和1164項食品工業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。為了適應(yīng)進出口食品檢驗，還有進出口食品檢驗方法行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)578項。2、標(biāo)準(zhǔn)制訂部門分散不統(tǒng)一。我國標(biāo)準(zhǔn)管理與制訂一直延續(xù)計劃經(jīng)濟時期的各部委制訂。但是凡是和食品有關(guān)的主管部門也制訂了相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一些協(xié)會又制訂出各自的“協(xié)標(biāo)”。不科學(xué)的職權(quán)分配和分散的標(biāo)準(zhǔn)制訂部門最終導(dǎo)致了食品標(biāo)準(zhǔn)相互交叉、矛盾和標(biāo)準(zhǔn)殘缺現(xiàn)象的普遍。3、我國食品標(biāo)準(zhǔn)與國際標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差距。國外一些經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)在采取的環(huán)境保護上起步早、成效大、公眾環(huán)保意識強、環(huán)保技術(shù)先進、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較高，他們制訂的綠色技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)幾乎已經(jīng)成為國際市場的通行證。而我國目前標(biāo)準(zhǔn)政出多門，標(biāo)準(zhǔn)制訂的水平不一。如歐盟標(biāo)準(zhǔn)對食品中的鉛的限量、農(nóng)藥殘留限量規(guī)定的越來越嚴格，而我國標(biāo)準(zhǔn)則偏低。食品標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)越來越成為我國現(xiàn)階段食品出口的技術(shù)壁壘。（二）食品標(biāo)準(zhǔn)制度的完善隨著我國食品工業(yè)的發(fā)展，食品加工新方法、新工藝不斷涌現(xiàn)，針對目前詳見中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法第6條規(guī)定。食品標(biāo)準(zhǔn)繁多，標(biāo)準(zhǔn)制訂部門分散不統(tǒng)一和我國與國際標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差距等狀況，客觀上要求理順安全標(biāo)準(zhǔn)體系，保障食品召回的實施。首先，我們應(yīng)當(dāng)確定標(biāo)準(zhǔn)制訂機關(guān)。食品管理先進的國家有的是采用同一的食品標(biāo)準(zhǔn)制定機關(guān)，如澳大利亞新西蘭食品標(biāo)準(zhǔn)局（FOODSTANDARDAUSTRALIANEWZEALAND）FSANZ負責(zé)制定澳大利亞、新西蘭統(tǒng)一的食品法典FOODSTANDARDSCODE。有的采用標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)自己制訂、由政府進行事后監(jiān)督的作法，如美國，政府不對投入市場前的產(chǎn)品進行鑒定，政府僅進行形式認證，標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)自己提出，進行規(guī)范，產(chǎn)品投入市場之后抽查產(chǎn)品一致性。一旦出現(xiàn)問題、發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)任完全有企業(yè)自身承擔(dān)，政府有權(quán)要求企業(yè)進行回收。筆者覺得采用食品標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)制訂的做法，在中國不大可行。因為社會信用制度在中國沒有得到有效地建立，市場經(jīng)濟處于不完善的初級階段，政府應(yīng)當(dāng)在引導(dǎo)市場方面發(fā)揮更加積極重要的作用。筆者比較贊同采納澳大利亞新西蘭的做法，由統(tǒng)一機關(guān)制訂標(biāo)準(zhǔn)，有利于標(biāo)準(zhǔn)之間的銜接，且從根本上解決我國標(biāo)準(zhǔn)制度政出多門的現(xiàn)象。其次我國應(yīng)以國際食品法典為依托，架構(gòu)我國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系。國際食品法典是聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）和世界衛(wèi)生組織（WHO）于1962年批準(zhǔn)建立的政府間協(xié)調(diào)食品標(biāo)準(zhǔn)的國際組織國際食品法典委員會制定的，旨在通過建立國際政府組織或非政府組織間協(xié)調(diào)一致的農(nóng)產(chǎn)品或食品標(biāo)準(zhǔn)體系，保護消費者的健康，促進公平的農(nóng)產(chǎn)品或食品國際貿(mào)易。國際食品法典委員會（CAC）自1963在意大利羅馬召開了CAC首屆大會以來，CAC已有165個成員國，覆蓋全球98的人口。CAC標(biāo)準(zhǔn)已成為世界貿(mào)易組織（WTO）認可的國際貿(mào)易仲裁依據(jù)。我國參照國際食品法典架構(gòu)我國的食品安全保準(zhǔn)體系，有利于加強國際貿(mào)易，消除所謂的“綠色壁壘”，也有利于跨國食品召回的合作和協(xié)調(diào)。王若聰?shù)劝拇罄麃喌氖称氛倩刂贫燃捌涮攸c，中國食品衛(wèi)生雜志，2006年第18卷第1期?？追舱婷绹氖称氛倩刂贫?，知識窗，2004年第9期。五、制度構(gòu)建（二）召回主體及其義務(wù)責(zé)任如果食品標(biāo)準(zhǔn)制度的完善是食品召回制度的核心環(huán)節(jié)，則召回主體及其權(quán)利義務(wù)及責(zé)任制度則是整個食品召回制度的關(guān)鍵。本部分將借鑒國外成功的食品召回制度及其實施經(jīng)驗，結(jié)合我國的經(jīng)濟社會背景，重點探討主體及其權(quán)利義務(wù)及其責(zé)任制度。（一）召回主體對于召回主體的范圍，學(xué)界有著不同的觀點。有的認為應(yīng)當(dāng)參照我國的缺陷汽車召回制度，召回主體為食品生產(chǎn)者和主管機關(guān)，具體實施召回的是食品生產(chǎn)者，食品銷售者僅負責(zé)協(xié)助生產(chǎn)者實施食品召回。有的則認為召回主體包括食品生產(chǎn)者、銷售者和主管機關(guān)，具體實施召回的是食品生產(chǎn)者和銷售者。食品銷售者發(fā)現(xiàn)不安全食品、食品安全事故隱患或者發(fā)生食品安全事故時，應(yīng)當(dāng)立即停止銷售，并召回已售出的不安全食品。該種不安全食品是由于供貨商的原因造成的，應(yīng)當(dāng)通知供貨商召回該種不安全食品。筆者同意后一種觀點。因為相比缺陷汽車產(chǎn)品，缺陷食品溯源難度更大。汽車單個產(chǎn)品價值大，并且在中國已經(jīng)基本建立起了車輛出廠標(biāo)注永久性識別代碼制度及車主信息檔案記錄制度，從而在技術(shù)上保障了缺陷汽車召回的實施。食品生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相對較小，像很多鮮活水產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品根本就沒有生產(chǎn)廠商標(biāo)識。而且由于食品的特殊性，很多情況下無法做到證據(jù)保全。因此在食品召回制度中缺陷食品銷售者發(fā)現(xiàn)所銷售的食品存在缺陷后應(yīng)當(dāng)立即停止銷售，召回已售出的不安全的食品，能夠及時避免缺陷食品對消費者健康和安全的損害的發(fā)生或者擴大。（二）召回主體義務(wù)1、食品生產(chǎn)者、銷售者義務(wù)首先，記錄義務(wù)。食品召回的主要目的是收回缺陷產(chǎn)品，因此收回產(chǎn)品與責(zé)任人已投放產(chǎn)品之間的比例是評估召回效果的有效度量。為確保所有產(chǎn)品快速順利地撤回，對產(chǎn)品從生產(chǎn)到銷售保持一個完整的記錄是非常有必要的。陳亮等食品召回制度及相關(guān)問題探討，中國食品衛(wèi)生雜志，2004年第16卷第6期。李建忠楊文敏談制訂我國食品召回法律制度，中國衛(wèi)生法制，2005年11月第13卷第6期。食品的生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)該對所生產(chǎn)的產(chǎn)品作以下記錄每批產(chǎn)品從原材料到最后產(chǎn)品的完整、及時的記錄；所有原材料和散裝產(chǎn)品的適用和處理記錄；已購買終產(chǎn)品的客戶的詳細信息記錄、食品生產(chǎn)的相關(guān)完整記錄應(yīng)該在一批貨物的貨架壽命之后再保留至少一年。食品銷售者也應(yīng)該建立產(chǎn)品的記錄系統(tǒng)，記錄產(chǎn)品的分配情況及有關(guān)產(chǎn)品問題的反饋意見。其次，報告義務(wù)。食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)及時向主管部門報告所生產(chǎn)的食品可能存在缺陷的相關(guān)信息；食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)及時向生產(chǎn)者和主管部門報告所發(fā)現(xiàn)的食品可能存在的缺陷的相關(guān)信息。食品召回制度應(yīng)在充分研究我國食品行業(yè)的具體情況的基礎(chǔ)上，以明文規(guī)定的形式具體確定食品生產(chǎn)者銷售者發(fā)現(xiàn)缺陷到向主管機關(guān)或生產(chǎn)者報告的期限。再次，實施召回的義務(wù)。有關(guān)機構(gòu)的評估報告如果確定食品存在缺陷并應(yīng)當(dāng)召回，企業(yè)一方面應(yīng)立即停止該食品的生產(chǎn)、進口或銷售，通知零售商從貨柜上撤下該食品；另一方面根據(jù)食品的缺陷等級、進入市場的方式、銷售的區(qū)域等情況，制訂召回計劃，對缺陷食品采取補救措施或予以銷毀，并同時對消費者進行補償。2、主管機關(guān)的義務(wù)主管機關(guān)負責(zé)組織全國或本行政區(qū)域內(nèi)缺陷食品召回的組織和管理工作。（1）建立缺陷食品信息系統(tǒng)，負責(zé)收集、分析與處理有關(guān)食品缺陷的信息。建構(gòu)缺陷食品信息系統(tǒng)可以借鑒缺陷汽車召回管理的四個信息平臺。同時，也應(yīng)當(dāng)加大投入，依靠科研，加快食品安全檢測系統(tǒng)的建設(shè)和應(yīng)用。（2）聘請專家組組成專家委員會，并由專家委員會實施對食品缺陷的危害/風(fēng)險評估。在召回前進行缺陷產(chǎn)品的危害/風(fēng)險評估是保證食品召回科學(xué)合理的有效手段。根據(jù)我國食品行業(yè)的特殊情況，由食品召回的主管機關(guān)以規(guī)范化的方式聘請專家，建立專家?guī)欤瑢θ毕菔称愤M行調(diào)查和技術(shù)認定，并根據(jù)需要組成專家委員會。在受到企業(yè)的報告后，專家委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)食品上市的時間長短、進入市場的數(shù)量多少、流通的方式以及消費群體等資料，評估造成危害的嚴重程度。我國需要建立先進的產(chǎn)品檢測手段和社會認可的檢測制度，以保證專家委員會精確地發(fā)現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)的食品是否有質(zhì)量缺陷，并對國外廠商提供的食品做出質(zhì)量判斷，而不給其以“中國檢測技術(shù)落后”為由，拒不承認產(chǎn)品質(zhì)量問題，實行內(nèi)孔凡真美國的食品召回制度，知識窗，2004年第9期。缺陷汽車召回制度的四個平臺分別是中國汽車召回網(wǎng)、投訴呼叫中心、車主投訴和咨詢專用的電子郵件系統(tǒng)和制造商備案信息上傳專用FTP平臺。外有別的召回制度。（3）指令召回。主管部門依據(jù)法律規(guī)定確認食品存在缺陷，而生產(chǎn)者又拒不召回的，應(yīng)當(dāng)及時向生產(chǎn)商發(fā)出指令召回通知書。并且主管部門根據(jù)缺陷的嚴重程度和消除缺陷的緊急程度，決定是否需要立即通報公眾有關(guān)食品存在的缺陷和避免發(fā)生損害的緊急處理辦法及其它相關(guān)信息。如果缺陷食品的生產(chǎn)者拒絕實施召回的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，追究相關(guān)責(zé)任。（三）召回主體的責(zé)任無責(zé)任就無所謂義務(wù)。法律責(zé)任是國家強制責(zé)任人做出一定行為或者不作為一定行為，救濟受到侵害或損害的合法利益和法定權(quán)利的手段，是保障權(quán)利和義務(wù)實現(xiàn)的手段。根據(jù)市場規(guī)制法原理，違反市場規(guī)制法的法律責(zé)任形式，可分為財產(chǎn)性責(zé)任和非財產(chǎn)性責(zé)任兩類。財產(chǎn)責(zé)任如賠償、財產(chǎn)罰（強制超額賠償、罰款、罰金、沒收非法所得），非財產(chǎn)性責(zé)任如聲譽罰、自由罰、資格罰。缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定中第七章罰則規(guī)定，汽車制造商、銷售商、租賃商和修理商違反該規(guī)定，主管機關(guān)有權(quán)處以責(zé)令改正、警告、罰款等行政處罰；情節(jié)嚴重的，追究有關(guān)單位和個人的刑事責(zé)任。建構(gòu)我國食品召回義務(wù)主體的責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)對缺陷汽車召回制度的相關(guān)規(guī)定有所借鑒。然而筆者認為缺陷汽車召回制度的責(zé)任體系也還不完備，如責(zé)任形式較為單一；罰款數(shù)額過小，威懾力弱；缺乏主管機關(guān)違法執(zhí)法相應(yīng)責(zé)任的規(guī)定。在責(zé)任形式的完善方面，美國食品召回制度及其實施經(jīng)驗是值得借鑒的。在美國，食品生產(chǎn)經(jīng)營者怠于實施食品召回或未有效實施食品召回，主管機關(guān)有權(quán)采取以下方式請求法院查封問題產(chǎn)品或禁止違法行為的繼續(xù)實施；責(zé)令責(zé)任人或責(zé)任單位采取糾正措施，如生產(chǎn)的改進，第三方檢測，強制培訓(xùn)等；對責(zé)任人或責(zé)任單位實施罰款；酌情通報媒體（美國食品召回主管機關(guān)最有效的監(jiān)管措施）；多次檢測問題食品的生產(chǎn)程序；輔助聯(lián)邦檢察官辦公室和司法部依法追究直接責(zé)任人或單位的刑事責(zé)任。其次，引進懲罰性賠償保障食品召回制度的實施。我們發(fā)現(xiàn)美國的食品企業(yè)計劃不存在不配合FSIS或FDA召回工作的安排情況。究其原因，英美法系中的懲罰賠償制度發(fā)揮著很大的威懾作用。懲罰性賠償（PUNITIVEDAMAGES），又稱示范性賠償（EXEMPLARYDAMAGES）或報復(fù)性賠償（VINDICTIVEDAMAGES），是指由法庭所作出的賠償額超出實際的損害數(shù)額的賠償。懲罰性張守文主編經(jīng)濟法學(xué)，北京大學(xué)出版社，2005年7月，第283頁。JOHNMPACKMANCIVILANDCRIMINALLIABILITYASSOCIATEDWITHFOODRECALLS,THEFOODANDDRUGLAWINSTITUTE,FOODANDDRUGLAWJOURNAL,1999,53FOODDRUGLJ437王利明懲罰性賠償研究，中國社會科學(xué)，2000年，第112頁。賠償制度輔助食品召回制度，督促食品生產(chǎn)銷售者發(fā)現(xiàn)所生產(chǎn)銷售的食品存在危害消費者身體和健康的缺陷，服從食品召回主管部門的安排，積極履行召回義務(wù)，保護消費者的利益。六、制度構(gòu)建（三）監(jiān)管體制的完善食品召回制度的有效實施，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)行的食品監(jiān)管體制，建立基于公平規(guī)則和透明程序的新的食品監(jiān)管體制。有效的食品監(jiān)管體制能夠動員社會資源，保障食品質(zhì)量，促進公平競爭和維護消費者權(quán)益。（一）我國現(xiàn)行食品監(jiān)管體制現(xiàn)行的食品監(jiān)管工作涉及到衛(wèi)生、工商、質(zhì)監(jiān)、食藥局等部門。工商部門監(jiān)督流通領(lǐng)域的食品質(zhì)量；衛(wèi)生部門依據(jù)的是食品衛(wèi)生法，監(jiān)督食品衛(wèi)生；質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法，監(jiān)督食品質(zhì)量；出入境檢驗檢疫部門監(jiān)督進口食品；食品藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)督食品安全。表面看來，食品監(jiān)管無處不再、無微不至，而事實上恰恰是由于多頭監(jiān)管，使得很多問題既管不了、也管不好。對一種具體食品而言，每一個方面都是不容忽視的。每