企業(yè)并購中的債權(quán)人保護(hù)制度之檢視

1、企業(yè)并購中的債權(quán)人保護(hù)制度之檢視現(xiàn)代企業(yè)并購的性質(zhì)早已跳出單一的公司法上的組織行為，演變成為包括證券法上的交易行為、 公司法上的組織行為于一體的復(fù)雜的商事法律行為。 企業(yè)并購對我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和資源優(yōu)化配置的支持力度日益彰顯。 面臨激烈的國際競爭和市場化改革， 企業(yè)之間的并購和資產(chǎn)重組已成為轉(zhuǎn)型國家實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和應(yīng)對國際競爭的不可或缺的手段。 而在促進(jìn)企業(yè)并購行為效率的前提下如何保護(hù)企業(yè)債權(quán)人的利益也成為影響企業(yè)并購法律效果和社會(huì)效果的最為重要的因素之一。 隨著我國改革的不斷深入， 企業(yè)并購的市場化要求愈加強(qiáng)烈， 企業(yè)并購已呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢， 然而我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的債權(quán)人保護(hù)制度卻難以適應(yīng)

2、新的時(shí)代要求，有必要予之以全面的檢視。一、企業(yè)并購中對于債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)的理論依據(jù)：債權(quán)平等通說認(rèn)為， 債權(quán)具有相容性和平等性， 不僅在同一標(biāo)的物上可以同時(shí)并存數(shù)個(gè)債權(quán)， 而且數(shù)個(gè)債權(quán)人對同一個(gè)債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個(gè)普通債權(quán)時(shí)， 其效力一律平等， 不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣 1 ，是為債權(quán)平等原則。具體而言，債權(quán)平等原則的內(nèi)容包括： 1. 同一標(biāo)的物上可以并存兩個(gè)以上內(nèi)容相同的債權(quán);2.數(shù)個(gè)債權(quán)人之間的效力一律平等，不因成立的先后、數(shù)量多寡以及發(fā)生的原因不同而有效力上的優(yōu)劣之分;3.對同一債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)，只要已到清償期，對債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)都有平等的受償權(quán)。 債權(quán)人先為強(qiáng)制執(zhí)行者先受清償，

3、其他債權(quán)人的債權(quán)縱使發(fā)生在前，也僅能就剩余財(cái)產(chǎn)滿足之。 設(shè)債務(wù)人破產(chǎn)， 則所有之債權(quán)， 無論發(fā)生之先后， 均依比例參加分配2 。如果我們深入探究債權(quán)實(shí)行平等原則之理由， 則不能不提及民法上的平等原則。 我國 民法通則第 3 條規(guī)定，“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”。根據(jù)這一原則，進(jìn)入民事領(lǐng)域的民事主體都具有相對獨(dú)立的法律人格，彼此互不隸屬、互不依從，在民事活動(dòng)中都享有平等的法律地位，并受到同等的法律保護(hù)。 民法上平等原則在債法領(lǐng)域的具體落實(shí)即體現(xiàn)為債權(quán)平等原則， 其目的更加明確， 即為保護(hù)同一標(biāo)的物或者同一債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)人的法律地位平等。 故債權(quán)平等原則也存有其獨(dú)特的理論根據(jù)， 筆者認(rèn)為這就

4、是債權(quán)的相對性。 因物權(quán)具有絕對性和排他性， 所以在同一標(biāo)的物上只能存在一個(gè)所有權(quán)， 就同一標(biāo)的物雖可以設(shè)立數(shù)個(gè)內(nèi)容不相沖突的限制物權(quán)， 但須依其發(fā)生先后或公示與否確定保護(hù)位序。 債權(quán)則不然， 債權(quán)具備相對性， 具體體現(xiàn)為債法關(guān)系主體的相對性和債權(quán)效力的相對性， 債權(quán)是以請求特定相對人給付為內(nèi)容的權(quán)利， 債權(quán)人有權(quán)請求和受領(lǐng)債務(wù)人給付，但無權(quán)支配債務(wù)人的人身或行為。債權(quán)僅具相對性，無排他的效力，因此數(shù)個(gè)債權(quán)，不論發(fā)生先后， 均以同等地位并存。 之所以將債權(quán)平等作為一項(xiàng)重要原則， 基本理念在于這是貫徹意思自治、契約自由和保護(hù)第三人活動(dòng)自由的必然要求。目前， 我國企業(yè)并購類型相對比較單一， 絕大多

5、數(shù)屬于橫向并購， 即優(yōu)勢企業(yè)吞并同一領(lǐng)域的劣勢企業(yè)， 組成企業(yè)集團(tuán)擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模， 以達(dá)到新技術(shù)條件下的最佳經(jīng)濟(jì)規(guī)模。 許多企業(yè)并購并非純粹是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的結(jié)果， 相反是基于調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略布局的需要， 在政府的強(qiáng)力推動(dòng)下進(jìn)行的， 政府主導(dǎo)的色彩十分濃厚。 “拉郎配”等形式的企業(yè)并購所導(dǎo)致的直接后果就是追求效率而忽視公平， 強(qiáng)制并購但壓制自由， 許多弱勢企業(yè)的債權(quán)人利益無法得到法律的公平對待， 或是無法通過正常的法律訴求程序得以實(shí)現(xiàn)。 此種現(xiàn)象一旦擴(kuò)大化， 極可能會(huì)導(dǎo)致企業(yè)并購行為過于注重效率，從而忽視公平最終損害效率， 而這將窒息公司的活力。 現(xiàn)實(shí)中存在的以上問題為我們思考企業(yè)并購中債權(quán)人保護(hù)

6、法律制度留下了空間。二、企業(yè)并購中對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)的實(shí)證分析：債權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)利企業(yè)并購中對債權(quán)人的保護(hù)集中于兩個(gè)方面：一是企業(yè)并購中公司債權(quán)債務(wù)的概括繼承;二是賦予企業(yè)并購中債權(quán)人享有特定的權(quán)利。 這些特定權(quán)利主要包括知情權(quán)、 異議權(quán)即要求清償或擔(dān)保的請求權(quán)、 權(quán)利損害的救濟(jì)請求權(quán)。 我國現(xiàn)行 公司法 修改了原 公司法 關(guān)于企業(yè)并購的規(guī)定，符合公司合并效率的要求， 但是現(xiàn)行 公司法 對并購過程中債權(quán)人應(yīng)享有哪些權(quán)利的規(guī)定仍顯不夠完善，實(shí)有進(jìn)一步確定之必要。（一）、知情權(quán)在企業(yè)并購即債務(wù)人變更的過程中， 債權(quán)人首先享有知情權(quán)。 并購各方當(dāng)事人有義務(wù)向債權(quán)人 告知合并的事實(shí)及其享有的異議權(quán)，多個(gè)

7、國家的立法對此均有規(guī)定。如日本商法典第 100 條規(guī)定，公司應(yīng)在合并決議作出之日起二周內(nèi)在政府公報(bào)上向債權(quán)人公告，告知其對合并有異議的，應(yīng)當(dāng)在一定期間內(nèi)提出， 并分別催告已知的債權(quán)人。 留給債權(quán)人提出異議的期間， 不得少于一個(gè)月。3（二）、異議請求權(quán)債權(quán)人的異議請求權(quán)是企業(yè)并購時(shí)債權(quán)人保護(hù)制度中的核心權(quán)利。 債權(quán)人在知道企業(yè)并購的消息后， 有權(quán)在法定期限內(nèi)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保， 這也正是債權(quán)人所享有的異議請求權(quán)的主要內(nèi)容。但是公司債權(quán)人是否可任意選擇這兩種方式，立法并沒有明確規(guī)定。有人認(rèn)為，要求進(jìn)行清償?shù)膫鶛?quán)原則上是到期債權(quán)， 提供擔(dān)保則只適用于未到期債權(quán)， 并且必須以合并對其債

8、權(quán)產(chǎn)生危害為異議的構(gòu)成要件。 4 也有人認(rèn)為，在公司債權(quán)人異議請求權(quán)不能阻卻公司合并后，需要在這方面適當(dāng)加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)。在公司合并致使合并后的公司資產(chǎn)減少、債務(wù)增加（如與虧損乃至資不抵債的企業(yè)合并）等使債權(quán)人原有的清償?shù)匚皇艿讲焕绊憽⑶鍍斃媸艿綋p害的情況下， 未到期的債權(quán)人應(yīng)有權(quán)要求公司提前清償債務(wù)。 不過為預(yù)防債權(quán)人濫用此項(xiàng)權(quán)利， 應(yīng)規(guī)定要求提前清償?shù)膫鶛?quán)人要舉證證明其清償利益因企業(yè)并購而確實(shí)受到損害。（三）、救濟(jì)請求權(quán)實(shí)踐中， 如果公司并不履行保護(hù)債權(quán)人的程序， 即公司沒有按照法律規(guī)定的要求， 滿足公司債權(quán)人的知情權(quán)和異議請求權(quán)時(shí)，債權(quán)人又該如何保護(hù)自己的權(quán)利呢?筆者認(rèn)為，基于企業(yè)

9、并購效率優(yōu)先、 兼顧公平原則的考量， 此種情況不能直接導(dǎo)致公司合并無效， 也無法產(chǎn)生阻礙企業(yè)并購進(jìn)程的法律效力。 但是債權(quán)人享有提起訴訟的權(quán)利以達(dá)到公司為債權(quán)人清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保的目的。 同時(shí)債權(quán)人由此造成的損失， 可以要求相關(guān)人員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 賠償人員的范圍包括公司（如在股東會(huì)、董事會(huì)上投票同意作出違法決議的股東、董事，以及不履行法定告知義務(wù)或清償、擔(dān)保義務(wù)的董事、高級管理人員，未履行監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)事），上述人員中能夠舉證證明自己無過錯(cuò)的可以免責(zé)。三、我國現(xiàn)行公司法在企業(yè)并購中對債權(quán)人保護(hù)的局限性企業(yè)并購已日益呈現(xiàn)出國際化、市場化、手段證券化、 類型多樣化等特點(diǎn)，這是與經(jīng)濟(jì)全球化和

10、我國的市場化改革密不可分的，同時(shí)也對我國企業(yè)并購的內(nèi)部法律制度設(shè)計(jì)提出了更高的要求。然而如上所述，現(xiàn)行 公司法對企業(yè)并購中的債權(quán)人保護(hù)法律制度設(shè)計(jì)并不理想，嚴(yán)重制約著企業(yè)并購行為的發(fā)展和資本市場的發(fā)育。（一）未區(qū)分不同類債權(quán)人進(jìn)行有針對性的權(quán)益保護(hù)。雖然現(xiàn)行公司法規(guī)定了較為嚴(yán)格的保護(hù)程序， 但是這條規(guī)定在實(shí)踐中不但沒有收到較好的執(zhí)行效果， 相反往往成為一紙空文。 一個(gè)重要原因即緣于債權(quán)人沒有掌握具有針對性的“維權(quán)武器”。 現(xiàn)行 公司法 中對于債權(quán)人保護(hù)的規(guī)定僅有第一百七十四條， 也就是說， 不論何種債權(quán)人的保護(hù)均僅有且僅能適用此款規(guī)定。 在公司法的理論與實(shí)踐中， 公司債權(quán)人分為公司債債權(quán)人、

11、合同之債債權(quán)人、 侵權(quán)之債債權(quán)人以及非金錢債權(quán)人等若干類， 筆者認(rèn)為若繼續(xù)采用這么一條規(guī)定來保護(hù)不同類債權(quán)人的利益， 有悖于現(xiàn)行 公司法當(dāng)初設(shè)定此條規(guī)定的立法目的，各類債權(quán)人的利益也難以得到公平的對待。（二）企業(yè)并購的法定內(nèi)涵過窄。也就是說企業(yè)的兼并、重組和并購及相互持股、以股易產(chǎn)、以股轉(zhuǎn)債、 以債轉(zhuǎn)股等公司資本變更形式并不包括在公司法的明確規(guī)定范圍之內(nèi)。 而從我國目前規(guī)定來看， 僅針對出現(xiàn)較多的債轉(zhuǎn)股這一公司資本變更形式于 2000 年至 2005 年之間由國家稅務(wù)總局、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)或省市人民政府出臺(tái)相關(guān)處理意見， 未見由立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)出具的法律法規(guī)或權(quán)威性解釋意見。 至

12、于上面提到的其他形式法律法規(guī)或是司法解釋迄今沒有明文規(guī)定。 如何規(guī)制實(shí)踐中活躍的企業(yè)并購形式無疑已成為我國法律規(guī)定的一塊真空地帶， 此種情況下保 護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益亦將成為相關(guān)法律制度設(shè)計(jì)中急需解決的問題。（三）保護(hù)手段不足。現(xiàn)行公司法取消公司不履行對債權(quán)人清償或提供擔(dān)保義務(wù)不得合并的規(guī)定后， 不利于企業(yè)并購中未到期債權(quán)人的保護(hù)。 在公司合并致使合并后的公司資產(chǎn)減少、 債務(wù)增加 （如與虧損乃至資不抵債的企業(yè)合并）等使債權(quán)人原有的清償?shù)匚皇艿讲焕绊憽?清償利益受到損害的情況下， 如果忽視未到期的債權(quán)人利益將與企業(yè)并購行為市場化的趨勢格格不入， 從而對資本市場的完善與發(fā)展產(chǎn)生不利影響。（四 ）未

13、明確債權(quán)人應(yīng)該享有的權(quán)利內(nèi)容及其配套規(guī)定。公司法中對于債權(quán)人保護(hù)的規(guī)定僅有第一百七十四條， 內(nèi)容規(guī)定不甚明確， 債權(quán)人無法從中獲得權(quán)利保護(hù)， 而面臨債權(quán)被侵害時(shí)也難以獲得有程序保障的司法救濟(jì)。四、完善我國企業(yè)并購中債權(quán)人保護(hù)制度的基本設(shè)想面對風(fēng)起云涌的全球化并購浪潮和我國企業(yè)并購的最新發(fā)展趨勢， 再反觀我國現(xiàn)行公司法針對債權(quán)人的保護(hù)現(xiàn)狀，改革完善我國企業(yè)并購中債權(quán)人保護(hù)的法制已經(jīng)到了刻不容緩的地步。（一）完善我國企業(yè)并購中債權(quán)人保護(hù)制度的指導(dǎo)思想筆者認(rèn)為， 我國企業(yè)并購中債權(quán)人保護(hù)制度首先應(yīng)該堅(jiān)持或者服從于以下兩個(gè)基本原則： 第一，尊重實(shí)踐。 債權(quán)人保護(hù)法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該從切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，

14、 維護(hù)資本市場的良性發(fā)展為目標(biāo)，因此切不可忽視實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的問題，或僅僅著眼于描繪一幅法律藍(lán)圖。第二，堅(jiān)持法定。進(jìn)一步提升企業(yè)并購債權(quán)人保護(hù)立法的立法層次，增加其透明度，克服法外行為和隨意行為。（二）區(qū)分債權(quán)人的不同情況進(jìn)行區(qū)別對待（1）公司債債權(quán)人。實(shí)踐中，公司債債權(quán)人往往是一個(gè)有著共同利益的整體，在企業(yè)并購時(shí)，將公司債債權(quán)人作為一個(gè)整體來對待符合情理。 公司債債權(quán)人對于公司債的決議應(yīng)當(dāng)通過公司債債權(quán)人會(huì)議做出， 由公司債債權(quán)人會(huì)議代表所有的公司債債權(quán)人在企業(yè)并購過程中行使權(quán)利。 這里還有一個(gè)值得探討的問題： 公司債分為可轉(zhuǎn)換公司債和非可轉(zhuǎn)換公司債， 對于可轉(zhuǎn)換公司債的債權(quán)人而言，其是否可

15、以將其所持的公司債轉(zhuǎn)換為并購后的新設(shè)存續(xù)的股份有限公司的股份呢 ?筆者認(rèn)為這是可行的， 就可轉(zhuǎn)換公司債的債權(quán)人而言， 原本就享有將公司債轉(zhuǎn)換為公司股份的權(quán)利， 這一權(quán)利若因?yàn)椴①徆镜暮喜⑿袨槎蝗∠麆t會(huì)侵害債權(quán)人的期待利益。 并購后的新設(shè)公司或存續(xù)公司有義務(wù)幫助債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，其有義務(wù)滿足公司債債權(quán)人將其股份轉(zhuǎn)換為新公司股份的要求。（2）非金錢債權(quán)人。對于金錢債權(quán)的債權(quán)人， 他們有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。而非金錢債權(quán)是指以受領(lǐng)非金錢的供給物（貨物、勞務(wù)等）為內(nèi)容的債權(quán)。如被吸收公司為投資咨詢公司，存續(xù)公司為汽車制造公司而無投資業(yè)務(wù)時(shí)，此種債權(quán)人即無法獲得現(xiàn)行公司法的保護(hù)。筆者

16、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予非金錢債權(quán)人以請求被吸收公司承擔(dān)解除合同的責(zé)任的權(quán)利。（三）擴(kuò)大清償責(zé)任人的范圍首先，這一做法是對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)的較有效手段。現(xiàn)行公司法第 205 條規(guī)定：“公司在合并、分立、 減少注冊資本或者進(jìn)行計(jì)算時(shí)，不按照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對公司處以 1 萬元以上 10 萬元以下的罰款。”但對債權(quán)人來說，責(zé)令改正或罰款的行政處罰已無法改變公司已經(jīng)合并的現(xiàn)實(shí)， 也不能彌補(bǔ)債權(quán)人受到損害的經(jīng)濟(jì)利益。 所以， 在公司法 取消公司不履行上述義務(wù)不得合并的規(guī)定后， 對債權(quán)人的保護(hù)便需要加以補(bǔ)充完善。 筆者認(rèn)為， 當(dāng)合并公司不履行告知義務(wù)或不履行清償、 擔(dān)保義務(wù)時(shí)，

17、對債權(quán)人最有效的保護(hù)方式是以法律規(guī)定擴(kuò)大清償責(zé)任人的范圍。即在一定期間內(nèi)（如合并后五年內(nèi)） ，債權(quán)人可要求對合并公司違法行為負(fù)有責(zé)任的合并公司各方的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員 （如在股東會(huì)、董事會(huì)上投票同意作出違法決議的股東、董事， 以及不履行法定告知義務(wù)或清償、擔(dān)保義務(wù)的董事、 高級管理人員，未履行監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)事），對其因公司合并而受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。德國公司改組法第 25 條便規(guī)定，合并公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員有義務(wù)作為連帶債務(wù)人對公司、股東或債權(quán) 人因合并而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，在現(xiàn)行立法已有對違法股東、 董事、 監(jiān)事、 高級管理人員要追究責(zé)任的基本原則規(guī)定的情況下，

18、增加上述規(guī)定并不違背 公司法的立法宗旨。 這樣防止出現(xiàn)因懲罰幅度過小導(dǎo)致責(zé)任人怠于承擔(dān)法定義務(wù)的不良情形， 增加賠償債權(quán)人受到的損失這一立法目的的可操作性。 此舉還能在對債權(quán)人適度保護(hù)的前提下， 提高公司合并的效率， 保障善意第三人利益及社會(huì)利益在企業(yè)并購中的實(shí)現(xiàn)。（四 ） 完善各項(xiàng)權(quán)利的具體內(nèi)容和配套規(guī)定針對知情權(quán)，筆者建議應(yīng)從以下兩個(gè)方面加以強(qiáng)調(diào)：一是知情權(quán)的內(nèi)容，也就是告知的內(nèi)容。公司除了應(yīng)將并購的事實(shí)告知債權(quán)人之外， 還要將債權(quán)人享有的異議權(quán)予以告知。 二是告知的形式。這主要包括公告和通知兩種形式， 多數(shù)國家僅采取公告一種方式， 有些國家則規(guī)定同時(shí)采取公告和通知兩種方式。 三是公告的方

19、式。 有些國家規(guī)定公告必須在指定的媒體上進(jìn)行， 有些國家則主張?jiān)谝话愦蟊娍梢姷妮d體上進(jìn)行公告即可。而在行使異議請求權(quán)時(shí)， 筆者贊成賦予未到期債權(quán)人以提前要求公司清償債務(wù)的權(quán)利。 不過需要指出的是， 對于到期債權(quán)而言， 無論企業(yè)是否馬上進(jìn)行并購， 維護(hù)債權(quán)人的異議請求權(quán)都是公司應(yīng)馬上履行的義務(wù)。如果債權(quán)人要求公司清償?shù)?，公司不得以?dān)保代替清償 ;但是債權(quán)人要求公司提供擔(dān)保的， 公司可在擔(dān)保與完全清償之間作出自由選擇。 而對于未到期債權(quán)， 債權(quán)人必須要舉證證明企業(yè)并購會(huì)損害其清償利益。 異議理由成立， 公司就應(yīng)依照債權(quán)人的要求提供擔(dān)?；蜻M(jìn)行清償。這里還需要注意未到期的擔(dān)保物權(quán)，特別是在物權(quán)法確定了

20、浮動(dòng)抵押之后。筆者認(rèn)為，對于未到期的擔(dān)保物權(quán)， 如果債權(quán)人要求重新提供擔(dān)保的， 公司應(yīng)重新提供擔(dān)保。 但是債權(quán)人要求公司清償?shù)模?筆者認(rèn)為公司可以在清償與提存之間自行做出選擇。 畢竟未到期的擔(dān)保物權(quán)是作為未到期的主債權(quán)之從權(quán)利， 此種情況下強(qiáng)制要求公司進(jìn)行清償， 難免存在對債權(quán)人保護(hù)過度之慮。 因此筆者 認(rèn)為提存的方式，似為一項(xiàng)平衡債權(quán)人和債務(wù)人雙方利益之舉。另外， 目前有不少學(xué)者提出設(shè)置企業(yè)并購無效制度有利于保護(hù)債權(quán)人的利益， 認(rèn)為持異議的債 權(quán)人可以向人民法院提起訴訟， 請求宣告公司合并無效。 對此筆者不敢茍同， 這種做法與 公司法取消公司不履行上述義務(wù)不得合并的原則極有可能發(fā)生沖突， 而且債權(quán)人