企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)予認(rèn)可

1、 企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)予認(rèn)可正如一位金融學(xué)家所言：一直以來企業(yè)間的借貸現(xiàn)象就沒有停止過，它是否違法，該不該取締，困擾著企業(yè)和有關(guān)的中介機(jī)構(gòu)(CPA)。其實，我們可以本著“推翻制度，來遷就現(xiàn)實”的理念，采用合理的程序與相應(yīng)的措施使企業(yè)間借貸合法化。筆者認(rèn)為，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，要充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體的意志，強(qiáng)調(diào)企業(yè)之間真實的意思表示，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)之間進(jìn)行借貸，以便取長補(bǔ)短，調(diào)劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。在企業(yè)之間

2、發(fā)生的無償借款，或者企業(yè)以其自有資金即企業(yè)自身所有的預(yù)算外資金、稅后留利資金或者企業(yè)財務(wù)報表中“所有者權(quán)益”項下的資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產(chǎn)急需，同時約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所進(jìn)行的借貸行為，用于合法的途徑;或者銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款后進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利從而進(jìn)行的企業(yè)之間的借貸行為，不但沒有損害國家和社會的利益，相反促進(jìn)了企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增進(jìn)企業(yè)之間的相互協(xié)作，有利而無害，應(yīng)該視為有效行為加以保護(hù)。認(rèn)定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理而且在現(xiàn)行有關(guān)政策、立法及司法解釋方面均有相應(yīng)的依據(jù)。1.在合同法原理方面合同

3、法第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”企業(yè)間的借貸從內(nèi)容上來講，與該法律規(guī)定顯然是是一致的，而且上述合同法的規(guī)定并未對貸款方的主體進(jìn)行限制。另外貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)，比如法律上一直予以保護(hù)的民間借貸。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。最高人民法院指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，即可認(rèn)定為有效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(法(民)1991第21號) ，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右

4、。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。2.在有關(guān)政策及立法方面新修訂并在2006年1月1日生效的公司法(以下簡稱為“新公司法”)第149條第3項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為： ?(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人?”。顯然該規(guī)定是屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致無效;在這個問題上，可以說董事、高管人員沒有其他選擇，即要將公司資金借貸給他人，就必須遵守上述規(guī)定，否則就是無效;而遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司可以將公司資金借貸給他人。當(dāng)然，如果該規(guī)定中

5、的“他人”僅指“自然人”，則規(guī)定的內(nèi)容與相關(guān)的司法解釋以及相關(guān)規(guī)定并不沒有實質(zhì)的區(qū)別，只是特別強(qiáng)調(diào)把公司資金借貸給個人必須符合公司章程、并履行上述手續(xù)。但是，“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括自然人、法人以及其他組織，最高人民法院的相關(guān)司法解釋也是如此認(rèn)定的。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。16因此，企業(yè)之間的借貸如果根據(jù)新公司法第149條第三項的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不違反公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，則此種資金拆借行為應(yīng)認(rèn)定為合法有效，法院依法要保護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益。實

6、際上在新公司法頒布之前，兩種由非金融機(jī)構(gòu)參與的借貸行為一直被認(rèn)為是有效的：一是小額貸款組織企業(yè)的貸款行為。2006年中央1號文件明確指出：“大力培育自然人、企業(yè)法人或社團(tuán)法人發(fā)起的小額貸款組織?！毖胄羞€將新建小額貸款組織的目標(biāo)客戶拓展到農(nóng)戶以外，把小型企業(yè)和微型企業(yè)納入其中;二是典當(dāng)行。2000年8月，典當(dāng)行監(jiān)管工作正式由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委，典當(dāng)行的“非銀行金融機(jī)構(gòu)”性質(zhì)隨之取消，但本質(zhì)上向典當(dāng)行借款是抵押或質(zhì)押，對企業(yè)間借貸予以全面否定。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)向境外企業(yè)借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記

7、對于合同的效力而言無濟(jì)于事?？梢?，以上幾種企業(yè)間的特殊借貸是被認(rèn)可的，在法律上是有效的。另外，在稅收征管方面，稅收征管機(jī)關(guān)也變相承認(rèn)了企業(yè)間借貸合同的效力。根據(jù)企業(yè)所得稅稅前扣除辦法(國稅發(fā) 2000 84號)中規(guī)定：納稅人向非金融結(jié)構(gòu)貸款的利息支出，納稅人經(jīng)批準(zhǔn)的集資利息支出，按不超過金融結(jié)構(gòu)同類同期貸款利率水平范圍內(nèi)的部分在當(dāng)期稅前扣除。由此可以看出：稅法是在承認(rèn)既定的企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)上，允許其借款利息支出在一定范圍內(nèi)可以在稅前扣除，并沒有徹底否定企業(yè)間借貸。3.在司法解釋及有關(guān)判例方面最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)

8、，屬無效合同?！钡珜τ谙嚓P(guān)金融法規(guī)，是法律、行政法規(guī)亦或是部門規(guī)章，司法解釋并沒有明確細(xì)說，司法解釋之所以沒有細(xì)說，這是因為最高人民法院當(dāng)時也沒有發(fā)現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，為此不得不在該司法解釋發(fā)布3年后，向中國人民銀行“求教”，對此，中國人民銀行向最高人民法院提出的關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)(銀條法199813號)稱：“最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭：你庭法經(jīng)(1998) 98號函收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關(guān)問題答復(fù)如下：根據(jù)中華人民共和國銀行管理暫行條例第4條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟(jì)，相反會擾亂正常的金

9、融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效。”筆者認(rèn)為，中國人民銀行的上述批復(fù)存在以下問題：首先是法律依據(jù)問題，中華人民共和國銀行管理暫行條例是1985年1月7日由國務(wù)院頒布實施的，但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第13次會議通過并自1995年7月1日起施行的商業(yè)銀行法早已取代了該條例，商業(yè)銀行法第11條也僅是規(guī)定：“任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，而向銀行或其他企業(yè)出借資金是否屬于僅能由商業(yè)銀行所從事的業(yè)務(wù)，該法并無明示，且

10、最高人民法院司法解釋一直將公民向企業(yè)出借資金的行為作為其保護(hù)對象也說明企業(yè)向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)行為;其次是權(quán)限問題，認(rèn)定合同是否有效是人民法院及仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力，非人民銀行的權(quán)力，因此人民銀行對借款合同效力的認(rèn)定并不具有法律效力。可見，截止目前，并沒有任何法律、行政法規(guī)對非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定。只有中國人民銀行等金融管理機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章(解釋) ，而且根據(jù)此后頒布的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一) 第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此，最高人民法院關(guān)于企業(yè)間借貸的合同無效的司法解釋，實際上是缺乏法律及行政法規(guī)強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定依據(jù)的。可能是基于上述原因， 2001年11月，最高人民法院專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。最高人民法院的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在;第二，合同法并沒有明確禁止;第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁