刑法論述題(DOC)

1、論述犯罪的基本特征犯罪是刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為。它具有嚴(yán)重 的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑法懲罰性三大特征。首先，犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。1 1 在我國，犯罪的社會(huì)危害性，是指犯罪行為危害我國刑法所保護(hù)的社會(huì) 關(guān)系以及體現(xiàn)這些社會(huì)關(guān)系的國家和人民利益的特征。2 2 具有一定嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征， 它揭示了國家將某 種行為規(guī)定為犯罪的原因，闡明了犯罪與社會(huì)的關(guān)系，揭示了犯罪的社會(huì)政 治本質(zhì)。3 3 犯罪的社會(huì)危害性不是抽象的，而是具體的。我國刑法第1313 條對(duì)犯罪的社會(huì)危害性進(jìn)行了具體的規(guī)定。3 3 犯罪的社會(huì)危害性具有多種表現(xiàn)

2、形式。有的表現(xiàn)為實(shí)際的危害結(jié)果，有的表現(xiàn)為發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)； 有的表現(xiàn)為物質(zhì)性的危害結(jié)果，有的表現(xiàn)為精神性的危害。4 4 犯罪的社會(huì)危害性不是一個(gè)純粹的事實(shí)概念，而是行為的客觀危害和行 為人的主觀惡性的統(tǒng)一。5 5 影響犯罪的社會(huì)危害性及其程度的因素很多，有行為侵犯的客體，行為的手段、方法及時(shí)間、地點(diǎn)，行為造成的危害結(jié) 果，行為人的個(gè)人情況以及行為人的個(gè)人心理狀態(tài)等。 （5 5 分）其次，犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。1 1 具有社會(huì)危害性的 行為不一定都是犯罪行為，只有觸犯刑律的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，才是現(xiàn)代 意義上的犯罪。反過來說，如果一個(gè)行為沒有違反刑法的規(guī)定，不符合刑

3、法 分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即使具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不可能構(gòu)成犯罪。2 2 我國刑法中，刑事違法性包括違反刑法的規(guī)定、單行刑事法規(guī)的規(guī)定和行 政、經(jīng)濟(jì)法律中規(guī)定的刑事責(zé)任條款，以及違反刑法分則性規(guī)范的規(guī)定和總 則性規(guī)范的規(guī)定。3 3刑事違法性是犯罪的基本法律特征， 也是劃分犯罪行為和 一般違法行為的基本界限。（3 3 分）再次，犯罪是應(yīng)受刑罰懲罰的行為，即具有應(yīng)受刑罰懲罰性。 1 1 犯罪是刑 罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。犯罪的概念包括刑罰的要求。2 2 我國刑 法1313 條將“應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰”這一特征明確寫進(jìn)了犯罪的定義。 （2 2 分）總之，1 1 嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受

4、刑法懲罰性是犯罪缺一不 可的基本特征。2 2 其中，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的 法律特征；應(yīng)受刑罰懲罰性反映了犯罪與刑罰的關(guān)系，揭示了犯罪的法律后 果。3 3 嚴(yán)重的社會(huì)危害性決定刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性，而刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性則反過來說明和體現(xiàn)嚴(yán)重的社會(huì)危害性。（3 3 分）論述我國刑法的效力范圍刑法的效力范圍，又稱刑法的使用范圍，是指刑法在時(shí)間、空間范圍的效力。我國刑法的效力范圍民權(quán)規(guī)定于第 6 6 條至 1212 條中，包括對(duì)地的效力，對(duì)人的效力以及關(guān)于普遍管轄的的規(guī)定。（2 2 分）我國刑法對(duì)地的效力體現(xiàn)在刑法第 6 6、1010、1111 條中，包括在我國

5、領(lǐng)域內(nèi) 的效力和在我國領(lǐng)域外的效力。刑法第 6 6 條規(guī)定：“凡在中華人民共和國 領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，出法律另有規(guī)定的以外，都使用本法。凡在中華人民共和國 船舶或航空器內(nèi)犯罪的，也使用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中 華人民共和國境內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！彼ㄈ齻€(gè) 內(nèi)容。中華人民共和國領(lǐng)域的含義是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，具體包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空。中華人民共和國的船舶或航空器，包括民用或軍用的，也包括航行或停泊在公?；蛲鈬I(lǐng)域的，對(duì)法律特別規(guī)定的理解。刑法1111 條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國 人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決?！毙谭ǖ?9090 條規(guī)定：“民族自治

6、地方 不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛?族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的 規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！标P(guān)于香港、澳門，臺(tái)灣 地區(qū)的實(shí)用的規(guī)定。適應(yīng)“一國兩制“的規(guī)定。我國刑法不在香港、澳門地 區(qū)實(shí)用。臺(tái)灣與大陸的統(tǒng)一問題，也適用“一國兩制”的方針。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的認(rèn)定。犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華 人民共和國境內(nèi)，就認(rèn)為發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。也即適用行為 地兼結(jié)果地的原則。關(guān)于我國刑法在領(lǐng)域外的使用問題。我國刑法第 1010 條規(guī)定，在中華人民 共和國領(lǐng)域外犯罪的，依照本刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)

7、刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判， 仍然可以使用本法，但是在外國受過刑罰懲罰的，可以免除或者減輕處罰。論述犯罪故意（1515 分）犯罪故意是我國刑法確定的罪過形式之一。我國刑法1414 條規(guī)定，犯罪故意，是在指行為人明知自己的習(xí)慣難為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或 者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。（1 1 分）它的特征是，在意識(shí)上，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；在 意志因素上，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生抱著希望或放任的態(tài)度。根據(jù)意識(shí)和 意志這兩方面的不同情況，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意。（2 2 分）直接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這 種結(jié)

8、果發(fā)射的心理態(tài)度。間接故意只能發(fā)生在以下兩種情況中。一是行為人 追求某一個(gè)犯罪目的而放任了另一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的情況。另一種是行為人 追求一個(gè)非犯罪目的而放任了另一危害結(jié)果的發(fā)生。（2 2 分）二者的共同之點(diǎn)是，都對(duì)行為的社會(huì)危害性和犯罪的基本事實(shí)情況有認(rèn)識(shí)；危害結(jié)果的發(fā)生都沒有超出行為人的預(yù)料，都不違背行為人的意愿。（2 2 分）二者的區(qū)別如下。在意識(shí)方面，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生的確定性認(rèn)識(shí)有所不同。直接故意既 可以包括認(rèn)識(shí)危害結(jié)果的必然發(fā)生，也可以包括認(rèn)識(shí)危害結(jié)果的可能發(fā)生。 間接故意只能包括認(rèn)識(shí)危害結(jié)果的可能發(fā)生，不包括危害結(jié)果的必然發(fā)生。（2 2 分）在意志方面，直接故意對(duì)危害結(jié)果抱著希

9、望發(fā)生的態(tài)度。間接故意為放任的態(tài)度。意志狀態(tài)是區(qū)別這兩種犯罪的主要標(biāo)志。（2 2 分）從兩種故意的發(fā)生看，直接故意直接存在于追求危害結(jié)果的犯罪行為中，具 有直接追求性的特點(diǎn)。間接故意必須以追求其他某中目的的行為為前提，具 有伴隨性的特點(diǎn)。（2 2 分）刑法1414 條第 2 2 款規(guī)定：“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币话銇碚f，直接 故意的社會(huì)危害性比間接故意要大一些。對(duì)直接故意犯罪的量刑會(huì)比間接故 意犯罪重一些。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情具體對(duì)待，也不是絕對(duì)的。（2 2 分）論述犯罪過失（1515 分）犯罪過失是我國刑法規(guī)定的一種罪過形式。我國刑法 1515 條規(guī)定，犯罪過失是 指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自

10、己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛?沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果的主 觀心理態(tài)度。（1 1 分）犯罪過失具有兩方面特征。在意識(shí)因素上，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能 發(fā)身危害社會(huì)的結(jié)果，但是因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但是輕信 能夠避免。在意志因素上，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持根本否定態(tài)度。刑 法理論將犯罪過失分為疏忽大意的過失和過于輕信的過失。（2 2 分）疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果， 因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以至發(fā)生這種結(jié)果的主觀心理態(tài)度。它的特點(diǎn)是，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”；對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是根本反

11、對(duì)的。（2 2 分）過于自信的過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié) 果，但是輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的主觀心理態(tài)度。它具有兩個(gè)特 點(diǎn)。一是“已經(jīng)預(yù)見”而“輕信能夠避免”；二是對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生也是根本 反對(duì)的。（2 2 分）正確區(qū)分間接故意和過于自信的過失。在意識(shí)方面，間接故意基金認(rèn)識(shí)了與犯罪有關(guān)的事實(shí)，而對(duì)那些確實(shí)可能防 止危害結(jié)果發(fā)生的事實(shí)和條件沒有認(rèn)識(shí)或者不予關(guān)心。而過于自信的過失對(duì) 行為的社會(huì)危害性和犯罪的基本事實(shí)都有認(rèn)識(shí)，而且對(duì)其他可能防止危害結(jié) 果發(fā)生的事實(shí)和條件也有一定程度的認(rèn)識(shí)?；诖?，當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，間 接故意認(rèn)識(shí)為是預(yù)料之中的事情，而過于自信的過失

12、則認(rèn)為是出乎意料的事 情。意志方面， 間接故意對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生除了具有“不希望”一面之外， 同 時(shí)還有“如果發(fā)生也不違背自己的意愿”這一面。而過于自信的過失對(duì)于危 害結(jié)果的發(fā)生，除了“不希望”還是“不希望”，其對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持根 本否定態(tài)度的。我國刑法1515 條第 2 2 款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 我國刑法分則規(guī)定的過失犯罪都是結(jié)果犯，也就是說過失犯罪只有造成嚴(yán)重 的危害結(jié)果，才構(gòu)成犯罪。論述犯罪既遂（1515 分）犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)。是指故意實(shí)施的犯罪行為具備了特定犯罪 構(gòu)成的全部要件所呈現(xiàn)的停止形態(tài)。判斷犯罪構(gòu)成的的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪實(shí)行行為 是否符合特定犯罪構(gòu)成

13、的全部要件。根據(jù)我國刑法分則對(duì)各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，犯罪既遂形態(tài) 主要有以下四種。結(jié)果犯。結(jié)果犯的犯罪既遂，不僅要求行為人實(shí)施完畢刑法分則規(guī)定的 特定犯罪行為，而且要求犯罪行為實(shí)際造成法定的危害結(jié)果。結(jié)果犯以法定 的危害結(jié)果是否實(shí)際發(fā)生為區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的基本標(biāo)準(zhǔn)。如故意殺 人罪、故意傷害罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等均屬于結(jié)果犯。危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯的犯罪既遂，不僅要求行為人實(shí)施完畢刑法分則規(guī)定的 特定犯罪行為，而且要求犯罪行為足以造成某種危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn) 狀態(tài)，但不要求犯罪行為實(shí)際發(fā)生某種危害結(jié)果。危險(xiǎn)犯以法定的危害結(jié)果 發(fā)生的危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)為區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂

14、的基本標(biāo)準(zhǔn)。例如我國刑法114114 和 115115 條規(guī)定的放火罪、爆炸罪、投毒罪、決水罪、以危險(xiǎn)方法危害 公共安全罪以及 119119 條規(guī)定破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪均屬于危險(xiǎn)犯。（3 3 分）行為犯。行為犯的犯罪既遂，要求行為人實(shí)施完畢法定的犯罪行為。而不要求實(shí)際造成危害結(jié)果發(fā)生或?qū)е挛：Y(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。行為犯以法 定的犯罪行為是否完成區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂的基本標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，行 為犯所要求的犯罪行為往往要求經(jīng)歷一段時(shí)間過程，達(dá)到一定程度。如脫逃 罪。舉動(dòng)犯。舉動(dòng)犯的犯罪既遂，不要求犯罪行為發(fā)生實(shí)際的危害結(jié)果或者 造成危害結(jié)果的實(shí)際危險(xiǎn)，甚至也不要求犯罪實(shí)行行為實(shí)施完畢，只

15、要行為 人一著手犯罪實(shí)行行為，犯罪即告完成。我國刑法規(guī)定的典型的舉動(dòng)犯有組 織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、傳播犯 罪方法罪得等。舉動(dòng)犯行為人一著手實(shí)行犯罪即構(gòu)成犯罪既遂，所以不存在 未遂。對(duì)故意犯罪的既遂犯，應(yīng)當(dāng)直接按照刑法分則具體條文規(guī)定的刑罰規(guī)則量刑。（1 1 分）論述犯罪未遂（1515 分）根據(jù)我國刑法2323 條規(guī)定，犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于行為人 意志以外的原因而未得逞的所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。（1 1 分）犯罪未遂具有如下特征。1 1 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。 是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪 構(gòu)成要件客觀方面的行為。是否已經(jīng)著手實(shí)行

16、犯罪，是區(qū)分犯罪既遂和未遂 的基本標(biāo)志。2 2 如何認(rèn)定“著手”，唯一正確的做法只能是根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)不同 行為在不同犯罪中的意義，嚴(yán)格按照刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件 客觀行為及其著手的特點(diǎn)予以分析判斷。3 3 對(duì)于我國刑法分則規(guī)定的單一實(shí)行行為、選擇實(shí)行行為、并列實(shí)行行為和雙 重實(shí)行行為等四種實(shí)行行為，開始“著手實(shí)行”具有不同的含義，應(yīng)當(dāng)注意 區(qū)別。同時(shí)，以實(shí)行行為為基礎(chǔ)認(rèn)定犯罪的著手，必須結(jié)合個(gè)案的具體特點(diǎn) 予以具體分析，不得一概而論。（3 3 分）犯罪沒有得逞。1 1 是指犯罪行為沒有完全符合刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成全部要件。2 2 在結(jié)果犯中，沒有出現(xiàn)法定的危害結(jié)果被

17、認(rèn)為是犯罪沒有得逞； 在危險(xiǎn)犯中， 法定的危險(xiǎn)狀態(tài)沒有出現(xiàn)也是沒有得逞；在行為犯中，行為人沒有完成法定 的犯罪行為，則認(rèn)為犯罪沒有得逞。3 3 絕不能將犯罪沒有得逞簡(jiǎn)單地等同于行為人沒有達(dá)到犯罪目的或沒有發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果。（3 3 分）犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。從性質(zhì)上講，是指違背 犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因；從定量的角度分析，則必須是足以 阻止其繼續(xù)實(shí)施并完成犯罪的意志以外的原因。這也是犯罪未遂和犯罪中止 的重要區(qū)別。根據(jù)司法實(shí)踐，犯罪分子意志以外的原因主要包括三個(gè)方面的 原因，即行為人以外的客觀原因、行為人自身的客觀原因以及行為人主觀認(rèn) 識(shí)錯(cuò)誤等。（3 3 分）1

18、1 我國刑法理論一般把犯罪未遂分為實(shí)現(xiàn)終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂以 及能犯未遂和不能犯未遂。2 2 其中不能犯未遂又可分為工具不能犯未遂和對(duì)象 不能犯未遂。3 3 一般來說，實(shí)行終了的未遂社會(huì)危害性小于未實(shí)行終了的未遂； 同樣，不能犯未遂的社會(huì)危害性也小于能犯未遂。4 4 通常，前者受到的處罰要輕于后者。（4 4 分）對(duì)于犯罪未遂的處罰，我國采取得減主義。法第 2323 條第 2 2 款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰（1 1 分）論述犯罪中止（1515 分）1 1 根據(jù)我國刑法第 2424 條規(guī)定，犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動(dòng) 放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生

19、，因而未完成犯罪的一種犯罪停 止形態(tài)。2 2 犯罪中止包括自動(dòng)放棄犯罪和自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪 中止兩種。（2 2 分）自動(dòng)放棄犯罪的犯罪中止，是指行為人在犯罪預(yù)備或者犯罪實(shí)行過程中，自 動(dòng)放棄實(shí)施繼續(xù)犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形態(tài)。其具有如下特征。（1 1 分）必須在犯罪預(yù)備或者實(shí)行過程中放棄犯罪，這是成立犯罪中止的前提條件，這一特征表明，在從開始實(shí)施犯罪預(yù)備行為到犯罪實(shí)行行為結(jié)束前的全部過 程中，行為人都可以中止犯罪。（2 2 分）必須是自動(dòng)放棄犯罪。這是犯罪中止的實(shí)質(zhì)性條件，也是犯罪中止區(qū)別于犯 罪預(yù)備的基本特征。是指行為人出于自己的意志而放棄了自認(rèn)為可以繼續(xù)實(shí) 施和完成

20、的犯罪。首先，必須要求行為人自認(rèn)為能夠進(jìn)行實(shí)施犯罪與完成犯 罪。其次，還必須要求確實(shí)是出于行為人本人的意志而自動(dòng)放棄犯罪。（2 2 分）必須是徹底放棄犯罪。是指行為人徹底打消了繼續(xù)并完成犯罪的念頭，徹底 放棄實(shí)施自認(rèn)為可以繼續(xù)實(shí)施并完成的犯罪行為。（2 2 分）所謂自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，是指行為人實(shí)施犯罪行為后， 犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前，自動(dòng)采取措施有效地避免犯罪結(jié)果發(fā)生，因而使犯罪未 完成的犯罪停止形態(tài)。這種形態(tài)的犯罪中止，必須發(fā)生在犯罪行為實(shí)行完畢、 犯罪結(jié)果出現(xiàn)以前的過程中，并且具有放棄犯罪的自動(dòng)性和徹底性，而且還必須具有防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效性。（3 3 分）另外，在我國刑法

21、理論中，對(duì)于放棄能夠重復(fù)實(shí)施的行為，一般也認(rèn)為符合犯罪中止的特征，而將其以犯罪中止論處。（1 1 分）我國刑法對(duì)犯罪中止采取必減主義。刑法第 2424 條規(guī)定：“對(duì)于中止犯，沒 有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！保? 1 分）論述繼續(xù)犯（1515 分）所謂繼續(xù)犯是指犯罪行為自著手實(shí)行之時(shí)直至其構(gòu)成既遂，且通常在既遂之 后至犯罪行為終了的一定時(shí)間內(nèi)，該犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)同時(shí)處 于持續(xù)過程中的犯罪形態(tài)。我國刑法規(guī)定的非法拘禁罪、窩藏罪、窩藏 贓物罪以及遺棄罪等都是典型的繼續(xù)犯。（2 2 分）繼續(xù)犯具有如下特征。繼續(xù)犯必須是基于一個(gè)犯罪故意實(shí)施一個(gè)危害行為的犯罪。所謂

22、一個(gè)危害行 為，是指主觀上出于一個(gè)犯罪故意，為了完成同一犯罪意圖所實(shí)施的一個(gè)犯 罪行為。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)危害行為，則不構(gòu)成繼續(xù)犯。（2 2 分）繼續(xù)犯是持續(xù)地侵犯同一或相同直接客體的犯罪。所謂持續(xù)地侵犯同一直接 客體，是就特定犯罪的直接客體為簡(jiǎn)單客體而言。所謂持續(xù)地侵犯相同直接 客體，是就特定犯罪的直接客體為復(fù)雜客體而言的。若行為人持續(xù)實(shí)施的行 為侵犯了作為某一犯罪必備要件之外的他種犯罪的直接客體，則不僅成立以 繼續(xù)犯為特征的具體犯罪，而且同時(shí)構(gòu)成了另一犯罪，構(gòu)成想象競(jìng)合犯。若 行為人在持續(xù)犯罪的過程中，又以其他危害行為侵犯了其他的直接客體，則 構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)并罰。（3 3 分）繼續(xù)犯是犯

23、罪行為及其引起的不法狀態(tài)同時(shí)處于持續(xù)過程中的犯罪。首先，繼續(xù)犯的犯罪行為必須具有持續(xù)性；其次，繼續(xù)犯的犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)必須同時(shí)處于持續(xù)狀態(tài)；再次， 繼續(xù)犯的犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)必須同時(shí)處于持續(xù)過程之中，即在 時(shí)間上不能有間斷性。（3 3 分）繼續(xù)犯必須以持續(xù)一定時(shí)間或一定時(shí)間的持續(xù)性為成立條件。繼續(xù)犯的時(shí)間 持續(xù)性，可分解為作為成立繼續(xù)犯必要要件的時(shí)間持續(xù)性和作為繼續(xù)犯經(jīng)常 性特征的時(shí)間持續(xù)性。二者的性質(zhì)和作用，截然不同。同時(shí)，繼續(xù)犯的時(shí)間 持續(xù)性，又表現(xiàn)為基本構(gòu)成時(shí)間和經(jīng)常伴發(fā)其存在的從重處罰或加重過程時(shí) 間的不間斷性，這是繼續(xù)犯的犯罪行為及其引起的不法狀態(tài)同時(shí)處于持續(xù)狀

24、 態(tài)的重要時(shí)間條件。（3 3 分）以上四個(gè)方面的基本構(gòu)成特征，是相互聯(lián)系，彼此制約的，必須同時(shí)具備， 才能構(gòu)成繼續(xù)犯。（1 1 分）對(duì)于繼續(xù)犯的處罰，按照刑法分則的規(guī)定予以一罪論處，而不實(shí)行數(shù)罪并罰（1 1 分）論述想象競(jìng)合犯（1515 分）亦稱想象數(shù)罪，是指行為人基于一個(gè)犯罪意圖所支配的數(shù)個(gè)不同的罪過，實(shí) 施一個(gè)危害行為，而觸犯兩個(gè)以上異種罪名的犯罪形態(tài)。想象競(jìng)合犯具有如下特征。主觀特征。是指行為人必須基于一個(gè)犯罪意圖所支配的數(shù)個(gè)不同的罪過而實(shí) 施犯罪行為。首先，必須基于一個(gè)犯罪意圖，既可以是故意或過失的意圖， 既可以是單一或概括的意圖。其次，該犯罪意圖支配或派生出數(shù)個(gè)不同的具 體罪過。既可

25、以包括數(shù)個(gè)內(nèi)容不同的犯罪故意或犯罪過失，也可以包括一個(gè) 犯罪故意和一個(gè)犯罪過失?？陀^特征一。行為人只實(shí)施一個(gè)危害社會(huì)行為。即受一個(gè)犯罪意圖支配的數(shù) 個(gè)具體罪過，必須體現(xiàn)于一個(gè)危害社會(huì)行為之中?？陀^特征二。行為人所實(shí)施的一個(gè)危害行為，必須侵犯數(shù)個(gè)不同的直接客體。 一般來說，這一個(gè)危害行為也同時(shí)直接作用于體現(xiàn)不同直接客體的數(shù)個(gè)犯罪 對(duì)象。法律特征。行為人所實(shí)施的一個(gè)危害社會(huì)行為，必須同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名。所 謂數(shù)個(gè)罪名，是指刑法分則明確規(guī)定的不同種的罪名。對(duì)于想象競(jìng)合犯的處罰，我國通行的做法是采用“從一重處斷”，即無須實(shí)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)按照其犯罪行為所觸犯的數(shù)罪中最重的犯罪論處。論述結(jié)果加重犯是指實(shí)施

26、基本犯罪構(gòu)成要件的行為，由于發(fā)生了刑法規(guī)定的基本犯罪構(gòu) 成要件以外的重結(jié)果，刑法對(duì)其規(guī)定加重法定刑的犯罪形態(tài)。構(gòu)成特征：行為人所實(shí)施的基本犯罪構(gòu)成要件的行為必須客觀地引發(fā)了基本犯罪構(gòu) 成要件以外的重結(jié)果。也即符合基本犯罪構(gòu)成要件的行為與加重結(jié)果之間具 有因果關(guān)系?；痉缸飿?gòu)成要件是成立結(jié)果加重犯的前提和基礎(chǔ)，加重結(jié)果不能離開 基本犯罪構(gòu)成要件而獨(dú)立存在。行為人對(duì)于所實(shí)施的基本犯罪構(gòu)成要件的行為及其所引起的加重結(jié)果均 有犯意。形式是：故意+ + 故意；故意+ +過失；過失+|+|過失。處斷原則：嚴(yán)格按照刑法分則條款規(guī)定處罰。論述連續(xù)犯連續(xù)犯是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相

27、 同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯的基本構(gòu)成要件是：1 1 主觀要件。連續(xù)犯必須基于連續(xù)意圖支配下的數(shù)個(gè)同一犯罪故意。首 先，行為人的數(shù)個(gè)犯罪故意必須同一，而且性質(zhì)必須相同，屬于刑法規(guī)定同 一個(gè)犯罪故意。其次，行為人數(shù)個(gè)性質(zhì)同一的犯罪故意，必須源于其連續(xù)實(shí) 施某種犯罪的主觀意圖。再次，特定連續(xù)意圖所制約的各個(gè)具體犯罪故意實(shí) 際都屬于預(yù)謀故意，過失犯罪行為不能成立連續(xù)犯。2.2. 客觀特征。連續(xù)犯必須實(shí)施數(shù)個(gè)足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪的危害行為，也就 是說行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)危害行為必須能夠構(gòu)成數(shù)個(gè)刑法規(guī)定的相對(duì)獨(dú)立的犯 罪。3.3. 主客觀相統(tǒng)一的要件。連續(xù)犯所構(gòu)成的數(shù)個(gè)犯罪行為之間必須具有連

28、續(xù)性。認(rèn)定數(shù)個(gè)犯罪之間是否具有連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀和客觀相統(tǒng)一的刑 法基本原則。4.4.法律特征。連續(xù)犯所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為必須觸犯同一罪名。所謂 同一罪名是指犯罪性質(zhì)和基本犯罪構(gòu)成完全相同的罪名即同質(zhì)之罪。對(duì)連續(xù)犯的處罰，我國一般采用從一重處斷原則。即按照行為人所觸犯 的罪名從重或加重處罰。論述牽連犯牽連犯是指行為人實(shí)施某種犯罪，而方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪 名的犯罪形態(tài)。構(gòu)成特征：1.1. 牽連犯必須基于一個(gè)最終犯罪目的2.2. 牽連犯必須具有兩個(gè)以上的、相對(duì)獨(dú)立的危害社會(huì)行為。3.3. 牽連犯所包含的數(shù)個(gè)危害社會(huì)行為之間必須具有牽連關(guān)系。4.4. 牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。

29、對(duì)牽連犯的處罰原則：刑法分則有規(guī)定，嚴(yán)格依法；沒有規(guī)定的，適用 從一重處斷原則，不實(shí)行數(shù)罪并罰。論述吸收犯吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有 特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一 個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對(duì)行為人只以吸收之罪論處，而對(duì)被吸收之罪 不論的犯罪形態(tài)。吸收犯的構(gòu)成要件如下：1.1.行為人必須實(shí)施數(shù)個(gè)均符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為。這是構(gòu)成吸收 犯的前提條件。具體表現(xiàn)為犯罪行為的復(fù)數(shù)性、危害行為的構(gòu)成符合性、犯 罪行為基本性質(zhì)的一致性三個(gè)具體特征。首先，吸收犯必須由數(shù)個(gè)犯罪行為構(gòu)成，即犯罪行為的復(fù)數(shù)性，這是構(gòu)成 吸收犯的事實(shí)前提

30、，若無數(shù)個(gè)危害行為，也就談不上吸收 其次，具有復(fù)數(shù)性的犯罪行為，必須是均符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為，這 是吸收犯成立的事實(shí)基礎(chǔ)。吸收是罪與罪之間的吸收，而不是孤立的不能構(gòu) 成罪的動(dòng)作之間的吸收。再次，犯罪行為基本性質(zhì)的一致性，不管該犯罪行為是屬于基本犯罪構(gòu) 成，還是修正犯罪構(gòu)成，都屬于同一犯罪行為，也即同一犯罪的不同形態(tài)。 也只有這樣，才能具有可吸收性。如果數(shù)個(gè)犯罪性質(zhì)不同的話，則構(gòu)成數(shù)罪， 而不是一罪了，這時(shí)只能實(shí)行數(shù)罪并罰，如果強(qiáng)加吸收的話，就根本違背了 罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。2.2. 行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為， 必須基于其內(nèi)在的獨(dú)立性和非獨(dú)立性 的對(duì)立統(tǒng)一，而彼此形成一種吸收關(guān)系

31、。首先，行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行 為在同時(shí)歸屬于同一刑事責(zé)任主體的情況下失去了獨(dú)立性的必要性和可能 性，也就是必須具有主體同一性。其次，行為人的不同形態(tài)的犯罪行為基于 性質(zhì)相同但類型不同而具有了吸收的可能性和必要性。3.3. 行為人的數(shù)個(gè)犯罪行為必須侵犯同一或相同直接客體， 并且也指向同 一犯罪對(duì)象。否則，也就失去了吸收關(guān)系的客體同一性基礎(chǔ)，從而也就失去 了吸收的可能性和必要性。因此，侵犯客體和侵犯對(duì)象是否具有同一性，恰 恰也成為判斷數(shù)個(gè)犯罪行為是否能夠成立吸收關(guān)系的重要的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一。4.4. 行為人必須基于一個(gè)犯意，為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)具體的犯罪目的而實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，這是犯罪行為構(gòu)成吸收犯的主觀

32、特征。（例如，犯罪嫌疑人甲欲殺害乙，第一次走近乙的房間時(shí)，因?yàn)橛械谌嗽趫?chǎng)而未得下手。第二次終于 得手，將乙殺死。甲的第一次行為構(gòu)成殺人罪的預(yù)備犯罪，第二次則構(gòu)成殺人罪的既遂行為。兩者之間因?yàn)橹黧w的同一性、客體的同一性和侵害對(duì)象的 同一性而具有了非獨(dú)立性和獨(dú)立性的對(duì)立統(tǒng)一，也具有了吸收的必要性和可 能性，構(gòu)成吸收關(guān)系，最后以故意殺人罪論處。吸收犯的吸收形式，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1 1） 既遂犯吸收未遂犯或預(yù)備犯2 2） 未遂犯吸收預(yù)備犯3 3）實(shí)行階段的中止犯吸收預(yù)備犯。如果前者輕于后者，則遵守重罪吸 收輕罪的原則，以后者吸收前者4 4）符合主犯條件的實(shí)行構(gòu)成之罪，吸收教唆犯、幫助犯、次要實(shí)行犯

33、構(gòu)成之罪5 5） 主犯構(gòu)成之罪吸收從犯、脅從犯構(gòu)成之罪6 6） 符合加重犯罪構(gòu)成之罪吸收普通犯罪構(gòu)成之罪，或者符合普通犯罪 構(gòu)成之罪吸收減輕犯罪構(gòu)成之罪。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意吸收的原則：即重罪吸收輕罪原則；只有罪與罪之間才有 吸收關(guān)系，不夠成罪的危害行為是不能吸收的。論述正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他 權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對(duì)不法侵害人造 成未明顯超過必要限度損害的行為。（1 1 分） 正當(dāng)防衛(wèi)成立必須具備下列條件。起因條件。是指存在具有社會(huì)危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。具體 說，必須現(xiàn)實(shí)存在不法侵害行為，且具有暴力性、

34、破壞性和緊迫性；不法侵 害行為包括犯罪行為和違法行為，通常是人為因素。對(duì)于正當(dāng)合法行為和缺 乏侵害緊迫性的行為，不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，對(duì)于下列行為不得進(jìn)行正 當(dāng)防衛(wèi)：依照法令的行為、執(zhí)行命令、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；正當(dāng)防衛(wèi)行為；緊急 避險(xiǎn)；意外事件、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)；過失犯罪和不作為犯罪。同時(shí)，刑 法也禁止進(jìn)行假想防衛(wèi)。（3 3 分）時(shí)間條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行，也即已經(jīng)開始，尚 未結(jié)束之時(shí)實(shí)行，不能實(shí)行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。一般來說，對(duì)于犯罪預(yù)備 行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；對(duì)于已經(jīng)終止不法侵害的不法侵害人不得進(jìn)行正當(dāng) 防衛(wèi)。下列情況視為不法侵害已經(jīng)中止：不法侵害已經(jīng)完結(jié)；不法侵害人自

35、動(dòng)中止侵害；不法侵害人已經(jīng)被制服；不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力。（3 3 分）對(duì)象條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行，不得及于第三者。（2 2 分）主觀條件。是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即為了國家、 公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。因此，對(duì) 于下列三種行為不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：防衛(wèi)挑撥；相互的非法侵害行為以及為 保護(hù)非法利益而實(shí)行的防衛(wèi)。（3 3 分）限度條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。根據(jù)防衛(wèi) 相當(dāng)說和我國刑法第 2020 條的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害行為所必需， 并且根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境、防衛(wèi)人與不法侵害人的力量

36、對(duì)比等客觀因素 判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害沒有明顯超過不法侵害的 性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害，或者，雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、 強(qiáng)度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實(shí)際造成的損害并不算重大的，君 屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。（3 3 分）另外，我國刑法本著保護(hù)每一個(gè)公民的合法權(quán)益的目的，也規(guī)定了防衛(wèi) 過當(dāng)制度，即指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，不法侵害人造成重大損害。防 衛(wèi)過當(dāng)行為在客觀必須實(shí)施明顯超過必要限度的行為，并對(duì)不法侵害人造成 了重大的損害，在主觀上對(duì)過當(dāng)行為具有間接故意或過失的罪過。對(duì)于防衛(wèi) 過當(dāng)，我國刑法明確規(guī)定行為人必須承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免

37、除處罰。 在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況具體考察過當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的、過當(dāng)程度、 罪過形式以及權(quán)益性質(zhì)等因素，準(zhǔn)確確定其責(zé)任。同時(shí)，為了充分保護(hù)遭受不侵害者的合法權(quán)益，我國刑法也規(guī)定了無過 當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。即在某些特定情況下實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的限制， 對(duì)其防衛(wèi)行為的任何后果都不負(fù)刑事責(zé)任。我國刑法第2020 條規(guī)定，對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯 罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé) 任。最后，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)作為我國刑法規(guī)定的兩項(xiàng)特殊的公民權(quán)利，其既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者在目的、前提、責(zé)任等方面具有相似性；同時(shí)在 危

38、害的來源、行為的對(duì)象、行為的限制、限度以及主體的限制等方面又有很 大的區(qū)別。論述緊急避險(xiǎn)根據(jù)刑法第 2121 條規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了國家、公共利益、本人或 者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他利益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采用的損害 另一較小合法權(quán)益的行為。實(shí)行緊急避險(xiǎn)應(yīng)具備以下條件。起因條件。是指必須有需要避免的危險(xiǎn)存在。危險(xiǎn)的來源主要有四種： 人的違法行為和犯罪行為；自然災(zāi)害；動(dòng)物的侵襲；人的生理、病理疾患。 如果危險(xiǎn)并不存在，不得進(jìn)行假想避險(xiǎn)。時(shí)間條件。是指危險(xiǎn)必須正在發(fā)生。也即危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)而尚未結(jié)束。對(duì) 于上述四種來源的危險(xiǎn)，其已經(jīng)出現(xiàn)和尚未結(jié)束的含義并不相同，應(yīng)根據(jù)實(shí) 際情況準(zhǔn)確把握。如果危

39、險(xiǎn)尚未發(fā)生或尚未結(jié)束而進(jìn)行不適時(shí)的避險(xiǎn)，若造 成重大損失，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)象條件。緊急避險(xiǎn)的對(duì)象只能是相對(duì)較小的第三者的合法權(quán)益，即通 過損害無辜者的合法權(quán)益來保全公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。如果 通過對(duì)不法權(quán)益進(jìn)行侵害的方式進(jìn)行，則是正當(dāng)防衛(wèi)，而非緊急避險(xiǎn)。主觀條件。即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖。也即避險(xiǎn)人對(duì)正在發(fā)生的 危險(xiǎn)有明確的認(rèn)識(shí)，并希望以避險(xiǎn)手段保護(hù)較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)。如果 為了保護(hù)非法利益，則不屬緊急避險(xiǎn)。限制條件。是指緊急避險(xiǎn)只能是出于迫不得已。即危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)，除了損害 第三者的合法權(quán)益之外，不可能有其他方法來保全另一合法權(quán)益。如果當(dāng)時(shí) 還有其他方法，就不能進(jìn)行成立緊急

40、避險(xiǎn)。否則，造成了不應(yīng)有的損失，行 為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。限度條件。是指緊急避險(xiǎn)不能超過必要限度而造成不應(yīng)有的損害。所謂 必要限度，是指緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害必須小于所避免的損害。司法實(shí) 踐中，應(yīng)從如下標(biāo)準(zhǔn)掌握“必要限度”： 一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)利中，生命是最高權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)利中，應(yīng)以財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行比較，從 而確定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的大小。當(dāng)公共利益與個(gè)人利益不能兩全時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)利的 性質(zhì)和內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠(yuǎn)大于個(gè)人利益。特別例外限制。根據(jù)我國刑法2121 條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)的特別例外條 件是指為了避免本人遭受危險(xiǎn)的法律規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定 責(zé)任的人。對(duì)

41、這些人來說，負(fù)有同特定危險(xiǎn)做斗爭(zhēng)的義務(wù)。一旦危險(xiǎn)發(fā)生， 必須積極履行其特定職責(zé)，而不允許以緊急避險(xiǎn)為由臨陣逃脫，否則，應(yīng)追 究刑事責(zé)任。此外，我國刑法還將避險(xiǎn)人的避險(xiǎn)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害 的行為規(guī)定為避險(xiǎn)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上避險(xiǎn)人必須實(shí)施超過必要限度的 避險(xiǎn)行為并造成不應(yīng)有的損害，在主觀上避險(xiǎn)人必須對(duì)避陷過當(dāng)行為具有罪 過，且只能是間接故意或過失。對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)行為，我國刑法規(guī)定必須追究刑 事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。最后，緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)作為我國刑法規(guī)定的兩項(xiàng)特殊的公民權(quán)利， 其既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者在目的、前提、責(zé)任等方面具有相似性；同時(shí)在 危害的來源、行為的對(duì)象、行為的限制

42、、限度以及主體的限制等方面又有很 大的區(qū)別。論述我國刑法對(duì)死刑適用的限制死刑，也稱生命刑，是指剝奪罪犯分子生命的刑罰方法。它是最嚴(yán)厲的 刑罰方法。我國目前雖然由于打擊嚴(yán)重刑事犯罪分子的需要而沒有取消死刑， 但是通過刑法總則與刑法分則相結(jié)合的方式對(duì)死刑適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。刑法總則對(duì)適用死刑的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)如下。死刑適用條件的限制。刑法4848 條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的 犯罪分子。所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪行為對(duì)國家和人民的利益危害特別 嚴(yán)重，社會(huì)危害性極為巨大。對(duì)此，應(yīng)堅(jiān)持主觀罪過與客觀危害性相統(tǒng)一的 原則，即死刑的適用要與犯罪行為所造成的客觀危害和主觀惡性相適應(yīng)。死刑適用對(duì)象的

43、限制。刑法4949 條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿 1818 周歲的人 和審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑。同樣，這兩種人也不能被判處死緩。其中， 審判時(shí)懷孕的婦女也包括羈押時(shí)懷孕的婦女，而且，特別值得注意的是，絕 不允許為了判處死刑而讓懷孕的婦女進(jìn)行人工流產(chǎn)，即使流產(chǎn)了，也應(yīng)當(dāng)視 作懷孕時(shí)的婦女。死刑適用程序的限制。刑法4848 條規(guī)定，死刑除依法有最高人民法院判 決以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。根據(jù)這一規(guī)定，死刑的核準(zhǔn)權(quán)都由 最高人民法院統(tǒng)一行使。死刑執(zhí)行制度的限制。刑法第 4848 條規(guī)定，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪 分子，如果不需要立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行。這一 制度的規(guī)定，大大

44、縮小了判處死刑立即執(zhí)行的范圍。同時(shí)，為了保證死緩制 度的正確執(zhí)行，刑法對(duì)死緩執(zhí)行的判決及其核準(zhǔn)作了明確規(guī)定，可以由高級(jí) 人民法院判決或核準(zhǔn)。而且，對(duì)于被判處死緩的犯罪分子，刑法也規(guī)定了明確的處理辦法。其中包括死緩執(zhí)行期間，如果犯罪分子沒有故意犯罪，2 2 年期滿后即減為無期徒刑。還包括死緩執(zhí)行期間，如果犯罪分子沒有故意犯罪， 并且有重大立功表現(xiàn)，2 2 年期滿后，即減為 1515 年以上 2020 年以下有期徒刑。只 有對(duì)那些在死緩期間故意犯罪的，主觀惡性極大的，死不悔改的犯罪分子， 才能經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。所有這些規(guī)定，都為那些被判處死刑而 不需要立即執(zhí)行的犯罪分子留下了改過自新的出

45、路。我國刑法分則也對(duì)死刑適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。反映在刑法分則條 文中表現(xiàn)為，在法定刑的規(guī)定中，對(duì)可以或應(yīng)當(dāng)判處死刑的罪狀的描述，往 往都用了諸如“對(duì)國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“危害特別嚴(yán)重”、“造成后果特別嚴(yán)重”、“致人重傷、死亡”、或“致使 公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”這樣的條件限制。另外，在刑法分則中，除了極個(gè) 別的例外，死刑都是作為選擇刑規(guī)定，并不是絕對(duì)的法定刑，這也從死刑的 規(guī)定方式上保證依法適用死刑的，只是少數(shù)罪行極其嚴(yán)重、罪該處死的犯罪 分子。論述我國的量刑原則我國刑法6161 條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪 的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)

46、于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判 處。此為我國量刑原則的規(guī)定，可概括為：量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以 形式法律為準(zhǔn)繩。量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)。犯罪事實(shí)是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際 情況的總和。它既包括屬于犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)，也包括犯罪構(gòu)成以外的影 響犯罪社會(huì)危害程度的其他事實(shí)。具體包括犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié) 和犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度等幾方面的內(nèi)容。遵守以犯罪事實(shí)為根據(jù)的原則，必須做到以下幾點(diǎn)：查清犯罪事實(shí)。查清犯罪事實(shí)是認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)，也 是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)、考察犯罪情節(jié)、評(píng)斷犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度的前提。確定犯罪性質(zhì)。犯罪性質(zhì)不同，反映出的社會(huì)危害程度也有差別，因而

47、 法定刑的輕重也有差別。只有準(zhǔn)確定性，才能為正確適用法律和適當(dāng)裁量刑 罰創(chuàng)造必要的條件，反之，定性不準(zhǔn)，必然導(dǎo)致法律適用的失誤和量刑的失 當(dāng)?？疾旆缸锴楣?jié)。犯罪情節(jié)是指犯罪構(gòu)成必要要件以外的其他能夠影響社 會(huì)危害程度的各種具體事實(shí)情況。同一性質(zhì)的犯罪，由于犯罪情節(jié)的差別， 其社會(huì)危害程度也必然有所區(qū)別，因而應(yīng)受到的刑罰處罰也有輕重之分。此 外，犯罪情節(jié)的差別，也能在一定程度上反映犯罪人不同的主觀惡性和人身 危險(xiǎn)性方面的差異。因此考察犯罪情節(jié)對(duì)量刑也具有重要的參考意義。判斷犯罪的社會(huì)危害程度。犯罪的社會(huì)危害程度，是指犯罪對(duì)社會(huì)造成 或可能造成的損害程度。它是犯罪的最本質(zhì)特征，不僅是區(qū)別罪與非罪、

48、重罪與輕罪的根據(jù)之一，而且是決定對(duì)犯罪人是否判處刑罰和判刑輕重的主要 依據(jù)。除上述內(nèi)容外，犯罪人的某些個(gè)人情況和犯罪后的態(tài)度，也可作為量刑的根據(jù)給予考慮。以刑事法律為準(zhǔn)繩的量刑原則。量刑僅以犯罪事實(shí)為根據(jù)是不夠的，還必須以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，這里 的刑法應(yīng)理解為廣義的刑法。必須依照刑法關(guān)于各種刑罰方法的適用條件和各種刑罰裁量制度的規(guī)定。例如，我國刑法規(guī)定了自首制度、累犯制度、緩刑制度以及數(shù)罪并罰制 度等各種具體的刑罰裁量制度，并對(duì)死刑等刑罰方法的適用條件做了嚴(yán)格的 規(guī)定，所有這些在量刑時(shí)都得嚴(yán)格遵行。必須依照刑法關(guān)于各種量刑情節(jié)的適用原則和有關(guān)各種量刑情節(jié)的規(guī)定。必 須依照刑法分則和其他刑法規(guī)范

49、規(guī)定的法定刑和量刑幅度，針對(duì)具體犯罪選 擇判處適當(dāng)?shù)男塘P。論述累犯制度所謂累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰懲罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以 后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。我國刑法依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和 刑罰個(gè)別化原則設(shè)立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節(jié)。設(shè)立累 犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，提高懲罰犯罪、 改造犯罪人的實(shí)際效果。（1分）我國刑法規(guī)定的累犯，分為一般累犯和特殊累犯兩種。般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在 5 5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。（1 1 分）一般累犯的成立條件為：主觀條件。前罪和后罪都

50、是故意犯罪。如果行為人實(shí)施的前罪與后罪均為過 失犯罪或有一罪為過失犯罪，都不成立累犯。我國刑法將過失犯罪排除在累 犯之外，說明故意犯罪是我國刑事制裁的重點(diǎn)。（2分）刑度條件。前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑 罰。如果前罪和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均低于有期徒刑，或有一項(xiàng)低于有期徒 刑，都不構(gòu)成累犯。（2分）時(shí)間條件。后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免后5年之內(nèi)。刑罰執(zhí)行完 畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑。后罪若發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之前或 赦免之前，或者發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的5年后， 則均不構(gòu)成累犯。（2分）對(duì)于緩刑和假釋來說，若后罪發(fā)生在假釋和緩刑期間，均不構(gòu)成累犯，

51、而應(yīng) 當(dāng)撤消緩刑和假釋，實(shí)行數(shù)罪并罰；若發(fā)生在假釋期滿之后的5年內(nèi)，則構(gòu) 成累犯。發(fā)生在緩刑期滿后的任何時(shí)間，均不構(gòu)成累犯。因?yàn)?，緩刑期滿， 原來的刑罰就不執(zhí)行了，從而也就沒有刑罰執(zhí)行完畢的條件。特殊累犯是指因犯危害國家安全罪而受過刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后， 在任何時(shí)間再犯危害國家安全罪的犯罪分子。特殊累犯體現(xiàn)了歸危害國家安 全的特殊累犯較之與一般累犯更加從嚴(yán)處罰的精神。特殊累犯的構(gòu)成條件是：前罪與后罪均為危害國家安全罪。前罪和后罪均不為危害國家安全罪或一一 項(xiàng)不是，都不構(gòu)成特殊累犯。前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰種類及輕重均不受限制 前罪的刑罰執(zhí)行完畢后或赦免后，任何時(shí)間再犯危害國

52、家安全罪，都構(gòu)成特 殊累犯。此外，我國刑法對(duì)于因犯走私、買賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪 而受刑罰處罰后，又犯此兩罪的，也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從重處罰。對(duì)于累犯的處罰，我國刑法明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所實(shí)施的具體犯罪行 為性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等因素比照不構(gòu)成累犯的初犯和其他犯罪人從 重處罰。論述自首制度（一）是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被 采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。（二）自首制度是依據(jù)我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策設(shè)立的一項(xiàng)刑罰裁 量制度，表明我國刑法在報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上追求刑罰的功利效果，即在懲罰犯

53、罪 的基礎(chǔ)上，通過自首從寬原則的實(shí)施，預(yù)防犯罪。自首制度有利于瓦解犯罪 勢(shì)力，感召和激勵(lì)犯罪分子主動(dòng)投案、悔過自新，減少犯罪；也有利于司法 機(jī)關(guān)迅速偵破刑事案件，及時(shí)懲治犯罪；還有利于兼顧懲罰犯罪和教育改造 罪犯的刑罰功能，促使罪犯的自我改造更早開始。根據(jù)我國刑法規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種。（三）一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。 一般自首的成立條件如下。自動(dòng)投案。所謂自動(dòng)投案，是指犯罪分子在犯罪之后，歸案之前，出于本人 的意志而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿臵于有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè) 人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并最終接受國家的審查和裁判的

54、行為。對(duì)自動(dòng)投案的正確理解是：首先，投案行為必須發(fā)生在犯罪人尚未歸案之前 其次，必須基于犯罪分子本人的意志而自動(dòng)歸案。也即犯罪分子的歸案，并 不是違背犯罪分子本人的意愿所致。當(dāng)然，如果并非出于犯罪分子本人的主 動(dòng)，而是在親友規(guī)勸并陪同下歸案或親友主動(dòng)報(bào)案后強(qiáng)送歸案的，也可以認(rèn) 為是自動(dòng)歸案。再次，犯罪分子必須向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了某一 具體而特定的犯罪。最后，犯罪分子還必須自愿臵于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制 之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判。另外，下列行為不能理解為自動(dòng)投案。自動(dòng)投案后又逃匿、隱藏的；自動(dòng)投 案并供述罪行后又翻供的；或委托他人代為自首而本人拒不到案

55、的。如實(shí)供述自己的罪行。對(duì)此正確理解是：首先，投案人所供述的必須是犯罪 的事實(shí)，而不能是違法行為或是不道德行為；其次，投案人必須如實(shí)供述犯 罪事實(shí)，即按照實(shí)際情況徹底供述所實(shí)施的罪行。（四）特別自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、 被告人或者正在服刑的 罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。特別自首的成立條件如下：主體條件。是指成立特別自首的主體必須是三種人：即被采取強(qiáng)制措施的犯 罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯?？陀^條件。必須如實(shí)司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。（五）關(guān)于自首的認(rèn)定，應(yīng)注意兩點(diǎn)。一個(gè)是對(duì)于共同犯罪自首的認(rèn)定。共同犯罪人必須供述自己的罪行和自己確 實(shí)了解的與自己的罪行

56、密切相關(guān)的其他共同犯罪人的罪行。另一個(gè)是對(duì)于數(shù)罪的認(rèn)定。犯罪分子如實(shí)供述自己全部罪行的，成立全案自 首；如實(shí)供述所犯異種數(shù)罪中的部分罪行的，貝 y y 就供述的部分成立自首；若 為同種數(shù)罪，則應(yīng)根據(jù)供述的程度具體確定自首成立的范圍。（六）對(duì)于過失犯罪，其行為人的行為人的行為只要符合自首的成立的條件， 應(yīng)認(rèn)定為自首。（七）對(duì)于自首犯的處罰，我國刑法 6767 條明確規(guī)定，可以從輕或減輕處罰, 罪行較輕的，可以免除處罰。（八）必須正確區(qū)分自首和坦白的界限。二者具有某些共同之處，如都以實(shí) 施了犯罪行為為前提；犯罪人在歸案后都如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)；犯罪人 都接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判；都是從寬情節(jié)

57、等。同時(shí)，二者也有明顯 的區(qū)別。如：自首是在自動(dòng)歸案后，主動(dòng)如實(shí)交代自己犯罪事實(shí)，而坦白則 是在犯罪人被動(dòng)歸案后，如實(shí)交代自己的罪行；自首反映的犯罪人的人身危 險(xiǎn)程度比坦白輕；自首是法定的從寬情節(jié)，而坦白則是酌定的從寬情節(jié)，前 者的從寬處罰幅度要大等。論述減刑的條件減刑是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因 其在刑罰執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)， 而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。根據(jù)刑法7878 條的規(guī)定，減刑分為可以減刑和應(yīng)當(dāng)減刑兩種?？梢詼p 刑和應(yīng)當(dāng)減刑的對(duì)象條件和限度條件相同，實(shí)質(zhì)條件則不同。（一）減刑的對(duì)象條件。是指減刑只適用于被判處管制、拘

58、役、有期徒 刑或者無期徒刑的犯罪分子。減刑的范圍只受刑罰種類的限制而不受刑期長(zhǎng) 短和犯罪性質(zhì)的限制。死刑緩期執(zhí)行的減刑，隨主刑刑種的性質(zhì)改變引起的附加刑的相應(yīng)改變以及罰金刑的改變，均不屬于刑法7878 條規(guī)定的減刑。（二）減刑的實(shí)質(zhì)條件?？梢詼p刑的實(shí)質(zhì)條件。是犯罪分子在執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)。根據(jù)司法 解釋，同時(shí)具備以下四個(gè)方面情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為確有悔改表現(xiàn)。1 1 認(rèn)罪服法；2 2 認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，3 3 接受教育改造；4 4 積極參加文化、技術(shù)學(xué)習(xí)；5 5 積極參加 勞動(dòng)，完成生產(chǎn)任務(wù)。有下列表現(xiàn)之一的為有立功表現(xiàn)：1 1 檢舉、揭發(fā)監(jiān)內(nèi)外犯罪活動(dòng)，或

59、者提供重要的破案線索，經(jīng)查證屬實(shí)的；2 2 阻止他人犯罪的；3 3在生產(chǎn)、科研中進(jìn)行技術(shù)革新，成績(jī)突出的；4 4 在搶險(xiǎn)救災(zāi)或者排除重大事故 中表現(xiàn)積極的；5 5 有其他有利于國家和社會(huì)的突出事跡的。應(yīng)當(dāng)減刑的實(shí)質(zhì)條件。是指犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)。 根據(jù)刑法7878 條規(guī)定，具有下列表現(xiàn)的條件之一的，構(gòu)成應(yīng)當(dāng)減刑的實(shí)質(zhì) 條件。1 1 阻止他人重大犯罪活動(dòng)的；2 2 檢舉監(jiān)內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí) 的；3 3 有發(fā)明創(chuàng)造或重大技術(shù)革新的；4 4 在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；5 5 在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；6 6 對(duì)國家和社會(huì)有其他 重大貢獻(xiàn)的。在司法實(shí)

60、踐中我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握減刑的實(shí)質(zhì)條件。應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)：1 1、對(duì)未成年的罪犯的減刑在標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年犯依法適當(dāng)放寬；2 2、對(duì)罪行嚴(yán)重的危害國家安全的罪犯、犯罪集團(tuán)的首要分子、主犯和累犯的減刑，應(yīng)從 嚴(yán)把握；3 3對(duì)老年犯和非自殘性的殘疾犯的減刑，應(yīng)注重悔罪的實(shí)際表現(xiàn)。（三）減刑的限度條件。是指犯罪分子減刑后的最低刑期。根據(jù)刑法 7 78 8條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，減刑的限度為：減刑以后的實(shí)際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/21/2 ;判處無期徒刑的，不能少于 1010 年；死緩減為無期徒刑或有期徒刑后又被減刑的，不能少于1212年（不包括死緩 2 2 年）。