讀《法律的概念》后對法之定義思考

1、一、法律命令說之不足（一） 本書的任務哈特教授在法律的概念一書中給自己提出的任務是“推進對法律、強制與道德這些既有區(qū)別又有聯(lián)系的社會現(xiàn)象的理解闡明法律思想的一般框架?！保ü刂?，張文顯等譯法律的概念，中國大百科全書出版社，1996年，序言，第1頁）法律的概念是法律科學中第一個基礎性的概念，前人已經(jīng)有不少工作，哈特教授的新意在于試圖運用實證分析，尤其是語義分析方法對法律的概念重新作一思考。他首先對前人的思考作了一些批評，認為他們的工作雖然曾經(jīng)有重要價值，但仍然不足以成為法律的概念的最好定義，這些觀點都過于簡單化、極端化了，而哈特希望能夠?qū)Ψ傻母拍钪械膹碗s性有更多的包容性。他列舉出的這些觀點有：

2、官員決定說，法院判決說，法規(guī)說，制裁說。哈特對這些理論作了這樣的恰當評價：“與其說它們是冷靜的定義，倒不如說他們是對那些被過分忽視了的法律真理的巨大夸張，其光芒使我們得以看見法律之中的許多隱蔽之物，但是，這種光芒如此之強，以致于使我們對其余的東西視而不見，并因此使我們對法律仍然沒有一個清晰而全面的見解?！保ǖ?-3頁）這一評價既說明了這些理論的獨特價值，也指出了其不夠充分的原因。因此，哈特將在此基礎上起步，繼續(xù)思考法律的概念。哈特給自己提出了這樣三個問題：“法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)別與聯(lián)系？法律義務與道德義務有何區(qū)別與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達到何種程度才成為法律？”（第14頁）他的工作

3、也由此開始。（二）法律命令與指令哈特首先分析命令說。他發(fā)現(xiàn)，其實命令說所指的命令并不是一切命令，“它非常強烈地暗示某種組織的存在，這種組織具有相對穩(wěn)定的等級結構”。（第21頁）因而，“發(fā)布命令是典型地對人們運用權威而不是運用施加傷害的權力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個命令主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權威的尊重。命令這個概念與權威有著極強固的聯(lián)系，它遠比強盜的以威脅為后盾的命令更接近于法律?！保ǖ?1頁）因此，以與命令說最相近似的刑法來看，命令也不僅僅是一種簡單的威脅。“這種標準的形式刑事法規(guī)也不例外，在法律的所有種類中，它最類似于以威脅為后盾的命令在兩個方面表現(xiàn)出它的普遍性。一方面

4、，它指出一個普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個普通的角色群，屬于該角色群的人們被期待著能夠注意到這一行為模式適用于他們，他們應該對之加以遵行。”（第22頁）這樣，它可以分析出兩種不同的內(nèi)容：普遍的行為模式和普遍的效力。“這個普遍服從的事實卻展現(xiàn)了法律與強盜的命令之間的決定性差別。法律具有相對持久和穩(wěn)定的特點，而一個人對另一個人的純粹暫時性的支配地位，則很自然地被看成是與法律相反的一致?！保ǖ?5頁）因此，將命令說簡單化，等同于強盜的命令，是不能包括命令說這樣的內(nèi)涵的。因此，通過分析發(fā)現(xiàn)這個命令是“以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令?！保ǖ?5頁）這樣就將命令說推進了一

5、步，它是不能被簡單化為強盜命令的。至此，哈特得出一個初步結論：“任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令，發(fā)出這種命令的人既可以是主權者，也可以是服從于主權者的那些下屬們。”（第27頁）（三）法律的多樣性以上文所得出的初步結論（我們?nèi)苑Q其為“命令說”）為基礎，哈特繼續(xù)分析法律的的概念。首先，“命令說”似乎更接近于刑法，但是在法律體系中刑法之外，還存在許多的其他法律，這樣命令說遇到了第一個局限，它不能說明刑法以外的其他部門法。哈特說：“刑法及其制裁與我們的命令模式中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處。這種普遍命令與侵權法之間也存在著某種類似之處，但是，還有其他重要類別的法律，

6、因為它們執(zhí)行的是完全不同的社會功能，所以與以威脅為后盾的命令全然無共同之處?！保ǖ?9頁）與強加責任和義務的“命令說“相反，存在著授予權力的法律，一方面，它授予個人以權力?！斑@種法律不強加責任或義務，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設權利和義務結構，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利。”（第30頁）“如此授予個人的以合同、遺囑、婚約等方式形成與他人的法律關系的權力，是法律對社會生活的最大貢獻之一?！保ǖ?0頁）另一方面，它也授予官方以權力?！八谟璧姆蓹嗔哂泄不蚬俜叫再|(zhì)，而非私人性質(zhì)。這種權力在司法、立法和行政這三個部門（統(tǒng)治權力習慣上、雖然是含糊地分

7、為這三個方面）到處可見?！保ǖ?1頁）因此，雖然法律通常更多地顯示出一定的強制性，但是還是存在著授權性?！笆谟韬徒缍⒎嗔χ惺狗绞降囊?guī)則和至少類似于以威脅為后盾的命令的刑法規(guī)則之間存在著重大區(qū)別，盡管它部分地被上述復雜情況所遮蔽?！保ǖ?3頁）命令說的缺陷是非常明顯的，因此一個法律的概念還沒有達到。哈特批評了簡單化的做法，他們?yōu)榱诉_到一個一般的法律的概念，削足適履，將不屬于制裁的法律或者附會為制裁，或者將其剔除出去，以使命令說能夠成立。例如凱爾森認為“法律是規(guī)定制裁的主要規(guī)則。”（第37頁）“授予私人法律權力的規(guī)則只不過是真正完整的法律以威脅為后盾的命令的不完全的部分而已。”（第39頁）哈

8、特對此類做法提出批評：“它們以曲解不同類型法律規(guī)則所執(zhí)行的不同社會作用的極高代價，來換得這個模式的一律，他們將所有的法律都歸并到這個模式之中?！保ǖ?0頁）另外，哈特還分析了習慣這種法律淵源。通過對“命令說”的分析，哈特發(fā)現(xiàn)了“命令說”的三個困難：第一，即使是刑法，雖然強加義務，但同時也約束立法者；第二，強制性規(guī)范之外，還存在授權性的規(guī)范；第三，“命令說”不能說明習慣這一法律淵源。（第50頁）這樣就將“命令說”的缺陷顯示出來了。（四）主權者與臣民1、服從的習慣與法律的連續(xù)性。命令說不能說明人們服從習慣的來源，人們?yōu)槭裁匆囊粋€命令？“一方面是，單純的對立法者下達的命令的服從習慣，不可能授予新

9、的立法者任何繼承原立法者、并在其位置上下達命令的權利；另一方面是，對原立法者的習慣服從其本身不可能表明或建立任何假定，即新立法者將被服從。必須存在著對這樣一個規(guī)則的接受按照該規(guī)則新立法者有資格繼承前任?！保ǖ?7頁）因而，一個新立法者所具有的立法權力是來自于法律制度中存在著的規(guī)則，這一規(guī)則使其具有了這樣的權力?！盀榱苏J清這種規(guī)則是如何解釋立法權的連續(xù)性，我們只需注意，在某些情況下，甚至在一個新的立法者開始立法之前，就顯然存在著一個公認的規(guī)則它賦予新立法者作為一個階級或某一世系的一員接任后進行立法的權利?！保ǖ?0頁）2、法律的持續(xù)性。但是還有另一個問題，如何解釋舊立法者制定的法律對新立法者來說

10、，仍然是一個法律？也就是說法律為什么具有持續(xù)性？“它們作為法律的地位歸因于如下事實：它們是由根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，其立法活動具有權威性的人們制定的，而與這些人仍活著或已死去無關?！保ǖ?6頁）3、對立法權力的法律限制。主權者的假設存在問題。常常認為主權者是擁有絕對權力的人。哈特分析之后，認為存在著對主權者的如下限制，主權者并不是不受任何限制的，只是這些限制并不上法律方面的限制。主要有五個方面：“第一，對立法權的法律限制不是由某種責任、即設定給一個立法者的服從某個最高立法者的責任構成的，而是由賦予他立法資格的規(guī)則中所包含的無能力構成的。第二，為了確認一個有意圖制定的法規(guī)是法律，我們必須證明，這個有

11、意制定的法規(guī)是由根據(jù)一個現(xiàn)存的規(guī)則被賦予立法資格的立法者制定的第三，為了證實我們面前存在著一個獨立的法律制度，我們不得不證實的僅僅是，賦予該立法者資格的規(guī)則不授予更高權力給在其他領土上也有權力的那些人，第四，我們必須在法律上不受限制的立法權和盡管受限制，但在該制度中有最高性的權力之間做出區(qū)別第五，即最后一點，立法者的服從習慣至多具有某種間接證明的意義，而限制該立法者立法權能之規(guī)則存在與否則具有決定意義。”（第72-73頁）經(jīng)過分析之后 ，主權者的概念就得到了明確的內(nèi)涵。絕對的主權者的概念代之以一種授權規(guī)則?！凹粗鳈嗾邔W說不僅在細節(jié)上是錯誤的，而且命令、習慣和服從等簡單觀念也不適合于法律分析。相

12、反要求的則是授權規(guī)則的觀念，即可能有限制地或無限制地授權在某些方面有資格的人們遵循一定程序去立法這樣一種規(guī)則的觀念。”（第79頁）因而，通過這樣的分析，原來的法的命令說的法律概念存在著的含糊、簡單化、絕對化、不周延地方面都暴露了出來。這樣，舊的法律命令說雖然有很大影響，但是它是不能作為法律的概念的。至于法律的概念是什么，這就是下文所要解決的問題。 二、法即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合 （一）法律即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合。在上文的基礎上，哈特提出一個新的法律假說。“按照可以被認為是基本的或第一性的那類規(guī)則，人們被要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者或

13、對前者來說是第二性的，因為它們規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運作。第一類規(guī)則設定義務，第二類規(guī)則授予權力，公權力或私權力。第一類規(guī)則涉及與物質(zhì)運動或變化有關的行為，第二類規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)運動或變化、而且引起義務或責任的產(chǎn)生和變更?！保ǖ?3頁）即法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合。1、義務不同于強迫命令。哈特重點分析了義務的概念?！澳橙吮黄热プ瞿呈屡c他有義務去做某事”之間顯然是存在極大的差別的。一種強迫性命令顯然不具有普遍性和持續(xù)性，如強盜的命令，它只能是針對具體的人，而且只具有暫時的強制力量。

14、而與此不同的是，“某人有義務或受制于義務的陳述意味著規(guī)則的存在”，（ 第87頁）因而了就表明了一個法律秩序的存在。2、內(nèi)在觀點和外在觀點。哈特分析了對待法律的兩種不同態(tài)度：內(nèi)在觀點和外在觀點。“因為就規(guī)則來說，有關的可能是：或者僅僅作為一個本人并不接受這些規(guī)則的觀察者，或者作為接受這些規(guī)則并以此作為指導的一個群體成員。我們可將這引起主張分別稱為外在觀點和內(nèi)在觀點?！保?第90頁）3、法律的要素。是什么構成法律的存在？哈特認為簡單社會中存在的規(guī)則就是第一性規(guī)則，然后分析這種第一性規(guī)則組成的法律在現(xiàn)代社會中可能出現(xiàn)的缺陷，他認為存在如下三方面的缺點：第一是不確定性?！斑@種由簡單的第一性規(guī)則構成的社

15、會結構中的缺陷，我們可以稱之為它的不確定性?！保ǖ?4頁）第二是靜態(tài)性?！霸谶@樣一個社會中，并沒有有意識地通過清除舊規(guī)則或引進新規(guī)則而使規(guī)則適應正在變化的情況的手段”。（ 第94頁）第三是社會壓力的無效性?！斑@種簡單的社會生活體制的第三個缺陷是用以維護這些規(guī)則的分散的社會壓力的無效性如果沒有專門受權去最終地和權威性地確定違犯規(guī)則的事實的機關，這些爭論將無休止地進行下去。”（第94-95頁）第一性規(guī)則存在問題，所以需要引入第二性規(guī)則來加以彌補其缺陷。（第95頁）具體來說，要引入如下三個第二性規(guī)則，即承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則?！皩Φ谝恍砸?guī)則體系的不確定性的最簡單的補救，就是引入我們稱之為承認規(guī)

16、則的東西。這將具體指明某一或某些特征，一個擬議中的規(guī)則擁有這些特征，就可以被決定性地認為這一群體的、由它所施加的社會壓力為后盾的規(guī)則?！保ǖ?5-96頁）“對第一性規(guī)則體制的靜態(tài)性的補救在于引入我們稱之為改變規(guī)則的東西正是依據(jù)這種規(guī)則，而不是以威脅為后盾的命令，立法制定或撤銷的觀念才得以理解這種規(guī)則除了具體規(guī)定誰將立法外，還可以以或多或少硬性的措辭規(guī)定立法時應遵守的程序。”（第97頁）“對簡單的第一性規(guī)則體制的第三個補救，即旨在補救它的分散的社會壓力的無效性而作的補充，是由授權個人對特定情況下第一性規(guī)則是否已被破壞的問題作出權威性決定的第二性規(guī)則構成的。最原初的審判形式就在于這種決定，我們將把

17、授權作出這種決定的第二性規(guī)則稱為審判規(guī)則。除確認誰去審判外，這些規(guī)則也將規(guī)定審判應當遵循的程序?！保ǖ?7-98頁）而審判規(guī)則事實上也是一個承認規(guī)則?！笆谟鑼徟袡嗟囊?guī)則也是一個承認規(guī)則，它通過法院的判決認定第一性規(guī)則，而這些判決也就成了法律的淵源?！保?第98頁）按照哈特的理解，什么是法律，不是簡單地給出一個定義就算結束，而是要具體地分析每一個問題。哈特認為，“在闡明法律的概念中，應當給第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合以中心地位。”（第111頁）他就指出了以第一性規(guī)則作為法律定義存在的三個問題：不確定性，什么是法律，法律的效力來自何處？靜態(tài)性，已經(jīng)具有效力的法律如何繼續(xù)具有效力？什么時候它才不具有

18、效力？社會壓力無效性，究竟是否存在法律，怎樣能夠進行判斷？誰來判斷？ 法律的要素：第一性規(guī)則和第二性規(guī)則第一性規(guī)則：第一性規(guī)則存在的缺陷引入彌補缺陷的第二性規(guī)則不確定性：什么是法？承認規(guī)則：立法規(guī)則靜態(tài)性：什么是現(xiàn)在的法？改變規(guī)則：法律的修改、廢除規(guī)則社會壓力的無效性：誰來決定什么是法，怎樣決定？審判規(guī)則：法院審判規(guī)則（二）法律制度的基礎承認規(guī)則1、承認規(guī)則與法的效力。就第二性規(guī)則來說，承認規(guī)則是最重要的一類規(guī)則。因為，決定一個法律制度中規(guī)則的效力的就是承認規(guī)則。任何規(guī)則只有在通過了承認規(guī)則的承認之后，它才取得一個法律的正式地位。所以，承認規(guī)則是法律制度的基礎規(guī)則。然而，承認規(guī)則是一種什么規(guī)則

19、呢，它怎樣賦予法律規(guī)范以效力呢？首先，承認規(guī)則并不是一個規(guī)則，而是確認一個法律制度具有效力的整體性的辦法，它是一個基本事實。“就大部情況而言，承認規(guī)則不是被陳述的，但其存在是通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認特殊規(guī)則的方式顯示出來的。”（第102頁）“在一個有各種不同的法的淵源的現(xiàn)代法律制度中，承認規(guī)則相應地比較復雜：即確認法的標準是多重的，通常包括一個成文憲法，立法機關的法規(guī)和司法判例?！保ǖ?02頁）其次，承認規(guī)則具有最高的地位和效力，但是它的效力來源是不能追問的，它只是一個假定?！俺姓J規(guī)則是一個最終的規(guī)則：像通常一樣，在標準是依照相對從屬和優(yōu)先的地位排列順序的地方，其中之一將是最高的

20、。承認規(guī)則的最終性和其標準之一的最高性的觀念最值得注意?！保ǖ?06頁）“一個規(guī)則之作為該體系成分的資格，取決于它符合承認規(guī)則提供的一定的標準。提供標準的這個承認規(guī)則本身的效力不發(fā)生此類問題；它既不是有效力的，也不是無效力的，而只是被認為這樣使用是合適的。隱晦地說它的效力是假定的但不能被證明?！保ǖ?09頁）“承認規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標準確認法律這種復雜而通常又協(xié)調(diào)的實踐而存在。它的存在是一個事實問題?！保ǖ?11頁）在這里，我們又看到了與凱爾森同樣的解決辦法。即對于法律效力的來源，對于實證法學并不是一個問題。因為這已經(jīng)涉及到對整個法律制度的評價問題。而這些問題恰恰已經(jīng)越出了法

21、律的界限，成為一個價值問題。將其作為一個假定已經(jīng)足夠解決法律制度內(nèi)部的諸法律問題，至于其他的問題可以留給其他學科的專家去解決。2、怎樣證明承認規(guī)則的效力?！鞍殉姓J規(guī)則稱為法的論據(jù)是，為確認這個制度的其他規(guī)則提供標準的規(guī)則，可被認為是一個法律制度的確定的特征，因此它本身值得稱為法；把它稱為事實的論據(jù)是，主張這樣一個規(guī)則存在，實際上是對一個實際發(fā)生的事實作出外在陳述，這個事實涉及有實效的制度的規(guī)則被確認的方式。”（第112頁）因此，只要存在一個基本被承認的秩序，那么這一秩序的主權者所制定的法律就應當具有合法的效力。而在有效和無效之間存在著許多的過渡帶，在什么地方劃定一個界限認為現(xiàn)在的規(guī)則已經(jīng)成為法

22、律，這純粹是一種決斷，是一個假定。而對此問題的研究，已經(jīng)越出法律科學的范圍，如上所說，還是承認這一假定的效力就可以了。畢竟，最常見的還是一個穩(wěn)定的法律秩序，而不是革命?！爸灰蛇@個制度的效力檢驗標準的有效法得到大多數(shù)居民的服從，這就是我們?yōu)榱舜_定一個特定法律制度存在所必須的全部根據(jù)?！保ǖ?15頁）在此基礎上，哈特指出了法律制度存在的條件?！耙粋€法律制度是存在的這種論斷是一個兩面性的說法，它既期望普通公民的服從，又期望官員把第二性規(guī)則作為公務行為的重要的共同標準來接受?！保ǖ?17頁）即公民的守法和政府的守法，才能形成一種法律秩序。（三）形式主義和規(guī)則懷疑主義即使承認規(guī)則已經(jīng)確定了什么是法律，

23、但是仍然存在著究竟什么是法律的問題。因為，僅僅賦予一些規(guī)則以法律的地位尚不充分，還不能用它來解決法律問題。主要的原因，哈特稱之為法律存在著“空缺結構”。所謂空缺結構，一是指語言的不確定性，“邊界上的不確定性是在有關事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價?！保ǖ?27頁）二是指人的理性的局限性?！爸匾氖钦J識到我們?yōu)槭裁醇词棺鳛橐粋€理想也不應當抱有這樣的觀念：一個規(guī)則應詳盡無遺，以使它是否適用于特定案件總是預先已經(jīng)確定，在實際適用中從不發(fā)生在自由選項中作出新選擇的問題因為我們是人，不是神其一是我們對事實相對無知，其二是我們對目的的相對模糊。”（第128頁）由于這樣兩個原因，或者我

24、們不能事先知道，或者我們不能準確表述，因此，已經(jīng)存在的規(guī)則總是不夠用，不一定能很好地解決現(xiàn)實中遇到的問題，因此承認規(guī)則在此遇到了困難。哈特批評那種堅持規(guī)則的完全效力的做法，認為它沒有意義。（第129頁）他指出，“事實上所有的法律制度都以不同的方式協(xié)調(diào)兩種社會需要。一是需要某種規(guī)則，二是對某些問題需要留待精明的官員的選擇來解決，這些問題只有在其出現(xiàn)于具體案件時才能適當?shù)卦u價和解決。”（第130頁）也就是說，需要有規(guī)則，但是由于存在空缺結構，更需要人的靈活性，包括法官和行政官員的司法和執(zhí)法?！胺傻目杖苯Y構意味著的確存在著這樣的行為領域，在那里，很多東西需留待法院或官員去發(fā)展，他們根據(jù)具體情況在互

25、相競爭的、從一個案件到另一個案件份量不等的利益之間作出平衡。在規(guī)則范圍和判例理論留缺的領域，法院發(fā)揮著創(chuàng)制規(guī)則的作用，這一作用主要是由行政機構在制定可變標準方面執(zhí)行的。”（第134-135頁）認為規(guī)則一經(jīng)制定就凝固不動的觀點是沒有意義的，只滿足了概念主義的愿望，卻解決不了現(xiàn)實問題。事實上，法律原則等技術都是解決空缺結構的一種發(fā)明。如適當注意原則，“這項技術把在以不同形式出現(xiàn)的社會目的之間作出合理平衡的任務交由個人，而個人則服從法官的校正。在此情況下，在一個標準被官方規(guī)定之前個人被要求服從一個可變的標準；而在他們違反了這個標準時，人們才事后從法院得知標準?！保ǖ?31頁）雖然如此，并不否定承認規(guī)

26、則的基礎性地位，因為畢竟任何法律制度的第一個要求就是具有規(guī)則，其次才是對規(guī)則的執(zhí)行和靈活的變通。“法院把法律規(guī)則不是作為預測，而是作為判決中必須遵循的標準，法律規(guī)則雖有空缺結構，卻是明確得足以限制（雖不排除）法院的自由裁量。”（第146頁） 三、正義、法律與道德 （一）正義與道德。對法律制度的正義要求始終存在。如奧古斯丁所說：“沒有正義而充斥著強盜團伙的國家是什么？”（第154頁）但是正義問題畢竟和法律總是有很大不同?！耙哉x為名進行的批評并不限于特殊案件中的適法，而且法律本身常常被評論為正當或不正當?！保ǖ?59頁）正義的標準對法律來說是一個更為嚴格的標準，而且是幾乎達不到的標準?！拔覀兛梢?/p>

27、理智地聲稱一個法律因其是正義的而是好法，或因其是不正義的而是壞法；但不能聲稱一個法律因其是良法而是正義的，或因其是壞法而是不正義的?！保ǖ?56頁）最成問題的是正義標準常常不具有可操作性?！爱斘覀儚倪m法的正義或不正義問題轉(zhuǎn)向用正義或不正義的術語對法律本身進行批評時，明顯的事實是法律本身不能確定個人之間的相似性和差異性?！保ǖ?59頁）因為正義與否要聯(lián)系具體的情況，而這對法律來講是過于復雜而無法做到的。不僅如此，“有關聯(lián)的相似性和差異性的標準是可以隨著特定的人或社會的根本道德觀而變化的。”（二）道德和法律的不同之處因此，正義和法律雖然有著聯(lián)系，但更多的是其不同?！叭魏紊鐣軌蜇摀姆蓮娭频臄?shù)量

28、都是有限的，即使在道德過錯已經(jīng)發(fā)生的時候。相反地，法律可以因社會一般福利的理由強制傷害他人者作出賠償，盡管人們認為它在道德（作為正義的道德）上是不適當?shù)??！保ǖ?63頁）法律的強制性需要運用社會資源，而達到什么程度才值得動用社會強制力量，是需要考慮社會的承受力的；而一旦法律作出決定，則并不太多顧及道德的考慮，因此會有雙方?jīng)_突的情況。哈特認為道德和法律的區(qū)別有四個方面：一是重要性，道德被看作某種應予維持的具有重要意義的東西。“就所有法律規(guī)則的地位來說，其重要性并不象道德規(guī)則的地位那樣突出?！保ǖ?71頁）；二是非有意改變；道德不同于法律會因人的主觀意圖而制定或廢除；三是道德罪過的故意性；在罪過方

29、面，那種簡單的法律控制外在行為，道德負責內(nèi)在態(tài)度的內(nèi)外之分是可以采用的，人們一旦盡了自己的主觀努力，則無論有何種后果，在道德上它是沒有過錯的，這明顯不同于法律；四是道德強制的形式，它的強制主要是良知的懲罰。（第170-176頁）（二）法律與道德。法律與道德的關系是這樣，“法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理?！保ǖ?82頁）法律總體上肯定要反映道德要求，而且在常識中也往往被映證，然而，二者畢竟不是同一個東西，因此，個別的法律規(guī)則可能并不符合道德要求。1、最低限度的自然法。法律的發(fā)展同道德有著密切關系，因此，法律的進步也同它所促進道德的水平有關系。整體來說，法

30、律一定要反映基本的道德要求，這些要求同時也是法律。 “這些規(guī)則確實構成了已進步到法律和道德區(qū)分為不同社會調(diào)整形式之階段的一切社會的法律和道德的共同因素。這些以有關人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實為基礎的、普遍認可的行為原則，可被認為是自然法的最低限度的內(nèi)容?！保ǖ?88-189頁）哈特將最低限度的自然法的內(nèi)容列舉。他分析了人類五個方面的特點，根據(jù)這些特點，一些基本的自然法最必須的。人類的特點和最低限度的自然法人類的特點相應的最低限度的自然法1、人的脆弱性；限制暴力殺人和施加肉體傷害2、大體上的平等必須有一種相互克制和妥協(xié)的制度3、有限的利他主義限制人的侵犯傾向4、有限的資源某種最低限度的財產(chǎn)權制度5、有限的理解力和意志力在一個強制制度中的自愿合作2、法律效力和道德價值。法律具有效力和法律的道德價值并不相同。因為，“一個擁有法律的社會生活包括從接受行為規(guī)則的內(nèi)在觀點看待法律規(guī)則的人們，該社會也包括那樣一些人：因為他們是觸犯規(guī)則的壞人或是該罐的純粹無助的受害者，這些法律制度必須通過暴力或暴力威脅而強加于他們；他們僅僅把規(guī)則作為一種可能懲罰的淵源而予以