商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制

1、商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制摘要:商業(yè)賄賂行為是一種違背社會主義市場經(jīng)濟的根本原那么,破壞市場秩序,阻礙公平競爭的資源合理配置,影響投資環(huán) 境的行為.作者立足于商業(yè)賄賂行為的立法現(xiàn)狀及其缺陷的根底上,提出了對商業(yè)賄賂行為規(guī)制的四點建議,呼吁將反商業(yè)賄賂行為與反 不正當競爭行為分開,制定?反商業(yè)賄賂法?.關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂;經(jīng)濟秩序;法律規(guī)制一、商業(yè)賄賂行為的概念及特征所謂商業(yè)賄賂,是指經(jīng)營者為銷售或者購置商品而采用財物或者 其他手段賄賂對方單位或者個人的行為. 商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式 但又不同于其他賄賂形式.所謂商業(yè)貝#賂行為,在不正當競爭行為中的概念是指：企業(yè)和經(jīng)營 主體為了推銷自己的產(chǎn)品,在經(jīng)

2、營的活動中,采取向交易相對方的采購 人員、負責人、代理人及其他有決定影響的人提供報酬和其他好處,以促成業(yè)務(wù)交易,擠掉別的競爭對手,從而擠占市場的行為.二、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件(1)商業(yè)賄賂的主體包括行賄人和受賄人.對于受賄人而言,2005 年12月24日召開的十屆全國人大常委會第十九次會議以刑法修正案 的形式擴大了商業(yè)受賄的主體范圍,在現(xiàn)行法律下,無論國家工作人員 或者非國家工作人員都可能構(gòu)成商業(yè)受賄的主體.(2)商業(yè)賄賂的客體: 商業(yè)賄賂行為的客體是國家對公司、 企業(yè)的治理秩序和正常競爭的交 易活動.經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂一般是為了推銷其在正常競爭中不一定 能占優(yōu)勢地位的商品,搶購緊俏商品或原

3、材料,或者獲得交易上的便利 和優(yōu)惠條件,這些都是對正常的交易秩序和公平競爭交易活動的破壞.(3)商業(yè)賄賂的主觀方面：行賄、受賄和介紹賄賂的經(jīng)營者或其他主體 在主觀方面只能由成心構(gòu)成.行為者的主觀目的都是為了自身的利益 而成心所為彳亍賄、受賄都是出于自愿而進行的行為.(4)商業(yè)賄賂的 客觀方面:對于受賄人而言,表現(xiàn)為利用職務(wù)或工作上的便利非法收受、 索取他人財物為他人謀取利益的行為.三、商業(yè)賄賂的主要方式(1)現(xiàn)金、實物回扣；(2)軟回扣,如高消費招待、酒巴包廂享樂、提 供出國時機及風景旅游觀光；(3)為對方安裝 、包租大哥大、裝修 住房;(4)為對方提供明顯可營利的業(yè)務(wù)工程、物資批件及合同等等

4、.這種回扣性質(zhì)的商業(yè)賄賂往往以 中介費、傭金、介紹費、勞 務(wù)費等名義付給對方.?反不正當競爭法?對賬外回扣明確禁止 ,但 考慮商業(yè)經(jīng)營特點,對經(jīng)營中的 折扣行為那么明確允許.第8條第2 款規(guī)定,經(jīng)營者銷售或者購置商品,可以以明示方式給對方折扣,可以 給中間人傭金.經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的 ,必須如實入賬,按受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬.這里規(guī)定了回扣與折扣的區(qū)別:一是折扣是公開的,賬面上在案的,而回扣是秘密進行的；二是折 扣是給對方單位或集體的,而回扣是給個人.折扣,是一種商界通用的 推銷手段,是指在商品購銷活動中,賣方在所成交的價款或數(shù)量上給買 方以一定比例的減讓,而返還給對方的

5、一種交易上的優(yōu)惠.四、商業(yè)賄賂長期存在的原因1中國市場體系還處在發(fā)育不成熟階段.新舊體制轉(zhuǎn)軌時期,由于治理經(jīng)驗缺乏后政干預(yù)經(jīng)濟現(xiàn)象依然存在,在原料和輔助材料短缺 條件下,以各種手段獲得行政支持、獲得工程、獲得特許、獲得物資 成為必要和可能.2市場供求失衡.隨著經(jīng)濟開展,中國的市場已由 過去方案體制下商品短缺的賣方市場,逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻裉焓袌鼋?jīng)濟條件 下,商品品種數(shù)量繁多的買方市場.眾多的貨物在供買方選擇之時,市場總會千方百計使商品循環(huán)流通,其中包括了合法與非法渠道.3部 分企業(yè)濫用優(yōu)勢地位.現(xiàn)階段,有些公用企業(yè)及具有特殊效勞職能的 部門,在從事商品經(jīng)營時 柞往利用其 獨家效勞的優(yōu)勢,與供貨方串通,

6、 大量獲取回扣,擾亂了市場交易秩序.4腐敗現(xiàn)象的存在助長了商業(yè) 賄賂之風.五、中國商業(yè)賄賂的立法現(xiàn)狀與缺陷1 .刑事立法方面.中國1979年的?刑法?第185條把賄賂罪作 為一種瀆職罪予以規(guī)定,其后又先后頒發(fā)了?關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟 犯罪的決定?、?懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定?和?關(guān)于懲治違反公 司法的犯罪的決定?,并于1997年3月修改了?刑法?,擴大了受賄罪 的主體范圍,加大了刑事處分力度,規(guī)定對犯賄賂罪情節(jié)特別嚴重的可 處無期徒刑甚至死刑.2006年6月29日起施行的?刑法修正案六» , 將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到了公司、 企業(yè)以外的其他單位工作人員. 目前,中國關(guān)于商業(yè)賄賂刑

7、事責任方面的缺陷主要表現(xiàn)在 ：?刑法?第 163條、第164條規(guī)定的商業(yè)賄賂罪的法定刑在附加刑的設(shè)置上都只 有財產(chǎn)刑一種,使得司法實踐中不能根據(jù)具體情況選擇適用罰金刑或 者沒收財產(chǎn)刑.另外,對單位犯罪也沒有設(shè)置相應(yīng)的資格刑.2 .行政立法方面.1996年11月起施行的國家工商治理局?關(guān)于 禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定?是一個針對商業(yè)賄賂行為的專門性行 政規(guī)章.這個規(guī)章明確了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延 ,并依據(jù)?反不正當 競爭法?對商業(yè)賄賂行為提出了較為詳細的、 具有一定操作性的行政 處分舉措.3 .經(jīng)濟立法方面.中國在?反不正當競爭法?、?公司法?、?土地 治理法?、?關(guān)于嚴禁在旅游業(yè)務(wù)中私自收受回扣

8、和收取小費的規(guī)定? 等經(jīng)濟法律法規(guī)中,都不同角度地對禁止商業(yè)賄賂做了規(guī)定.經(jīng)濟立 法方面的缺陷主要是規(guī)定過于原那么化,可操作性差.如?反不正當競 爭法?第8條對商業(yè)賄賂手段只概括為 財物和其他手段兩大類, 雖然?關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定? 第2條第3款和第4款分別對兩類手段作了例示性的規(guī)定,但這些形式還不能涵蓋所有的商業(yè)賄賂手段,這導致了執(zhí)法操作上的困難,對商業(yè)賄賂行為難以界定,使 對商業(yè)賄賂行為的整治舉步維艱.4 .國際法方面.中國在2003年簽署了?聯(lián)合國反腐敗公約?.該 公約規(guī)定 禁止賄賂本國、外國公職人員；禁止部門內(nèi)的賄賂；禁止影響 力交易采取舉措保證公共部門的廉潔,實行公職人員

9、行為守那么,增強 公共采購和公共財政治理,定期向公眾報告,推動社會參與反腐敗行動 增強監(jiān)督私營部門,增強監(jiān)督財務(wù)會計.六、治理商業(yè)賄賂的重要性1是加快建設(shè)社會信用體系和維護公平競爭,完善社會主義市場 經(jīng)濟體制的必然要求.2是維護廣闊人民群眾切身利益、構(gòu)建社會主 義和諧社會的重要舉措.3是樹立中國良好的國際形象、在參與全球 競爭中爭取有利地位的客觀需要.4是懲治腐敗,推進黨風廉政建設(shè) 的重要內(nèi)容.七、如何規(guī)制商業(yè)賄賂行為1 .完善中國現(xiàn)有的法律法規(guī).中國目前對禁止商業(yè)賄賂的法律法 規(guī)很多,我們應(yīng)充分利用現(xiàn)有的法律資源 ,對其進一步修改和完善,發(fā) 揮現(xiàn)行法律的作用.從完善?反不正當競爭法?方面看,應(yīng)準確界定商業(yè)賄賂的內(nèi)涵及范圍,在總結(jié)經(jīng)濟生活中常見的商業(yè)賄賂手段的基礎(chǔ)上,將各種手段進行歸納并作出標準的解釋,以便于執(zhí)法部門的實際 操作.2 .完善法律責任制度,加大對商業(yè)賄賂的懲罰力度.對于受處分的 對象,應(yīng)在法律上明確規(guī)定給行賄者和受賄者以同等處分 ,如果只注重 對其中一方的處分,那