第四章合同法..

1、第四章 合同法第一節(jié) 概述一、合同的定義合同一詞有廣義和狹義之分，廣義的合同泛指一 切確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義的合同僅指民商法上的合同。我國(guó)合同法第 2 條規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。德國(guó)民法典305 條規(guī)定“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的，除法律另有規(guī)定外,應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同”法國(guó)民法典110 1 條規(guī)定“合同是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)其他一人或數(shù)人負(fù) 擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)” 。美國(guó)合同法重述將合同定義為“合同是一個(gè)允諾或一系列的允諾，對(duì)違反這種允諾，法律將 給予其補(bǔ)償或?qū)?qiáng)制其得到實(shí)際執(zhí)行” 。英國(guó)牛

2、津法律大辭典將合同定義為“合同是 2 人或多人之間在相互間設(shè)立合法義務(wù)而達(dá)成的 具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議” 。二、 合同的特征1、合同是一種民事法律行為。2、合同是雙方或多方的民事法律行為。3、合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為。4、合同是雙方當(dāng)事人在平等地位的基礎(chǔ)上成立的民事法律行為。三、 合同和成立要件（一） 當(dāng)事人之間必須通過(guò)要約和承諾方式達(dá)成協(xié)議。（二） 合同必須具有對(duì)價(jià)或合法的約因。（三） 合同必須符合法定的形式。（四） 合同的標(biāo)的物和內(nèi)容必須合法。（五） 當(dāng)事人的合意必須真實(shí)。（六） 當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力。四、 合同的分類(lèi)根據(jù)合同的成立是否以交付標(biāo)的物為要件1. 諾成合

3、同2. 實(shí)踐合同根據(jù)合同的成立是否具備一定的形式為要件1. 要式合同：2. 不要式合同根據(jù)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)方式1. 雙務(wù)合同2. 單務(wù)合同根據(jù)合同是否可以獨(dú)立存在1. 主合同2. 從合同根據(jù)法律上有無(wú)一定的名稱(chēng)1.有名合同2.無(wú)名合同第二節(jié) 合同的成立一 、要約與承諾(一)要約 要約是當(dāng)事人一方以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ剿鞒龅囊环N訂約提議。 提出要約的一方稱(chēng)要約人，其相對(duì)方稱(chēng)受要約人。要約可以書(shū)面提出，也可用口頭或行動(dòng)作出。1、 一項(xiàng)有效的要約必須符合以下要求：(1)要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件與對(duì)方訂立合同的意旨。(2)要約的內(nèi)容必須明確、肯定。即應(yīng)該包括擬簽定合同的

4、主要條款。(只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可)(3)要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效。要約與要約邀請(qǐng)區(qū)別：要約邀請(qǐng)是一方向另一方發(fā)出的邀請(qǐng)對(duì)方向自己提出要約的意思表示 .(1) 不以訂立合同為直接目的 .(2) 內(nèi)容不十分明確肯定 .(3) 通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出 .要約邀請(qǐng)本身并不是一項(xiàng)要約，而只是為了邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約。如寄送價(jià)目表、 招標(biāo)廣告、 拍賣(mài)人首次開(kāi)價(jià)等。2、 要約的拘束力要約的拘束力包含兩方面的含義： 一是指對(duì)要約人的拘束力， 另一方面是指對(duì)受要約人的拘束力。一般地說(shuō)，要約對(duì)受要約人是沒(méi)有拘束力的。但要注意在有些國(guó)家的法律規(guī)定，在商業(yè)貿(mào)易中，在某些例外的情況下，受要約人無(wú)

5、論承諾與否，都要通知要約人，如德國(guó)、日本。要約對(duì)要約人 是否有拘束力的問(wèn)題較復(fù)雜。主要表現(xiàn)在：一旦要約生效后，要約人是否受其要約的拘束，是否可以撤銷(xiāo)其要約或變更要約的內(nèi)容？(1)英美法認(rèn)為，要約原則上對(duì)要約人無(wú)拘束力，要約人在受要約人對(duì)要約作出承諾之前，任 何時(shí)候都可以撤銷(xiāo)或更改要約內(nèi)容。除非要約人采用簽字臘封式的要約，或者該要約有對(duì)價(jià)的支 持。該原則對(duì)受要約人缺乏應(yīng)有的保障，已與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不相適應(yīng)。(2)德國(guó)要約原則上對(duì)要約人具有拘束力。除非要約人在要約中注明有不受拘束的詞句。 (一般將此認(rèn)為是要約引誘)(3)法國(guó) 原則上認(rèn)為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷(xiāo)要約。法國(guó)民法典未作明確

6、規(guī)定，但法院的判例認(rèn)為：若要約人在要約中指定了承諾期限，要約人亦可 在期限屆滿前把要約撤銷(xiāo)，但須承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。(即使未約定承諾期限， 亦須負(fù)損害賠償之 責(zé)。)(4)意大利 意大利民法典規(guī)定：凡要約人在要約中規(guī)定有承諾期限者，在期限屆滿以前，不得撤銷(xiāo)要約；如 在要約中未規(guī)定期限的則在受要約人承諾前可撤銷(xiāo)要約，但如受要約人善意信賴要約，并為履行 作了某種準(zhǔn)備，則要約人應(yīng)對(duì)由此而造成的損失承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。(5)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì) 1980 年關(guān)于國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約規(guī)定：要約在其被受要約 人接受之前，原則上可以撤消，但有下列情況之一者則不能撤銷(xiāo)：1要約寫(xiě)明承諾的期限，或以其他方式表示要約是

7、不可撤銷(xiāo)的；2受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷(xiāo)的，并已本著對(duì)該項(xiàng)要約信賴行事。3、要約的失效(1)要約因期限已過(guò)而失效；(2)要約因被要約人撤回或撤銷(xiāo)而失效；(3)要約因受約人拒絕而失效。要約在拒絕通知送達(dá)要約人時(shí)即告失效。若受約人在承諾中對(duì)要約的條款作了擴(kuò)張、限制或變更，其效果也視同對(duì)要約拒絕，在法律上等 于受約人向要約人發(fā)出的一項(xiàng)反要約。案例：巴特納機(jī)床有限公司訴艾克賽公司原告賣(mài)一臺(tái)機(jī)床給被告，開(kāi)價(jià) 75535 英鎊并附帶價(jià)格浮動(dòng)條款，即交貨時(shí)若逢通貨膨脹機(jī)床 價(jià)格也相應(yīng)上浮。被告在復(fù)信中只同意 75535 英鎊的價(jià)格，未提價(jià)格浮動(dòng)條款。原告匆忙中簽了 字，并通知了被告。待交貨時(shí)正值通

8、貨膨脹，原告提出價(jià)格上浮 2897 英鎊，被告拒絕。法院認(rèn)為 被告對(duì)原告的要約進(jìn)行了修改，只同意價(jià)格條款，這一修改實(shí)則是拒絕原要約而提出了新要約，原告簽字表示承諾因此原告敗訴。(二)承諾是指受約人按照要約所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。1、 一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)具備下列條件：(1)承諾必須由受要約人作出；(2)承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行。要約未規(guī)定有效期的，則必須在“依照常情可期待得到承諾的期間內(nèi)” (大陸法)或在”合理的時(shí) 間內(nèi)“(英美法)承諾。(3)承諾必須與要約的內(nèi)容一致 英美普通法的原則：認(rèn)為承諾應(yīng)象鏡子一樣反照出要約的內(nèi)容，否則就不是承諾

9、而是反要約。 美國(guó)統(tǒng)一商法典及國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約對(duì)該問(wèn)題作了較靈活的規(guī)定：1對(duì)要約所作的承諾如有附加、限制或其他更改，應(yīng)視為對(duì)要約的拒絕，并構(gòu)成反要約；2若承諾是對(duì)非實(shí)質(zhì)性地變更，則除要約人在不過(guò)分遲延的期間內(nèi)提出反對(duì)外，仍可構(gòu)成承諾。 合同條件即以要約的條件以及承諾和所載的更改為準(zhǔn)；3凡承諾中載有關(guān)于價(jià)格、支付、貨物的質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、違約責(zé)任或解決爭(zhēng)端等 方面的附加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更了要約的條件。(4)承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。2、 承諾生效的時(shí)間 承諾一旦生效，合同即告成立。雙方當(dāng)事人就承受了由合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。 對(duì)承諾生效的時(shí)間，主要有三種不

10、同的主張：(1)投郵主義 英美法認(rèn)為，在以書(shū)信、電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。 法國(guó)民法典對(duì)承諾何時(shí)生效沒(méi)有作出具體規(guī)定，但法國(guó)往往推定為適用”投郵主義“。(承諾生效的時(shí)間完全取決于當(dāng)事人的意思)(2)到達(dá)主義 大陸法特別是德國(guó)法，承諾生效的時(shí)間采取到達(dá)主義。日本雖屬大陸法系， 但在承諾生效時(shí)間上 有其特色； 日本民法典總則原則上規(guī)定，隔地人之間的意思表示，采取到達(dá)主義；但在契約一章 又規(guī)定，隔地人之間的契約，采用發(fā)出生效的原則。國(guó)際商事合同通則(草案) 及國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同 ：到達(dá)主義( 3 )了解主義3承諾的撤回 采取“投郵主義”者，承諾通知一經(jīng)發(fā)出便不能撤回。 采取

11、“到達(dá)主義”者，撤回承諾的通知須與承諾同時(shí)或先時(shí)到達(dá)要約人 豪威爾訴證券公司案 1971 年 10 月，被告答應(yīng)賣(mài)給原告一樁財(cái)產(chǎn)， 并說(shuō)原告須在 6 個(gè)月內(nèi)以書(shū)面方式把通知送 達(dá)，在 6 個(gè)月內(nèi)，原告寫(xiě)了封回信表示同意， 但信件遺失了。被告把財(cái)產(chǎn)賣(mài)給了別人，雙方 在法庭上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是郵政規(guī)則是否在此案適 用，法院認(rèn)為，被告在要約中注明原告應(yīng)把通 知送達(dá)，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗 訴。二、對(duì)價(jià)與約因（一）英美法的對(duì)價(jià) 英美普通法把合同分為兩類(lèi)：一類(lèi)：簽字臘封的合同，該種合同由當(dāng)事人簽字、加蓋印鑒并給對(duì) 方。其有效性取決于它的形式，不要求任何對(duì)價(jià)；一類(lèi)：簡(jiǎn)式合同。包括，口頭合同和一般書(shū)面

12、合同。這類(lèi)合同必須要有對(duì)價(jià)，否則就沒(méi)有約束力。1對(duì)價(jià)的定義 是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤(rùn)或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項(xiàng)權(quán)利 或遭受某項(xiàng)損失或承擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)?！?英美法近年來(lái)在解釋對(duì)價(jià)的含義時(shí)， 主要強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人之間必須存在“我給你是為了你給我”的 關(guān)系，即彼此之間要提供“相互給付” 。2項(xiàng)有效的對(duì)價(jià)必須具備以下條件：（1）對(duì)價(jià)必須是合法的。（2）過(guò)去的對(duì)價(jià)不是對(duì)價(jià)。 主要是指一方在對(duì)方作出允諾以前已付出的代價(jià)，不能作為對(duì)方后來(lái)作出的這項(xiàng)允諾的對(duì)價(jià)。（3）對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充分或?qū)Φ?。?）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。（5）對(duì)價(jià)必須來(lái)自受允諾人。 蒙

13、特夫訴斯考特案 被告答應(yīng)以 1 英鎊的價(jià)格把房子賣(mài)給原告，但后來(lái)被告反悔了，聲稱(chēng) 1 英鎊是個(gè)不充分的對(duì)價(jià)，法院 認(rèn)為，對(duì)價(jià)并不要對(duì)等或充分，合同能夠執(zhí)行取決于有沒(méi)有對(duì)價(jià)而不是對(duì)價(jià)是否充分，被告敗訴。（二） 法國(guó)法中的約因 法國(guó)法把約因作為合同有效成立的要素之一債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項(xiàng)債務(wù)所追求的最接 近和直接的目的。按法國(guó)法的解釋?zhuān)魏蝹漠a(chǎn)生都必須有約因，否則就不發(fā)生任何效力。 在雙方合同中，存在著兩個(gè)約因，即雙方當(dāng)事人間存在著相對(duì)給付的關(guān)系。如：在買(mǎi)賣(mài)合同中，賣(mài)方的受債義務(wù)，是以買(mǎi)方付款為約因；即買(mǎi)方的付款義務(wù)，則以賣(mài)方交貨為約因。三、當(dāng)事人訂立合同的能力（一）自然人訂立合同的能力

14、 各國(guó)法律對(duì)訂立合同的行為能力，都有具體的規(guī)定。各國(guó)有關(guān)當(dāng)事人訂約能力的法律規(guī)定有：1 中國(guó)法： 公民的民事行為能力分為完全民事行為能力，限制行為能力人和無(wú)行為能力人三類(lèi)。（1）無(wú)行為能力人 ：A. 10 歲以下的兒童B. 完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人（2）限制行為能力人：A. 10 歲以上的未成年人B. 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。（3）完全行為能力人。A. 18 周歲以上的公民B. 已滿 16 歲未滿 18 歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的人2 德國(guó)法（1 ）無(wú)行為能力人：A. 未滿 7 歲的兒童B. 處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀 態(tài)并非暫時(shí)C. 因患精神

15、病被宣告為禁止產(chǎn)者無(wú)行為能力人訂立的合同一律無(wú)效（2）限制行為能力人：7 歲以上 18 歲以下的未成年人。此類(lèi)人訂立合同須經(jīng)代理人同意，未經(jīng)同意 的須經(jīng)追認(rèn)，或未成年人成年后自己追認(rèn)（3）完全行為能力人。3 法國(guó)法法國(guó)民法典 1124 條規(guī)定，無(wú)訂立合同能力的人包括：A.未解除親權(quán)的未成年人（2 1 歲成年）B.受法律保護(hù)的成年人（包括官能衰退者和因揮霍浪費(fèi)、 游手好閑以至陷入貧困者）他們訂立的合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則無(wú)效。但須經(jīng)法院宣告無(wú)效未成年人解除親權(quán)有兩種情況：A. 因結(jié)婚而解除親權(quán)B. 年滿 16 歲以后，由其父母或其中一方向監(jiān)護(hù)法官提出申請(qǐng)，宣告解除。解除親權(quán)的未成

16、年人有處理一切民事行為的能力，但不得經(jīng)營(yíng)商業(yè)。4英美法（1）未成年人：原則上， 未成年人沒(méi)有訂立合同的能力。未成年人對(duì)其訂立的合同， 在其成年之后可以予以追認(rèn)， 也可在適當(dāng)時(shí)間內(nèi)要求撤銷(xiāo)，但屬于必需品的合同除外。（2）精神病人：被宣告精神錯(cuò)亂后所訂合同，一律無(wú)效。 被宣告精神錯(cuò)亂以前所訂合同，可以要求予以撤銷(xiāo)。（3） 酗酒者 依照美國(guó)法例，酗酒者訂立的合同，原則上應(yīng)有強(qiáng)制執(zhí)行力。但若在訂約時(shí)，酗酒者由于醉酒而 失去行為能力，則可要求撤銷(xiāo)合同。（二）法人的行為能力 根據(jù)各國(guó)公司法的規(guī)定，公司必須通過(guò)它授權(quán)的代理人才能訂立合同，而且其活動(dòng)范圍不得超過(guò) 公司章程的規(guī)定。四、合同的形式合同可分為要式合

17、同和不要式合同兩種?，F(xiàn)代各國(guó)法律在合同形式問(wèn)題上，都采取“不要式原則只對(duì)少數(shù)合同要求按法定形式來(lái)訂立。（一）中國(guó)法合同法第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定 采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。合同法第十一條：書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù) 據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。（二）法國(guó)法法國(guó)法把要式合同分為兩種情況：1.以法定形式作為合同有效的要件.贈(zèng)與合同、夫妻財(cái)產(chǎn)合同、設(shè)立抵押權(quán)的合同都以公證人的文書(shū)作為合同有效成立的形式要件，沒(méi)有公 證書(shū)，這些合同不能成立。2

18、 把某種法定形式作為證明合同的存在及其內(nèi)容的證據(jù)。法國(guó)民法典 1341 條規(guī)定 “一切物價(jià)的金額或價(jià)額超過(guò) 50 新法郎者，即使是自愿的寄存，均須于公正人 前作成公正書(shū)，或雙方簽名作成私證書(shū)”沒(méi)有證書(shū)合同有效但不能得到強(qiáng)制執(zhí)行。（三）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約公約 11 條規(guī)定，買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)須以書(shū)面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制。 我國(guó)對(duì)該條款提出了保留，堅(jiān)持必須采用書(shū)面形式。（四）英美法英美法把合同分為簽字臘封合同和簡(jiǎn)式合同兩類(lèi)1 簽字臘封合同。簽字臘封合同的訂立必須遵守特定的形式，主要是合同必須以書(shū)面作成，有當(dāng)事人的簽名，加蓋印戳，并須把它交給合同的對(duì)方當(dāng)事人。按照英國(guó)的判例法

19、以下合同必須采用簽字臘封形式：（1） 轉(zhuǎn)讓船舶的合同（2） 轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)權(quán)益的合同，包括租賃房屋超過(guò)三年的合同（3） 抵押合同_2簡(jiǎn)式合同.簡(jiǎn)式合同是指必須有對(duì)價(jià)的合同。一般是不要式的，但也有一些必須以書(shū)面形式作成，否則 合同無(wú)效或不能強(qiáng)制執(zhí)行。這樣的簡(jiǎn)式合同主要有以下兩種：（1）要求以書(shū)面形式作為合同有效成立要件的合同。該類(lèi)合同若沒(méi)有書(shū)面文件或備忘錄，合同依然有效，但一般得不到強(qiáng)制執(zhí)行。除非原告明自己確已履行了合同的義務(wù)，以此證明合同的存在， 法院可視情發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行命令。英國(guó)法規(guī)定下列合同必須以書(shū)面形式，否則無(wú)效：A 匯票、本票和支票B 海上保險(xiǎn)合同C 債務(wù)承認(rèn)D 轉(zhuǎn)讓公司股份E 消費(fèi)者信貸合同

20、（2） 要求以書(shū)面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同 英國(guó)法規(guī)定下列合同須有書(shū)面證據(jù)：A 保證合同B 有關(guān)地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)或處分土地權(quán)益的合同 美國(guó)法規(guī)定下列合同需有書(shū)面證據(jù)：A 不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同B 從訂約時(shí)起不能在一年內(nèi)履行的合同C 為他人擔(dān)保債務(wù)的合同D 價(jià)金超過(guò) 500 美金的貨物買(mǎi)賣(mài)合同 五合同的內(nèi)容 合同內(nèi)容即合同條款。寫(xiě)進(jìn)合同的條款為明示條款，未寫(xiě)進(jìn)合同但約束合同的條款為暗示條款。 1中華人民共和國(guó)合同法第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所（二）標(biāo)的（三）數(shù)量（四）質(zhì)量（五）價(jià)款或報(bào)酬（六）履行期限、地點(diǎn)和方式（七）違約責(zé)任（八）解決爭(zhēng)議的方法

21、當(dāng)事人可以參照各類(lèi)合同的示范文本訂立合同 2英美法把合同的條款依其重要性分為條件和保證兩種。條件，即合同中的重要條款。 保證，即合同中的次要條款。 如果一方當(dāng)事人違反了條件，對(duì)方有權(quán)解除合同并要求賠償損失。 如果一方當(dāng)事人違反了保證，對(duì)方不能解除合同，只能要求損害賠償。國(guó)際墻面裝飾公司訴市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)公司案 原告與被告訂立獨(dú)家代理合同，由被告代理原告銷(xiāo)售原告生產(chǎn)的陶質(zhì)瓦合同規(guī)定每次交貨后 9 0 天內(nèi)被告應(yīng)付款被告總是推遲 2-2 0 天付款后陶質(zhì)瓦銷(xiāo)路很好，原告想再設(shè)代理銷(xiāo) 售點(diǎn)，但鑒于同被告訂立的獨(dú)家代理合同所以想以被告遲延付款為由解除合同法院認(rèn)為被告 只違反保證故原告只能要求被告賠償損失.3.

22、大陸法對(duì)合同條款只有明示和暗示之分，當(dāng)事人違反任何條款時(shí)，均視其程度承擔(dān)違約責(zé)任。4聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約之規(guī)定與大陸法相同。免責(zé)條款， 即合同中規(guī)定赦免一方當(dāng)事人因違反合同或侵權(quán)所應(yīng)負(fù)責(zé)任的條款。英美法規(guī)定免責(zé)條款成立必須具備兩個(gè)條件：1 .免責(zé)條款必須進(jìn)入合同才能有效，在合同簽定后加入的免責(zé)條款無(wú)效.克蒂斯訴化學(xué)洗染有限公司案 原告去洗染公司洗衣服，洗染公司規(guī)定對(duì)所洗衣服受損、受污不負(fù)責(zé)。但雇員對(duì)原告只說(shuō)衣服受 損不負(fù)責(zé)，后來(lái)衣服受污，洗染公司想以免責(zé)條款為由推脫責(zé)任。法院認(rèn)為洗染公司雖規(guī)定包括受損、受污的免責(zé)條款，但進(jìn)入合同的只有受損免責(zé)條款，受污 免責(zé)條款未進(jìn)入合同，故不能免責(zé)，被

23、告敗訴2.免責(zé)條款進(jìn)入合同的方式必須合乎常人思維.只有寫(xiě)在合同正面或口頭特別強(qiáng)調(diào)的免責(zé)條款才算是合 乎常人思維的，寫(xiě)在反面或掛在墻上等都不算.切佩頓訴佩雷案 原告租了被告一張桌子，后桌子塌了。原告因此受傷。被告認(rèn)為出租的地方掛了注意事項(xiàng)（其中 含有免責(zé)條款） ，原告付錢(qián)后得到的收據(jù)上也有免責(zé)條款， 但原告沒(méi)有注意， 所以出租方不負(fù)責(zé)任。 法院認(rèn)為， 免責(zé)條款進(jìn)入合同的方式必須是合乎正常人思維的， 掛在墻上的注意事項(xiàng)沒(méi)有人強(qiáng)調(diào) 一定要看則是可看可不看的，收據(jù)是收款的憑證，不是合同正文，出租人沒(méi)有強(qiáng)調(diào)。故此案的免 責(zé)條款無(wú)效。六、合同的抗辯 合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，如果當(dāng)事人對(duì)意思表示

24、的內(nèi)容有誤解或者在錯(cuò)誤、脅迫、不 當(dāng)影響的情況下訂立了合同，這時(shí)雙方當(dāng)事人雖然達(dá)成了協(xié)議，但這種合意是不真實(shí)的，因而當(dāng)事人可以 以此為抗辯理由，主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或請(qǐng)求撤銷(xiāo)。（一）誤解1.中國(guó)法的規(guī)定 我國(guó)民法通則 59 條規(guī)定：行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁 機(jī)關(guān)予以 變更或撤銷(xiāo)。我國(guó)合同法 54 條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)：（1）因重大誤解訂立的（2）在訂立合同時(shí)顯失公平的一方以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危， 使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同， 受損害方有權(quán)請(qǐng) 求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院

25、或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。2.法國(guó)法的規(guī)定 法國(guó)民法典 1110 條規(guī)定，錯(cuò)誤只有在涉及合同標(biāo)的物的本質(zhì)時(shí)才構(gòu)成無(wú)效的原因。3.德國(guó)法的規(guī)定德國(guó)民法典 119 條規(guī)定，表意人所做的意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)或表意人根本無(wú)意為此種意思表示者， 如可以認(rèn)為， 表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會(huì)做此項(xiàng)意思表示時(shí)， 表意人得撤銷(xiāo)其意思表示。4.英美法規(guī)定英美法規(guī)定一般意義的誤解不能導(dǎo)致合同無(wú) 效，只有實(shí)質(zhì)性的誤解才可使合同無(wú)效。英美法實(shí)質(zhì)性的誤解包括：（1）身份誤解（2）客體誤解 。 主要指在認(rèn)定合同的標(biāo)的物上，雙方都存在誤解，即沒(méi)有意思表示一致，合同無(wú)效。（3）條款誤解 。主要指一方對(duì)條款有所誤解，而

26、另一方已經(jīng)知道對(duì)方誤解卻佯裝不知。在這種情況下，有 誤解的一方可以主張合同無(wú)效。萊威斯訴艾伍納案 原告登廣告出售他的舊車(chē)， 450 英鎊。騙子上門(mén)自稱(chēng)是電視演員蓋克，并出示有照片的證件，他愿支付 支票。萊威斯同意了。后來(lái)騙子把車(chē)轉(zhuǎn)賣(mài)給艾伍納。萊威斯上當(dāng)后因找不到騙子，于是起訴艾伍納，想討 回車(chē)子。法院認(rèn)為，這種情況屬于錯(cuò)誤陳述，只能撤銷(xiāo)，而現(xiàn)在在合同撤銷(xiāo)前，車(chē)已轉(zhuǎn)入第三人手中，第三人已 擁有合法的所有權(quán)。萊威斯只能去起訴騙子?？ǖ言V林達(dá)納案 騙子打電話冒充一家有名的公司從卡笛處訂了一批貨物，然后轉(zhuǎn)賣(mài)給被告。原告發(fā)現(xiàn)上當(dāng)后向被告討回 貨物。法院認(rèn)為，這種情況與騙子上門(mén)的情況不同。騙子上門(mén)，賣(mài)方理

27、應(yīng)有所識(shí)破，故承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)大些。這里賣(mài) 方始終未見(jiàn)到騙子，一直以為對(duì)方是一家公司，故屬于誤解，合同不存在，賣(mài)方可追回貨物。威伯斯特訴塞西案原告以 2000 英鎊買(mǎi)被告的一樁財(cái)產(chǎn)，被告不肯。后原告又說(shuō)以 1250 英鎊買(mǎi)，被告同意了。原告要求 被告履行合同。法院認(rèn)為，原告明知被告誤解而佯裝不知，故該合同無(wú)效（二）欺詐1.中國(guó)法的規(guī)定民法通則 58 條規(guī)定：凡一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民 事行為無(wú)效。合同法 52 條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的，合同無(wú)效。合同法 53 條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況

28、下訂立 的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。2.法國(guó)法的規(guī)定法國(guó)民法典 1116 條規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，他方當(dāng)事人決不簽定合同者，此種欺詐構(gòu) 成合同無(wú)效的原因。3.德國(guó)法的規(guī)定德國(guó)民法典 123 條規(guī)定：因被欺詐或被不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷(xiāo)其意思表示。4.英美法的規(guī)定英美法把欺詐稱(chēng)為 “欺騙性的不正確說(shuō)明” 。蒙受欺詐的一方可以要求賠償損失，并可以撤銷(xiāo)合同或拒絕 履行合同義務(wù)。（三）脅迫1.中國(guó)法規(guī)定 ,損害國(guó)家利益的合同無(wú)效 ,只侵害對(duì)方利益的合同可撤銷(xiāo)或變更 .2.法國(guó)法規(guī)定 ,脅迫導(dǎo)致合同無(wú)效 .3.德英美規(guī)定 ,脅迫導(dǎo)致合同可撤銷(xiāo) .（四

29、）不當(dāng)影響不當(dāng)影響存在于英國(guó)衡平法中 , 主要適用于濫用特殊關(guān)系訂立合同謀取利益的情況 , 蒙受不利一方可以撤銷(xiāo) 合同 .“特殊關(guān)系”主要有父母與子女、律師與當(dāng)事人、監(jiān)護(hù)人與未成年人、醫(yī)生與病人。七、合同的解釋 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所使用的語(yǔ)言和文字有時(shí)并不能充分表示他們所要表達(dá)的意思，或者有些事項(xiàng)當(dāng)事 人在訂約時(shí)沒(méi)有考慮周到，發(fā)生這種情況時(shí)，如果雙方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議就要由法院對(duì)合同進(jìn)行解釋。（一）解釋合同的方法和原則 1.意思說(shuō)。強(qiáng)調(diào)探求表意人的真實(shí)的意思，而不拘泥于文詞。（1）法國(guó)法采用意思說(shuō)、德國(guó)法原則上采用意思說(shuō)，但在涉及商事方面的問(wèn)題時(shí)也有例外。法德法均 認(rèn)為，如果相對(duì)人因?yàn)樾刨嚤硪馊说?/p>

30、意思表示，而采取了行動(dòng)，則應(yīng)受到法律上的保護(hù)，表意人應(yīng)負(fù)賠償 責(zé)任。（2）我國(guó)合同法 125 條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同 的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用的原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以 上文字訂立并約定具有同等效力的， 對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。 各文本使用的詞句不一致的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。2.表示說(shuō) 。 強(qiáng)調(diào)外部現(xiàn)象， 即以當(dāng)事人表示出來(lái)的意思為依據(jù)。 英美法采用表示說(shuō)。 （二）關(guān)于共同條件的解釋問(wèn)題共同條件即標(biāo)準(zhǔn)合同或一般交易條件， 指由一方當(dāng)事人事先擬定，由對(duì)方同意 時(shí)簽字的合同。共同條款是否

31、可以成為合同的一部分， 以及如果這種合同起草者把不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)加在對(duì)方身上法官能否以“違反善意”或違反公共秩序等理由，宣布該項(xiàng)合同或 其中的某項(xiàng)條款無(wú)效，各國(guó)法律的處理方 法大體相似，但在細(xì)節(jié)上有一些差別。1.德國(guó)法 德國(guó)法規(guī)定，空運(yùn)、保險(xiǎn)、儲(chǔ)蓄銀行等經(jīng)濟(jì)行業(yè)制定的共同條件，必須經(jīng)過(guò)有關(guān)政府行政部門(mén)的批 準(zhǔn)，其他行業(yè)的共同條件由法院進(jìn)行監(jiān)督和解釋。在解釋共同條件的含義時(shí)，德國(guó)法院采用 “含糊條款解 釋規(guī)則”即對(duì)意義含糊的條款，作不利于制定該條款的一方當(dāng)事人的解釋。此外，凡共同條件不能按照誠(chéng) 意原則妥善安排雙方當(dāng)事人的利益者，一律無(wú)效。2.法國(guó)法 法國(guó)法規(guī)定如果對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或只要加以

32、注意就能夠知道共同條件的內(nèi)容的， 該共同條件就成為合同的一部分。如購(gòu)買(mǎi)車(chē)票、船票、機(jī)票的旅客應(yīng)被認(rèn)為是接受了客票上印就的共同條件。但 法國(guó)法院對(duì)共同條件中的免責(zé)條款加以限制，認(rèn)為共同條件如違反有關(guān)侵權(quán)行為的強(qiáng)制性規(guī)定，則該共同 條件無(wú)效。3.英國(guó)法 英國(guó)法認(rèn)為， 如果共同條件已經(jīng)寫(xiě)進(jìn)合同文本中， 就可以成為合同的組成部分，至于在某些情況下， 對(duì)方?jīng)]有看過(guò)這些條款， 或者這些條款是以小字體印刷， 那都不是重要的 .如果共同條件沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)合同文本， 則必須采取必要的措施，使訂約對(duì)方注意到這些條款，這是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以一個(gè)“通請(qǐng)達(dá)理的人”所 應(yīng)當(dāng)知道為原則。英國(guó)法同時(shí)規(guī)定，共同條件中的侵權(quán)免責(zé)條款無(wú)

33、效。例如， 1960 年公路運(yùn)輸法規(guī)定：免除公共承運(yùn)人 對(duì)旅客人身毒害與死亡的責(zé)任的免責(zé)條款是無(wú)效的。4.美國(guó)法美國(guó)法對(duì)共同條件進(jìn)入合同的要求極為嚴(yán)格， 美國(guó)的法律和判例都強(qiáng)調(diào)， 吸收入合同的條款必須清楚 載明于合同的書(shū)面文件中，并強(qiáng)調(diào)用小字體印刷的條款必須使人容易看得清楚。對(duì)于某些重要條款，特別 是免責(zé)條款，必須“若人注目” 。美國(guó)法也規(guī)定共同條件中不公正的免責(zé)條款無(wú)效?！安还币话闶侵钙婢S護(hù)一方利益的合同或條 款。5中國(guó)法第三十九條 采用格式條款訂立合同的， 提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，

34、對(duì)該條款予以說(shuō)明。第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加 重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。第四十一條 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條 合同中的下列免責(zé)

35、條款無(wú)效： （一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。第三節(jié) 合同的履行一、合同的履行合同的履行是指合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。各國(guó)法律都認(rèn)為， 合同當(dāng)事人在訂立合同后都有履行的義務(wù)。 這里主要介紹中國(guó)法和英國(guó)法的有關(guān)規(guī)定。 一）中國(guó)法的規(guī)定中和人民共和國(guó)合同法 ：第六十條第六十一條第六十二條第六十三條第六十六條第六十七條第六十八條第六十九條第七十條第七十一條第七十二條第七十三條第七十四條第七十五條第七十六條提前交貨違反合同案我某出口公司與往來(lái)多年的非洲客戶簽訂一合同，交貨條件為當(dāng)年12 月起至次年 6 月，每月等量裝運(yùn)，憑不可撤銷(xiāo)信用證自提單日后 60 天付款。

36、為早出口早創(chuàng)匯，我方于次年 1 月將一季度應(yīng)交數(shù)量一批 裝船， 2 月將二季度應(yīng)交數(shù)量一批裝清。我銀行憑單議付，對(duì)方發(fā)現(xiàn)后，以倉(cāng)租、利息增加為由，要求賠 償。經(jīng)反復(fù)協(xié)商。由我方墊付貨款換取提單，并同意對(duì)方推遲 4 個(gè)月付款了結(jié)。（二）英美法的規(guī)定 1關(guān)于履行合同的時(shí)間根據(jù)英美的法律和判例， 如果合同中規(guī)定了履行的時(shí)間， 而時(shí)間又是該合同的要素時(shí)， 當(dāng)事人就必須 在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行合同，否則債權(quán)人有權(quán)解除合同并要求損害賠償。一般來(lái)說(shuō)，商務(wù)合同中的時(shí)間條款 是合同的條件，其他合同的時(shí)間條款一般視為擔(dān)保。2.關(guān)于“提供” 按照英美法的規(guī)定，在履行合同的過(guò)程中有一個(gè)重要的步驟叫做“提供” 所謂 “提供

37、” 就是合同當(dāng)事人旨在履行其合同義務(wù)的一種表示。包括：（1）提供貨物或其他財(cái)產(chǎn)（2）提供應(yīng)支付的款項(xiàng) 兩種提供產(chǎn)生不同的法律后果，表現(xiàn)在：（1）提供貨物或其他財(cái)產(chǎn)：一方已按合同為提供行為，而被對(duì)方拒絕，則可免除其相應(yīng)的合同義務(wù)。 （2）提供應(yīng)支付的款項(xiàng)：一方按合同規(guī)定提供款項(xiàng)，對(duì)方拒絕的，不能免除義務(wù)人的合同義務(wù)，但會(huì)產(chǎn)生 以下三種法律后果：第一 如該項(xiàng)債務(wù)有擔(dān)保利益，則自債權(quán)人拒絕適當(dāng)提供給他的款項(xiàng)時(shí)起，該項(xiàng)擔(dān)保利益即告消滅。第二 該債務(wù)的利息亦自債務(wù)人提供之日起停止計(jì)算。第三 如債權(quán)人日后就該項(xiàng)債務(wù)提起訴訟，不能取得高于原來(lái)提供的金額時(shí)，則必須負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。二、違約（一） 違約的概念 ：

38、違約是指合同當(dāng)事人一方由于某中原因， 完全沒(méi)有履行其合同義務(wù)，或沒(méi)有完全履行 其合同義務(wù)的行為。（二）違約的構(gòu)成關(guān)于違約的構(gòu)成，大陸法和英美法存在重大差異， 主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面1關(guān)于過(guò)失責(zé)任原則 大陸法規(guī)定，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在著可以歸責(zé)于他的過(guò)失時(shí)才承擔(dān)違約的責(zé)任。即如果僅僅證明債務(wù) 人沒(méi)有履行合同義務(wù)，還不足以構(gòu)成違約，必須同時(shí)證明或推定債務(wù)人的行為有某種可以歸責(zé)于他的過(guò)失 時(shí)，才能使其承擔(dān)違約的責(zé)任。英美法認(rèn)為，只要允諾人沒(méi)有履行其合同義務(wù)，縱使他沒(méi)有任何過(guò)失，只要他沒(méi)有法定的理由，也構(gòu)成 違約。2.過(guò)錯(cuò)推定原則：不能證明沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則推定為有過(guò)錯(cuò)。2關(guān)于催告 催告是大陸法上的一種制度

39、，是債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求履行合同的一種通知。在合同沒(méi)有明確規(guī)定履 行日期時(shí)，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)遲延履行的責(zé)任。*法國(guó)法 要求催告必須以書(shū)面形式作成，并由法警送達(dá)當(dāng)事人。*德國(guó)法 則不要求任何方式，書(shū)面方式、口頭方式都可以，唯一的要求是把催告送達(dá)當(dāng)事人。* 英美法 沒(méi)有催告這個(gè)概念，英美法認(rèn)為，如果合同規(guī)定有履行期限，債務(wù)人必須按合同規(guī)定的期限履 行合同；如果合同沒(méi)有規(guī)定履行的期限，則應(yīng)于合理的期間內(nèi)履行合同，否則構(gòu)成違約。催告的作用主要有以下三點(diǎn) ： (1)自催告生效之日起，不履約的風(fēng)險(xiǎn)完全由違約一方承擔(dān)。( 2)債權(quán)人有權(quán)就不履行合同請(qǐng)求法律救濟(jì)。(3)從送達(dá)

40、催告之日起，開(kāi)始計(jì)算損害賠償及其利息。(三) 違約的形式1.德國(guó)法的規(guī)定(1)給付不能(2)給付延遲2 法國(guó)法的規(guī)定(1)不履行債務(wù)(2)遲延履行債務(wù)法國(guó)民法典 1147 條規(guī)定： 債務(wù)人對(duì)其不履行或遲延履行債務(wù)應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，對(duì)于雙務(wù)合同， 如果一方當(dāng)事人不履行其合同義務(wù)，對(duì)方有權(quán)解除合同，但在這種情況下，合同并非當(dāng)然解除，債權(quán)人可要 求債務(wù)人履行合同或請(qǐng)求法院解除合同并要求損害賠償.法國(guó)法也規(guī)定，合同自始不能履行時(shí)，認(rèn)定合同 無(wú)效.3 英美法的規(guī)定( 1 )違反條件 如果一方當(dāng)事人違反了條件，對(duì)方有權(quán)解除合同并要求賠償損失。在商務(wù)合同中， 關(guān)于履約的時(shí)間、 貨物的品質(zhì)及數(shù)量等條款都屬于合

41、同的條件。 至于合同中有關(guān)支付時(shí)間 的規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定，一般不作為合同的條件。注：在英美法中，“條件”一詞還有另外一種意思，指以某種不確定的事件的發(fā)生與否來(lái)決定其是否生效 的那種合同規(guī)定。英美法把條件分為以下三種：A .對(duì)流條件指合同的雙方當(dāng)事人同時(shí)履行其各自的義務(wù)或者至少是每一方當(dāng)事人都同時(shí)準(zhǔn)備并愿意履 行其各自的義務(wù)，即一方的履行與對(duì)方的履行互為對(duì)流條件。B .先決條件指以一方首先履行某種行為，或以某種事件的發(fā)生或經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，作為對(duì)方履行的前提。前者即為先決條件。C .后決條件指在合同成立以后，如發(fā)生某種事件，履行合同的義務(wù)即告消滅。這一事件為后決條件。( 2 )違反擔(dān)保 如果一

42、方當(dāng)事人違反了合同的次要條款，即擔(dān)保，對(duì)方不能解除合同只能要求賠償損失。( 3 )違反中間性條款(現(xiàn)代判例) 中間性條款即有別于“條件”與“擔(dān)?！钡臈l款。一方當(dāng)事人違反這類(lèi)條款時(shí)， 對(duì)方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其后果是否嚴(yán)重而定。(4) 提前違約(英美)當(dāng)一方當(dāng)事人提前違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以解除自己的合同義務(wù)并立即要求給予賠償,_而不必等到合同規(guī)定的履行期來(lái)臨時(shí)才采取行動(dòng)。合同規(guī)定履行期到來(lái)時(shí)可能發(fā)生情況而喪失求償?shù)臋?quán)利，所以最好在對(duì) 方提前違約時(shí)立即要求賠償。4聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約的規(guī)定(1)根本違反合同公約 25 條規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至

43、于實(shí)際上剝奪了他 根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同的一方并不預(yù)知而同樣一個(gè)同情達(dá)理的 人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”一方根本違反合同的，另一方可以解除合同并要求損害賠償。(2)非根本違反合同(3 )提前違約A. 在訂立合同后，當(dāng)事人一方鑒于對(duì)方履行合同的能力或信用有嚴(yán)重缺陷、或者從對(duì)方在準(zhǔn)備履行 合同或履行合同的行為中看岀對(duì)方顯然將不履行其大部分重要義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人一方可以中止履行其義務(wù)。B. 如果在履行合同日期之前，明顯看岀一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以撤銷(xiāo)合同，但 是，當(dāng)事人在撤銷(xiāo)合同時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎行事。如果到了履行期的時(shí)候，原來(lái)預(yù)計(jì)對(duì)方顯然

44、會(huì)發(fā)生根本違反合同 的情事實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生，則撤銷(xiāo)合同的一方當(dāng)事人就會(huì)因?yàn)樽约簺](méi)有履行合同義務(wù)而構(gòu)成違約，必須承 擔(dān)由此造成的違約的后果。(四)違約的救濟(jì)方法 違約救濟(jì)是指一個(gè)人的合法合同權(quán)利被他人侵害時(shí)，法律授予受損害一方的一定補(bǔ)償.1 損害賠償(1)損害賠償責(zé)任的成立大陸法認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，必須預(yù)備以下三個(gè)條件：A 必須有損害的事實(shí)B 必須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因C 損害發(fā)生的原因與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系英美法認(rèn)為，只要當(dāng)事人一方違反合同，對(duì)方就可以要求損害賠償(2)損害賠償?shù)姆椒ˋ.恢復(fù)原狀B.金錢(qián)賠償?shù)聡?guó)法對(duì)損害賠償以恢復(fù)原狀為原則，以金錢(qián)賠償為例外債權(quán)人僅在下列情況下才能要求金錢(qián)

45、賠償：a.人身傷害或損壞物件b 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人規(guī)定一個(gè)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，令其恢復(fù)原狀，并聲明如逾此時(shí)間未能恢復(fù)原狀，債權(quán)人即 可于期限屆滿后請(qǐng)求金錢(qián)賠償c.如所受損害不能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀不足以賠償債權(quán)人的損失時(shí)，債權(quán)人可以要求金錢(qián)賠償 d 如債務(wù)人須付出過(guò)高的費(fèi)用才能恢復(fù)原狀時(shí)，債務(wù)人也可以用金錢(qián)來(lái)賠償債權(quán)人的損失 法國(guó)法以金錢(qián)賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外 英美法一般都判令債務(wù)人支付金錢(qián)賠償(3)損害賠償?shù)姆秶鲊?guó)法律都認(rèn)為， 損害賠償應(yīng)當(dāng)包括實(shí)際損失和所失利益亦即間接損失但是僅限于在訂立合同是有 理由預(yù)見(jiàn)的后果，且受害方有義務(wù)減輕損失。中華人民共和國(guó)合同法113 條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)

46、或者履行合同義務(wù)不符合約定，給 對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得 超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。案例：一個(gè)人在明知自己的牛有病的情況下把這頭牛賣(mài)給一農(nóng)民，日后，這頭牛的病傳染給了這個(gè)農(nóng)民其他 牛，引起了其他牛的死亡，并使他租賃的土地的耕作被延誤，糧食歉收，無(wú)力支付租金，被岀租方收回。1 賣(mài)方是否應(yīng)就這些死去的牛的價(jià)值作岀賠償？2. 是否應(yīng)就糧食的歉收做岀賠償？3. 是否應(yīng)就土地被收回及其與之相關(guān)的損失做出賠償？2.實(shí)際履行：英美普通法沒(méi)有實(shí)際履行這種救濟(jì)方法，但在衡平法中有相關(guān)規(guī)定例如：建筑

47、商為業(yè)主修建游泳池案履行不可能或無(wú)意義時(shí)不能判實(shí)際履行3 .禁令禁令是英美法采取的一種特殊的救濟(jì)方法，它是指由法院作岀禁令，強(qiáng)制執(zhí)行合同所規(guī)定的某種消極義 務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為在涉及商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)時(shí)常用。禁令只適用于下列兩種情況：(1)采用一般損害賠償?shù)姆椒ú蛔阋匝a(bǔ)償債權(quán)人所受的損失.如演員同時(shí)在兩個(gè)劇院演出(2)禁令必須符合公平合理的原則 .4解除合同(1) 解除權(quán)的發(fā)生德、法國(guó)法規(guī)定：債務(wù)人不履行合同，債權(quán)人就有權(quán)解除合同。英國(guó)法規(guī)定：當(dāng)事人一方違反條件時(shí)對(duì)方可解除合同。 美國(guó)法規(guī)定：當(dāng)事人一方有重大違約時(shí)對(duì)方可解除合同。中國(guó)合同法94 條解除權(quán)的行使法國(guó)法規(guī)定,債權(quán)人解除合

48、同，必須向法院起訴.但如果雙方當(dāng)事人在合同中訂有明示的解除合同的條款則無(wú)須向法院提出.我國(guó)法、英美法和德國(guó)法規(guī)定 ，解除合同的一方當(dāng)事人只須把解除合同的意思通知對(duì)方就可以，不必 經(jīng)過(guò)法院的判決。(3 )解除合同的后果大陸法認(rèn)為，解除合同使合同自始無(wú)效。雙方恢復(fù)原狀，無(wú)法返還的，補(bǔ)償代價(jià)。美國(guó)相同英美法認(rèn)為，解除合同只是使未履行的義務(wù)不再履行。原則上不產(chǎn)生返還，可提起“按所交價(jià)值償還(4) 解除權(quán)的消滅我國(guó)合同法95 條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該 權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該 權(quán)利消滅。5

49、.違約金違約金指以保護(hù)合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時(shí)，應(yīng)向債權(quán)人支付的 金錢(qián)。性質(zhì)：德國(guó)法認(rèn)為具有懲罰性其他國(guó)家均認(rèn)為只是預(yù)先約定的損害賠償金而已。鑒于各國(guó)對(duì)違約金條款的態(tài)度而后處理方式存在很大分歧， 已經(jīng)成為國(guó)際貿(mào)易交往的一種障礙，為了 解決這個(gè)問(wèn)題，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制訂了關(guān)于在不履行合同時(shí)支付約定金額的合同條款的統(tǒng)一規(guī)則。關(guān)于在不履行合同時(shí)支付約定金額的合同條款的統(tǒng)一規(guī)則(1) 統(tǒng)一規(guī)則的適用范圍統(tǒng)一規(guī)則適用于不同國(guó)家當(dāng)事人之間簽定的合同。(2) 統(tǒng)一規(guī)則的實(shí)體規(guī)定I .如果債務(wù)人對(duì)不履行合同沒(méi)有責(zé)任，債權(quán)人無(wú)權(quán)取得約定的金額。n 如果合同規(guī)定，一旦遲延履行

50、，債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額。 則債務(wù)人在有權(quán)取得約定的金額的同時(shí)， 還有權(quán)要求履行合同的義務(wù)。山.如果合同規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)遲延履行以外的不履約情事時(shí)，債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額，則債權(quán)人有 權(quán)要求履行合同或者要求支付約定的金額；但是，如果約定的金額不能合理補(bǔ)償不履約造成的損失，則債 權(quán)人有權(quán)要求履行合同的同時(shí)，要求支付約定的金額。IV 如果債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額，則在該項(xiàng)約定金額所能抵償?shù)姆秶鷥?nèi)的損失，債權(quán)人不得請(qǐng)求損 害賠償，但是，如果損失大大超過(guò)約定的金額，則對(duì)于約定金額所不能抵償?shù)牟糠?，債?quán)人仍可以請(qǐng)求損 害賠償。V .除非約定的金額與債權(quán)人所遭受的損失不相稱(chēng)， 法院或仲裁庭均不得減少或增加

51、合同約定的金額。 w 當(dāng)事人可以刪除或改變上述 in 山項(xiàng)的效力。三、情勢(shì)變遷、合同落空與不可抗力（一） 情勢(shì)變遷 ：指在法律關(guān)系成立以后，作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)的情勢(shì)，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料到的變化。如果仍然堅(jiān)持原來(lái)的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于 誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)原來(lái)的法律效力作相應(yīng)的變更的一項(xiàng)法律原則。（德國(guó)）（二） 合同落空 （英美法的概念 ）合同落空： 指合同成立之后， 非由于當(dāng)事人自身的過(guò)失， 而是由于事后發(fā)生的以外情況而使當(dāng)事人在訂 約時(shí)所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折，在這種情況下，對(duì)于未履行的合同義務(wù)，當(dāng)事人得予以免除責(zé)任。按英國(guó)法的解

52、釋?zhuān)仨毷乔槭乱呀?jīng)完全改變，以至在一個(gè)通情達(dá)理的人看來(lái)，合同當(dāng)事人倘若事先知 道會(huì)發(fā)生這種變化的話， 他們就不會(huì)簽定合同或會(huì)把合同訂得不一樣， 只有達(dá)到 這種程度，才能按合同落 空處理。具體在實(shí)踐中，下列情況往往可以作為合同落空處理。A. 標(biāo)的物滅失。B. 違法。C. 情況發(fā)生了 “根本性”的變化。D. 政府實(shí)行禁運(yùn)和進(jìn)出口許可證制度案例：英皇愛(ài)德華士七世登基典禮的案例 某甲有房屋一座，位于英王愛(ài)德華七世登基典禮的游行必經(jīng)之路旁，乙向甲租用房屋一天，目的 是為了觀看登基典禮， 但這目的并未載入合同。 后來(lái)， 登基典禮宣告取消， 乙拒絕支付房租。甲向法院起訴，法院駁回某甲的請(qǐng)求，認(rèn)為該合同的目的

53、已告落空，乙無(wú)支付租金的義務(wù)，合同 雖然沒(méi)有載明租房的目的，是為了觀看登基，但從有關(guān)背景可以發(fā)現(xiàn)這是合同的基礎(chǔ)（3）不可抗力： 指發(fā)生在合同訂立之后，不由于任何一方當(dāng)事人的過(guò)失或疏忽所造成的，為雙方當(dāng)事人不 能預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免、無(wú)法克服的事故。我國(guó)合同法規(guī)定：第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響， 部分或者全部免除責(zé)任， 但法律 另有規(guī)定的除外。 當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的， 不能免除責(zé)任。 本法所稱(chēng)不可抗力， 是指不能預(yù)見(jiàn)、 不能避免并不能克服的客觀情況。第一百一十八條 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的， 應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方， 以減輕可能給對(duì)方造成 的損失，并應(yīng)當(dāng)在

54、合理期限內(nèi)提供證明。蘇伊士運(yùn)河停止通航的案例 雙方當(dāng)事人在 1956 年 10 月 4 日訂立買(mǎi)賣(mài)合同，賣(mài)方出售 300 公噸，蘇丹花生，價(jià)格條件是漢堡 到岸價(jià)（CIF Hambarg）每公噸單價(jià)為 50 英磅，賣(mài)方應(yīng)于 1956 年 11 月至 12 月裝船。1956 年 11 月 2日因爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)，蘇伊士運(yùn)河被封閉，不能通航，盡管賣(mài)方仍能取道好望角把貨物運(yùn)至漢堡， 但因繞道好望角航程要比經(jīng)由蘇伊士運(yùn)河長(zhǎng)得多， 運(yùn)費(fèi)每噸為15 英磅， 如經(jīng)蘇伊士運(yùn)河只需 7 英 磅。因此，賣(mài)方拒絕裝船。宣告合同終止。買(mǎi)方提起仲裁。仲裁裁決認(rèn)為賣(mài)方負(fù)違約責(zé)任， 須賠償買(mǎi)方損失 5600 英磅。 在上訴中， 英國(guó)

55、上訴法院維持原仲裁 裁決。法院認(rèn)為：賣(mài)方承擔(dān)了這樣一項(xiàng)義務(wù)，即當(dāng)習(xí)慣的航線（指經(jīng)由蘇伊士運(yùn)河）不能使用時(shí)，應(yīng)采 取合理，和切實(shí)可行的航線來(lái)運(yùn)關(guān)貨物，而好望角就是這樣一條航線。由些可見(jiàn)， 當(dāng)事人要援引合同落空的原則來(lái)擺脫自己的責(zé)任， 是很不容易取得成功的 第四節(jié)合同的轉(zhuǎn)讓及為第三人利益簽定的合同一、合同的轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是指合同的主體發(fā)生變更，即由新的合同當(dāng)事人代替舊的合同當(dāng)事人，但合同的客體并沒(méi) 有發(fā)生變化。包括：債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)（一）債權(quán)的轉(zhuǎn)讓債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指?jìng)鶛?quán)人不必征得債務(wù)人的同意，而將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者。后者基于債權(quán)讓與成為新的債 權(quán)人。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是原債權(quán)人和新債權(quán)人之間訂立的合同，但這種合

56、同與債務(wù)人又有密切關(guān)系，各國(guó)法律對(duì)在債 權(quán)讓與中如何保護(hù)債務(wù)人的問(wèn)題規(guī)定存在差異。1. 德國(guó)法的規(guī)定：債權(quán)讓與毋須征得債務(wù)人的同意，也毋須通知債務(wù)人，如果債務(wù)人不知道有債 權(quán)讓與事情而向原債權(quán)人清償?shù)?，即解除其債?wù)。如果債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)讓與的事實(shí)，卻仍向 原債權(quán)人為清償?shù)?，則不能解除其債務(wù)。2. 法國(guó)法的規(guī)定：債權(quán)讓與合同須以通知債務(wù)人或由債務(wù)人在公正文書(shū)上作岀承諾作為對(duì)第三人 發(fā)生效力的必要條件。如果債務(wù)人未接到債權(quán)讓與的通知，他仍應(yīng)向原債權(quán)人清償債務(wù)，如果債 務(wù)人已經(jīng)接到債權(quán)讓與的通知或以在公正文書(shū)上作出承諾，他就必須向債權(quán)受讓人清償債務(wù)。3.英美法的規(guī)定：（1） 承認(rèn)債權(quán)讓與，但屬于具

57、有高度個(gè)人是特色的權(quán)利不能讓與。如提供個(gè)人勞務(wù)（2） 對(duì)債權(quán)讓與有兩種不同的處理辦法：A 按成文法規(guī)定進(jìn)行的債權(quán)讓與。B 按衡平法進(jìn)行的債權(quán)讓與。按成文法進(jìn)行的讓與必須符合 1925 年財(cái)產(chǎn)法規(guī)定的三項(xiàng)要求：（a） 必須以書(shū)面作成，并由讓與人簽字 .（b） 債權(quán)讓與必須是絕對(duì)的無(wú)條件的，應(yīng)包括全部債權(quán)，而不是債權(quán)的一部分（c） 必須以書(shū)面通知債務(wù)人.在某些情況下，如果債權(quán)讓與由于欠缺成文法所要求的轉(zhuǎn)讓條件，但當(dāng)事人確有債權(quán)讓與的意思，則在衡平法上仍可認(rèn)為是有效的。（二）債務(wù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)▊鶆?wù) 承擔(dān)）債務(wù)承擔(dān)是指由新債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)。*德國(guó)法和瑞士法承認(rèn)債務(wù)承擔(dān)制度（甲乙丙）*英美法和法國(guó)法原

58、則上認(rèn)為債務(wù)不能移轉(zhuǎn)， 但為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的客觀需要， 也采取了一些間接的辦 法達(dá)到債務(wù)轉(zhuǎn)移的效果。如法國(guó)法規(guī)定了債的更新制度。債的更新是指消滅舊的債務(wù)，成立的新的債務(wù)，嚴(yán)格地說(shuō)這不是一般意 義上的債務(wù)承擔(dān)，只是為了達(dá)到債務(wù)承擔(dān)的目的所采用的一種變通辦法。英國(guó)法規(guī)定需經(jīng)債權(quán)人同意，是新合同中華人民共和國(guó)合同法規(guī)定：第七十九條債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人， 但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǘ┌凑债?dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄈ┮勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓第八十條 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。 第八十四條 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。二、 為第三人利益訂立的合同 為第三人利益訂立的合同， 是指雙方當(dāng)事人在合同中約定，由債務(wù)人向合同以外的第三者履行合同所規(guī) 定的義務(wù)，該第三者是合同的受益人，他可以用自己的名義直接要求債務(wù)人履行合同，如果債務(wù)人違反合 同義務(wù)，受益人有權(quán)直接向債務(wù)人請(qǐng)求損害賠償。古代羅馬法認(rèn)為合同只對(duì)上方當(dāng)事人有約束力，合同以外的第三者既不能就別人的合同取得權(quán)利，也