對獨立董事制度功能的重新思考(1)

1、對獨立董事制度功能的重新思考(1)    摘要：作為英美公司法的自我改良而生成的內部監(jiān)控制度，獨立董事反映了強化公司內部監(jiān)控的理念。因此，我們在談到獨立董事制度時，應關注的是其理念的精髓，而不是過于強調其具體制度的實踐操作。這樣我們才能避免陷入機械主義的窠臼。關鍵詞：公司治理、獨立董事、內部監(jiān)控、監(jiān)控制度、監(jiān)控理念獨立董事制度是最近幾年才開始被中國引入的制度。但這一制度從開始引入之始對其存在價值的爭論就一直沒有停止過。本文試圖從制度構建和法律理念兩個方面對這一問題提出一些自己的意見和看法。一、獨立董事：一種監(jiān)控制度獨立董事的稱謂有多種，有外部董事之稱，也

2、有非執(zhí)行董事之名。從嚴格意義上講，這幾個概念之間并不能完全相互代替。對此加拿大學者布萊恩認為：“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別?！?（p.674）按照布萊恩的觀點，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨立董事的關鍵之處在于“除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，他不應與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨立的判斷。”1（p.674）酒卷俊雄教授對董事的分類更能幫助我們認識獨立董事的真實內涵，他認為，董事可以分成內部董事（Inside Director）和外部董事（Outside

3、Director），而外部董事又可以分成關聯(lián)董事（Affiliated Director）和非關聯(lián)董事（Unaffiliated Director），非關聯(lián)董事即獨立董事，他強調，Unaffiliated Director為“除出席董事會以外與公司沒有重要的業(yè)務上接觸的非關系者。”2（p.256-267）1 獨立董事的產生與發(fā)展。獨立董事最早見于美國1940年投資公司法，要求投資公司的董事會有40%的獨立人士。在同年，美國證券交易委員會就鼓勵上市公司設立審計委員會，并且提倡審計獨立董事制度是最近幾年才開始被中國引入的制度。但這一制度從開始引入之始對其存在價值的爭論就一直沒有停止過。本文試圖從制

4、度構建和法律理念兩個方面對這一問題提出一些自己的意見和看法。一、獨立董事：一種監(jiān)控制度獨立董事的稱謂有多種，有外部董事之稱，也有非執(zhí)行董事之名。從嚴格意義上講，這幾個概念之間并不能完全相互代替。對此加拿大學者布萊恩認為“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別?！?（p.674）按照布萊恩的觀點，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨立董事的關鍵之處在于“除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，他不應與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨立的判斷?！?（p.674）酒卷俊雄教授對董事的分類

5、更能幫助我們認識獨立董事的真實內涵，他認為，董事可以分成內部董事（Inside Director）和外部董事（Outside Director），而外部董事又可以分成關聯(lián)董事（Affiliated Director）和非關聯(lián)董事（Unaffiliated Director），非關聯(lián)董事即獨立董事，他強調，Unaffiliated Director為“除出席董事會以外與公司沒有重要的業(yè)務上接觸的非關系者?！?（p.256-267）1 獨立董事的產生與發(fā)展。獨立董事最早見于美國1940年投資公司法，要求投資公司的董事會有40%的獨立人士。在同年，美國證券交易委員會就鼓勵上市公司設立審計委員會，并且

6、提倡審計日發(fā)布的關于進一步促進境內上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見（以下簡稱意見）也涉及了獨立董事，該意見要求境外上市公司都應逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的上市公司治理指引（草案）規(guī)定，將來上市公司至少擁有2名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總數(shù)的20%.2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出通知，要求基金管理公司（包括在籌建的公司，）必須完善治理結構，實行獨立董事制度，其人數(shù)不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股東提名的董事數(shù)。2001年5月，中國證監(jiān)會發(fā)布了關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（征求意見稿），8月又發(fā)布了關于在上市公司建立

7、獨立董事制度的指導意見。該文件規(guī)定了獨立董事的積極資格、人數(shù)要求、任免程序、權利與義務等各項具體制度。中國證監(jiān)會的決策層的也多次表達了引進獨立董事，強化對上市公司監(jiān)管的政策取向。作為一種制度，獨立董事的產生與發(fā)展有明顯的特點：（1）獨立董事首先出現(xiàn)在共同投資基金這種特殊公司中，然后才逐步運用到一般的上市公司；（2）獨立董事首先出現(xiàn)在美國，然后才逐漸到其他國家，并且在上市公司中設立董事已經成為一種趨勢；（3）獨立董事制度的存在明顯有三個層次，法律規(guī)定、自律規(guī)范、公司實務上的自己內部管理機制。拋開美國共同投資基金這種特殊公司不說，對一般的上市公司而言，這三個層次在不同的國家的表現(xiàn)有明顯的差異。就自

8、己內部管理機制層次而言，獨立董事制度已經廣泛存在于各國上市公司實務了，特別是英美公司法的國家；可以說，在法律規(guī)定出現(xiàn)以前，這種內部管理機制就已經存在，并且表現(xiàn)出了一定的積極功能。有關獨立董事的自律層次規(guī)范最早出現(xiàn)美國，而在上個世紀90年代則相繼在其他國家出現(xiàn)了。美國才有獨立董事的法律規(guī)范，而且也僅有密歇根州公司法通過公司法來規(guī)范獨立董事制度。2 獨立董事的功能定位與作用機制。一般而言，獨立董事相對于內部董事的特殊功能在于專業(yè)建議、專業(yè)咨詢、獨立監(jiān)督與評判以對負責具體經營活動的內部董事進行有效制衡?？梢哉f，這三個功能的定位在于獨立董事有專業(yè)性與獨立性這兩個顯著特征。首先，擔任獨立董事的是其他公司

9、的高級管理人員、退休的公司的高級管理人員、金融家、律師、會計師等等，一方面，由于不參加具體經營決策而能夠用旁觀者冷靜的眼光對公司的決策提供專業(yè)建議、專業(yè)咨詢；一方面“獨立董事們能利用其專業(yè)知識和經驗為公司發(fā)展提供有建設性的建議，為董事會的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經營績效?！?獨立董事的這種建議與咨詢功能確實得到了充分的發(fā)揮，從某種意義上講，獨立董事類似于公司的顧問。第二，由于除出席董事會以外他們與公司沒有重要的業(yè)務上接觸的非關系，在某種意義上講，公司內部管理人員的決策行為與他們沒有具體的利益關系，獨立董事獨立于內部董事。所以，獨立董事能夠對擔任高級管理人員的內部董事的

10、行為的監(jiān)督，對高級管理人員的績效客觀評價，從而避免內部董事自己為自己打分，確保董事會在董事會作決策時考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團體的利益，以防止大股東損害小股東的利益。            7文森特奧斯特羅姆.美國聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.        8普拉納布巴丹.覺醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經濟學.北京：中信出版社，2008.

11、0;       9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學出版社，2006.        10姜朋.官商關系：中國商業(yè)法制的一個前置話題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來.中國法學向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國札記M.何高濟，王遵仲，李申，譯.北京

12、：中華書局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關系M.王笛，張箭，譯.北京：中國社會科學出版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學出版社，2006.        15戴維C科頓.當公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.    

13、60;   16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國政法大學出版社，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.        8普拉納布巴丹.覺醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經濟學.北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治

14、論M.北京：北京大學出版社，2006.        10姜朋.官商關系：中國商業(yè)法制的一個前置話題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來.中國法學向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國札記M.何高濟，王遵仲，李申，譯.北京：中華書局，1983.      &

15、#160; 13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關系M.王笛，張箭，譯.北京：中國社會科學出版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學出版社，2006.        15戴維C科頓.當公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國政法大學出版社

16、，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.        8普拉納布巴丹.覺醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經濟學.北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學出版社，2006.     

17、;   10姜朋.官商關系：中國商業(yè)法制的一個前置話題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來.中國法學向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國札記M.何高濟，王遵仲，李申，譯.北京：中華書局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關系M.王笛，張箭，譯.北京：中國社會科學出

18、版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學出版社，2006.        15戴維C科頓.當公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國政法大學出版社，1996.       

19、     7文森特奧斯特羅姆.美國聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.        8普拉納布巴丹.覺醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經濟學.北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學出版社，2006.        10姜朋.官商關系：中國商業(yè)法制的一個前置話題M.北京：法

20、律出版社，2008.        11鄧正來.中國法學向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國札記M.何高濟，王遵仲，李申，譯.北京：中華書局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關系M.王笛，張箭，譯.北京：中國社會科學出版社，1997.      

21、0; 14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學出版社，2006.        15戴維C科頓.當公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國政法大學出版社，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.        8普拉納布巴丹.覺醒的