勞動法在立法技術上的缺陷及其完善

1、勞動法在立法技術上的缺陷及其完善    【作 者】孫德強 【作者簡介】孫德強，中國勞動關系學院法學系副主任，副教授。（北京100037） 【內容提要】勞動法是勞動關系方面的基本法律，科學而完善勞動法能夠規(guī)范勞動關系雙方當事人的行為，調整勞動關系，促進勞動關系和諧而穩(wěn)定的發(fā)展，促進社會經濟的發(fā)展，乃至社會的穩(wěn)定。反之，如果勞動立法不是很健全，不是很科學，勢必會影響到勞動關系的調整和勞動關系的穩(wěn)定。我國勞動法尚需完善。 【摘 要 題】立法研究 【關 鍵 詞】勞動法/立法/技術/完善 勞動法是1994年7月5日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過，

2、并于1995年1月1日起實行。勞動法的頒布與實施為勞動爭議的處理提供了一個法律的途徑和手段，極大地調動了勞動爭議當事人用法律的武器維護自己合法權益的積極性。勞動法頒布的1994年，全國各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議案件。19098件；1995年的33030件；1996年8121件；1997年為71524件；1998年為93648件；1999年為120192件；2000年為135206件；2001年為154621件；2002為184萬件。1上述統計資料表明，勞動法的通過和實施對于規(guī)范勞動關系雙方當事人的行為，調整勞動關系，促進勞動關系和諧穩(wěn)定發(fā)展，對于促進社會經濟的發(fā)展，乃至社會的穩(wěn)定都起

3、到了非常大的作用。 但是，由于勞動關系的變化與發(fā)展，10年前通過的勞動法已明顯滯后，這不僅體現在現行的勞動法無法適應紛繁復雜的勞動關系，也表現在勞動法的立法技術不成熟，進而導致法律規(guī)范的不完備，從而直接影響了勞動爭議的處理。 本文僅僅從勞動法的立法技術這一個角度切入來研究勞動法的立法缺陷。 勞動法立法技術的不成熟表現在： 一、勞動法的法律規(guī)范不健全 勞動法不像法，因為勞動法沒有構成完整的法律規(guī)范，而更多的則是勞動政策的宣言，即向世人揭示我國的勞動政策是什么，并不是規(guī)定用人單位和勞動者能做什么不能做什么，以及做了不應當做的事情所應承擔的法律后果。 所謂法律規(guī)范是由國家制定或認可的，邏輯上周全的具

4、有普遍約束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，并以國家強制力作為實施的保障。規(guī)范是一種抽象的行為規(guī)則，它把各種具體事實狀態(tài)和行為方式的特點和共性概括和歸納出來，舍棄他們的具體形態(tài)，以“類行為”的方式加以描述和規(guī)定，所以在適用范圍上才具有普遍性。規(guī)范還是一種一般的行為規(guī)則，它不針對某一特定的主體，而是針對較為廣泛的主體提供的行為方案，在相同條件下所有處于規(guī)范調整范圍內的主體都必須遵守規(guī)范的規(guī)定。 法律規(guī)定直接實現著法對社會關系的調整功能，它通過規(guī)定一定的行為來指導人們的行為，這一功能主要體現在以下兩個方面。第一，它指出哪些事件或行為是具有法律意義的，即當發(fā)生何種事件或行為時

5、，當事人之間會產生變更或消滅法律上的權利義務關系。第二，它指出當發(fā)生某種在法律上有意義的事實時，當事人之間在法律上將產生什么樣的權利義務關系2（P279281）。 一個完整的法律規(guī)范在結構上由三個要素組成，即假定，處理和制裁，它的邏輯公式為“如果則否則”。 假定就是法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況的那部分，只有合乎規(guī)定的條件，或出現了規(guī)定的情況才能適用該規(guī)范。比如憲法第15條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利?！逼渲星鞍刖浼礊榧俣ǎ簿褪钦f我國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況出現，才能適用取得國家和社會物質幫助的這一法律規(guī)范。

6、 處理就是指法律規(guī)范中規(guī)定的允許做什么，禁止做什么，或者要求必須做什么的那一部分，這是法律規(guī)范最基本的部分，比如我國的廣告法第12條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務?！逼渲兴?guī)定的不得貶低其他生產經營者的商品或服務，即為處理部分。 制裁即指法律規(guī)范中規(guī)定的人們對該規(guī)范遵守與否將要帶來的后果。比如我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的處三年以上十年以下有期徒刑”。該條規(guī)定的對故意殺人的“處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”便是制裁性的法律后果。 一個完整的法律規(guī)范應是由三個部分構成的、緊密聯系在一起的、并且缺一不可的有機統一整體。法律

7、規(guī)范如果沒有處理部分所規(guī)定的行為模式就不成為其行為規(guī)范，那么規(guī)定適用條件、情況和后果也就毫無意義。如果只有法律規(guī)范的處理部分，若不對適用條件及情況作出假定，那么該規(guī)定就無法適用。若不規(guī)定法律后果，就不可能保證該法的實施。 比如憲法第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利?！比缜八龃司渲星鞍氩糠譃榧俣ǎ鴦趧臃ǖ?2條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！贝艘?guī)定乃為處理，即告訴用人單位和勞動者應當繳納社會保險費。勞動法第100條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的， 由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不

8、繳的可以加收滯納金。”此為制裁，這樣一個完整的包括假定、處理和制裁的法律規(guī)范就構成了。 觀察法律規(guī)范，它的三要素在法律條文中是如何體現出來的呢？從理論上講一個法律規(guī)范的三個要素可以通過一個法律條文表現出來，但如前所述更多的情況則是一個法律規(guī)范需幾部法律中的幾個法律條文才能表現出來。通常情況下在一個法律條文中常常沒有指出適用該規(guī)范的條件，也就是說常常沒有該規(guī)定的假定部分，比如上面關于公民年老或疾病有權得到國家物質幫助權的法律規(guī)范，假定部分在憲法中，處理部分在勞動法中，制裁部分在勞動法的另外一個條款中。 我們在研究法律規(guī)范三要素時，也會遇到在一個法律條文中沒有把假定部分和處理部分明確分開的情況，假

9、定部分僅暗含于指示部分中。比如憲法第45條第2款規(guī)定：“國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家，優(yōu)待軍人家屬?！边@一法律規(guī)范的假定部分就沒有明確表現出來，而是暗含于處理之中。實際上這個法律條文也可以這樣表述，如果公民參軍或軍人殘廢，公民為國家利益犧牲而成為烈士（假定部分）那么其家屬，殘疾軍人本人，烈士家屬的生活將會得到保障（處理部分）。由于殘疾軍人和烈士是以公民參軍和因公犧牲為前提條件的，屬于不言自明，所以立法時為做到法律條文的簡明，而未把“假定”部分表達出來。筆者之所以認為我國勞動法不像法，關鍵就在于勞動法中缺乏制裁部分，從而使勞動法喪失了作為法律規(guī)范的基礎?？v觀我國的勞動法，我們可以發(fā)現

10、假定部分的內容基本上在憲法和勞動法中得到規(guī)定，處理部分的內容在勞動法中得到規(guī)定，制裁部分雖然在勞動法中有規(guī)定，但是作為法律規(guī)范來講這樣的規(guī)定是遠遠不夠的，根本沒有按照假定、處理、制裁的結構來構建勞動法律體系，基本上大多數的內容是僅有假定和處理，而沒有制裁，或者制裁不足以形成威懾，正是在這個意義講，筆者才認為勞動法不像法，而像勞動政策宣言。 為了簡便起見，我們僅從處理部分與制裁部分的對應關系來看，勞動法律體系中的大部分規(guī)范并沒有制裁部分。 比如第三章“勞動合同和集體合同”第16條規(guī)定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，第18條規(guī)定了無效勞動合同，第25條規(guī)定了勞動者解除合同的條件，第26條規(guī)定了

11、用人單位解除合同的條件，第27條規(guī)定了特定情況下的裁員，第28條規(guī)定了解除合同的補償，第29條規(guī)定了用人單位不得解除合同的情景。但在“法律責任”一章里關于無效勞動合同，第97條規(guī)定：“由于用人單位的原因訂立的無效合同對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。從有無法律后果的角度來看，應當說在處理無效勞動合同這個問題上，具有制裁規(guī)定的，但實際上由于沒有進一步規(guī)定損害和賠償責任的內涵，在實際處理勞動合同無效時并不容易確定什么是用人單位的原因，什么是勞動者的損害以及這個損害有多大程度，用人單位在什么范圍承擔責任，這樣就導致無法適用法律，所以根本達不到制裁用人單位的目的。關于用人單位違法解除勞動合同的制

12、裁問題第98條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的應當承擔賠償責任”。似乎也規(guī)定了違法解除勞動合同的法律后果，但是實際上這個制裁根本沒有觸及問題的核心，即既然用人單位是違法解除勞動合同，那么勞動法非但沒有改變用人單位的違法行為，相反卻以法律的形式默認了用人單位的違法行為，只不過又規(guī)定了一個不可捉摸的賠償責任。 二、用絕對確定性規(guī)則的形式表達了相對確定性規(guī)則的內容，用相對確定性規(guī)則的形式表達了絕對確定性規(guī)則的內容 1.用絕對確定性規(guī)則的形式表達了相對確定性規(guī)則的內容 按照法理學的理論，根據法律規(guī)則是否允許個別調整以及

13、允許個別調整的程度，可以將法律規(guī)則分為絕對確定性規(guī)則和相對確定性規(guī)則。所謂絕對確定性規(guī)則是指該規(guī)則明確、具體而全面地規(guī)定了主體的權利、義務或法律責任的內容，沒有留下任何余地或空白，不允許進行任何的自由裁量。絕對確定性規(guī)則的規(guī)定在條文中通常表述為“應當”或“必須”等等。相對確定性規(guī)則是對于主體的權利、義務或法律責任作出概括性規(guī)定的同時，又允許人們在規(guī)則規(guī)定的范圍內根據事實狀態(tài)進行選擇，作出一定自由裁量的規(guī)則，這類規(guī)則在法律條文中有時表達為“可以”或者“可以也可以”，有時則概括規(guī)定在某些問題上可以由執(zhí)法主體根據具體情況作出裁決3（P284285）。 由上述理論來看勞動法的立法，便會發(fā)現勞動法在立法

14、上的失誤與缺陷。如勞動法第80條第二款規(guī)定：“勞動爭議經調解達成協議的，當事人應當履行?！边@一條款談的是關于在用人單位內部設立的調解委員會所作的調解協議的履行問題。事實上，眾所周知，企業(yè)內部設立的調解委員會不是司法機構，也不是準司法機構，也不是行政機關，調解協議只有靠當事人自覺履行協議才能實現，調解協議不具備強制執(zhí)行的效力，當一方當事人不履行調解協議時，調解委員會不得強制其履行；另一方面，當事人也不能以此調解協議為根據向人民法院申請強制執(zhí)行。但勞動法在制定時使用的是“當事人應當履行”這樣絕對確定性規(guī)則的表述形式，那么，我們不禁要問，這一條款到底是絕對確定性規(guī)則，還是相對確定性規(guī)則呢？ 如果從調

15、解協議當事人可以不履行的角度考慮，上述規(guī)則應是相對確定性規(guī)則，如果從表述形式上看，當事人應當履行又是絕對確定性規(guī)則。當然，結論是沒有爭議的，上述的規(guī)定是相對確定性規(guī)則，但是用“應當”這樣的表述無疑會給人們帶來諸多不便，并產生理解上的歧意。 2.用相對確定性規(guī)則的表述方式表達了絕對確定性規(guī)則的內容 勞動法第80條第一款規(guī)定：“在用人單位內可以設立勞動爭議調解委員會?！备鶕笆鼋^對確定性規(guī)則和相對確定性規(guī)則的理論，我們可以發(fā)現，勞動法的上述表述也是存在問題的，它是用相對確定性規(guī)則的表述方式表達了絕對確定性規(guī)則的內容。因為如果你要是只按這句話的表面意思來理解，在用人單位內可以設立勞動爭議調解委員會的

16、言外之意是在用人單位內可以不設立企業(yè)調解委員會，“可以”是任意性規(guī)定，當事人可以選擇設立也可以不選擇設立，選擇與不選擇均不違法，但如果真的是這樣，馬上又會帶來另一個問題，那就是，勞動法規(guī)定的調解權利如何實現。 我們可以推測，立法者之所以這樣表述是因為考慮到有的企業(yè)規(guī)模很小，甚至連工會組織都沒有，而沒有工會，勞動爭議調解委員會的組成顯然是不可能的，所以才使用了“可以”這樣的表述方式，但是這樣的表述恰恰沒有注意到如果有的企業(yè)既有工會組織，規(guī)模也很大，但就是不設立企業(yè)勞動爭議調解委員會時，其行為是違法的還是合法的呢？如果你說是違法的，他說勞動法并沒有規(guī)定必須設立調解委員會，而是可以設立調解委員會，我

17、們如何回答呢？反過來講，如果企業(yè)不設立調解委員會，勞動法所規(guī)定的調解如何實現。如果某個當事人就不愿意仲裁和訴訟，只愿意調解，而企業(yè)又不設立調解委員會，那么，這項調解權利如何實現呢？而且設立了企業(yè)調解委員會的企業(yè)，雙方可以享受到調解這一程序，不設立調解委員會的企業(yè)，當事人雙方便享受不到這樣的程序。但問題是作為一項法律制度，你的規(guī)定導致有的企業(yè)設立，有的企業(yè)不設立，而且設立不設立均不違法，那么這項制度到底有多大意義呢？ 勞動法第79條關于勞動爭議處理機制的表述中也是存在缺陷的?！皠趧訝幾h發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請

18、仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！边@一段話，前半部分的表述還是可以的，因為調解程序本身具有可選擇性，你用了當事人“可以也可以”的句型能夠準確表達當事人可以選擇調解程序，也可以在調解不成的情況下，選擇仲裁，或者直接選擇仲裁的權利。但后半部分的表述就容易引起歧意，“對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”這句話的本意是說，當事人對仲裁裁決不服，應當向人民法院起訴，但是，表述用的是“可以向人民法院提起訴訟”。好像是對仲裁裁決不服，還有別的救濟途徑，盡管對仲裁裁決不服并非必須起訴，當事人也可以不起訴，但當事人若要想從根本上解決糾紛，

19、只能向法院起訴，不過這種表述給人造成了歧意，以致于有的人認為，在我國法律根本沒有規(guī)定仲裁前置，所謂仲裁前置是人們對勞動法第79條錯誤理解后以訛傳訛而造成的。雖然本人不同意這種觀點，認為如果真是那樣，為什么立法機關不出來干預，說勞動法第79條不是仲裁前置，立法機關不能看著錯誤而不去理它。總之，“可以向人民法院提起訴訟”的表述所帶來的后果由此可見一斑。如何解決這一問題： 一、修改勞動法 從立法技術上使勞動法更具可操作性，前面我們談到，勞動法不像法，更像是勞動政策宣言，與憲法的規(guī)定無本質的差別，之所以造成這種局面就是因為在勞動法中沒有規(guī)定對違法的制裁的措施或處罰措施，所以才導致大量的用人單位嚴重違反勞動法的情況。鑒于此，應當對勞動法的所有規(guī)范進行梳理，著重建立和健全法律規(guī)范中的制裁，只有這樣，法律才能起到它應有的威懾作用和規(guī)范作用。明確規(guī)定的制裁讓用人單位一看便知，自己違反了哪一條將要承擔什么后果，受到什么制裁；讓勞動者一看便知，自己的什么行為違反勞動法以及將要為此付出的代價，這樣大家各行其是又相安無事。其實人都是趨利避害的，當他要違法時他會計算違法的成本，如果違法的成本大于所得利益，他會老老實實地守法。相反，如果違法的成本很小，他便會肆無忌憚地去違法，即使被發(fā)現，或者根本不承擔