對合同法締約過失責任研討(一)

1、對合同法締約過失責任研討 一 內(nèi)容摘要：締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的 是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當事人一方的不謹 慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其 合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導 致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當事人一方因違背老實 信用原那么所應盡的義務， 而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時， 所應承當?shù)拿袷仑熑巍?這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題， 也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產(chǎn)生，正是 由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階 段

2、因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需 要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切 相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本 文試從分析締約過失責任的特點、構(gòu)成要件著手，準確把握締約過失 責任、違約責任、侵權(quán)責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失 責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構(gòu)成要件；在 適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間 上，準確確認締約過失責任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過失責任的各 種表現(xiàn)形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。關(guān)鍵詞：合同法締約過失過失責任對合同法締約過失責任的思考締

3、約 過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是 指在合同締結(jié)過程中，一方當事人因違背其依據(jù)老實信用原那么所應盡 的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承當?shù)拿袷仑熑巍?一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林( RudolfvonJhering) 首先提出的。 1861 年，在其主編的?耶林學說年報?上發(fā)表的?締約 過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償?一文中指出 “從事契約締結(jié) 的人，是從契約交易外的消極義務范疇， 進入契約上的積極義務范疇。 其因此而承當?shù)氖滓x務系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的 并

4、非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系， 正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)， 否那么，契約交易將暴露于外不受保護，契約一方當事人不免成為他方 疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，假設此種效 力因法律上的障礙而被排除時，那么會產(chǎn)生一種損害賠償義務。因此， 所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力， 非謂不發(fā)生任何效力。 簡言之， 當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對 人，應賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。 在?合同法?公布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過 失責任的理論。 對締約過失責任原來的三部合同法 (即?經(jīng)濟合同法?、 ?涉外經(jīng)濟合同法? 、?技術(shù)合同法? )中也未

5、作出明確的規(guī)定。 1999 年公布的?合同法?才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上 的空白。、締約過失責任的特點及構(gòu)成要件一締約過失責任的特點1、締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任。締約過失責 任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以 要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此 時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進入一個特定 信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當事人雙方才可能基于信 賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程 是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化 的。因此，應根據(jù)

6、不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較 為理想。本文根本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為 締約過程中是一種雙邊行為， 締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系， 不可能產(chǎn)生信賴利益，也不產(chǎn)生先合同義務。必須是雙方之間接觸、 了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當事人違反先合同義務 對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責任。締約過失責任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約 過失責任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙 方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。2、締約過失責任是以民法的老實信用原那么為根底的民事責任。締約過 失責任的根

7、底是在老實信用原那么下的產(chǎn)生先契約義務，或稱之為先合 同義務 1。根據(jù)老實信用原那么， 當事人在締結(jié)合同過程中， 負有相互協(xié) 助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由于締約當事 人在締約過程中違反了老實信用原那么所負的先合同義務，才導致了不 同于違約責任和侵權(quán)責任的締約過失責任。3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。 根據(jù)“無損失、無責任 原那么， 締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利 益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭 受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定 的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄

8、，也可能 出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認為，信賴利益的損失，其 范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現(xiàn)行法中 盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適 用了民法的根本原那么，即：老實信用原那么。因此，締約過失責任不是 履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同 有效成立而產(chǎn)生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故 締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了到達與契約磋商未 發(fā)生時相同的狀態(tài)。二締約過失責任的構(gòu)成要件 締約過失責任采取過錯責任原那么，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件 兩個

9、方面。具體而言，締約過失責任的構(gòu)成要件有以下五個：1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中 2。締約過失責任發(fā)生在締約過程 中，或者在合同已經(jīng)成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為 無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程 就已經(jīng)結(jié)束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只 能構(gòu)成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行 為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、 通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為?合同法? 第 42 條、 43 條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行

10、為時， 才可能承當因此行為產(chǎn)生的締約過失責任。3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠 償?shù)膿p失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在 主觀上必須存在成心或過失。過錯是民事責任的構(gòu)成要件，締約過失 責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為成心和過失兩 種根本形態(tài)。成心是指締約人預見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不 成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行 為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行 為可能產(chǎn)生合

11、同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因 疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但 輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論成心或過失，只要具有過錯就要承當責任，無過錯就不承當責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，那么違反先合同義務的一方也不 承當締約過失責任。5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過 失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也 不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責任。二、締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任的區(qū)別一締約過失責任與違約責任的區(qū)別

12、違約責任是我國?合同法?中一項重要的制度，是指合同當事人一方 不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承當?shù)拿袷仑熑巍?其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：1、責任產(chǎn)生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承當 的民事責任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責 任那么僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷 違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成 立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，那么適用違約責任，如果雙 方不存在有效的合同關(guān)系，那么僅能適用締約過失責任。2、責任承當?shù)男问讲煌?締約雙方當事人可以約定違約責任承當形

13、式， 可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它 排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直 接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于 無效，其責任承當只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受 到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆斒氯说男刨嚴鎿p失。3、歸責原那么不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原那么 1。即只有 在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責任，或雙方均有過錯 各自承當相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也 存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承當締約過失責任。一 方面過錯責任原那么要求以締約當事人主觀上存

14、在過錯作為承當締約過 失責任。即：確定其承當締約過失責任不僅要有違反先合同的行為， 致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一 方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關(guān)系，以此來確 定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原那么一般適用無過錯推定原 那么。作為例外或補充也適用過錯推定原那么。無過錯責任原那么對違反合 同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承 擔違約責任。我國合同法第 107條之規(guī)定，將該原那么予以確認。 同時， 對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原那么， 如合同法第 189條、第 191條、 第 320 條、第 374 條、第 406 條、第

15、 425 條等，從而形成了嚴格責任 為主導，過錯責任原那么為例外和補充的立法格局。4、賠償范圍不同。違約責任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預見利益的 限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合 同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或 應預見到的因違反合同可能造成的損失。違約責任賠償結(jié)果是使當事 人到達完全履行時的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠嬎惴椒?，?shù)額等，合同締結(jié) 當事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達成合意。而締約過失責任 的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是以現(xiàn)有財產(chǎn) 的毀損滅失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導致的 信賴利益的損失。包括

16、因?qū)Ψ降木喖s過失而導致的直接財產(chǎn)的減少。 如為締結(jié)合同直接支付的締約費用，也包括因信其合同有效成立而喪 失的可預見的締約時機所造成的利益損失。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使 當事人到達締約前未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能 事先達成合意。二締約過失責任與侵權(quán)責任的區(qū)別 侵權(quán)責任是指當事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國 家、集體和他人的合法權(quán)益時應當承當?shù)姆韶熑?。該責任以財產(chǎn)責 任為核心內(nèi)容，一般以金錢為對價做為補償受害方損失的利益。侵權(quán) 責任與締約過失責任存在以下主要區(qū)別： 1、責任產(chǎn)生的條件不同。締約過失責任的產(chǎn)生是以締約雙方當事人通 過接觸，進而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，無信賴利益，那么