建設工程施工合同風險防范與控制

1、建設工程施工合同風險防范與控制主講人：胡燕一、建設工程施工合同風險防范與控制任何一個企業(yè)從設立、存續(xù)、發(fā)展一直到解散，風險無處不在。風險中的法律風 險也是 如此伴隨著企業(yè)存續(xù)的每個階段。然而，我們在向企業(yè)提供訴訟、仲裁法律服務時，深深地感受到絕大多數(shù)企業(yè)很少在防 范法律風險上下功夫，通常將律師、法律顧問當成消防員（代理打官司），要求他們完成“滅 火”工作；而對于企業(yè)設立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解 聘以及商業(yè)秘密保護等重要經營環(huán)節(jié)，不能主動邀請律師提 前介入，結果出現(xiàn)這里剛“滅完 火”，那邊又“著了火”。如此一來，企業(yè)把精力不是放在經營和健康發(fā)展上，而是放在 疲

2、于應對各類訴訟、仲裁案件上。建筑施工企業(yè)的法律風險主要來源于項目經理部，項目經理部是施工企業(yè)最基本 的生產 經營單位；項目經理部的法律風險常常體現(xiàn)在建設工程施工合同，材料、設備采購合同的簽 訂、履行以及勞動用工、勞務分包等各個方面。而貫穿在項目經理部承包經營活動始終的建筑 工程承發(fā)包雙方的權利義務關系，則主要是通過建設工程施工合同來確定的。由于建筑市場實 行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此，盡可 能有效地防范和控制建設工程施工合同的法律風險是每個施工企業(yè)應該十分重視的問題。本部分包括三個問題：（一）建設工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式（二）建設工程合同風

3、險的分析和對策（三）建設工程施工合同風險防范的措施（-）建設工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式建設工程施工合同風險的客觀存在是由合同特殊性、合同履行的不穩(wěn)定性、長期性、多 樣性、復雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的建設工程合同風險分為三類：發(fā)包人（業(yè)主）資信的風險，外界環(huán)境的風險，工程本身涉及工程技術、工程承包 價在履行中是贏利還是虧損、索賠和保險等方面的風險。1 發(fā)包人（業(yè)主）的資信風險：主要是指發(fā)包人能否按照合同約定履行自己的義務，包括發(fā)包人項目手續(xù)的合法性、業(yè)主能否按照合同約定支付工程進度款、工程 結算款， 發(fā)包人是否是項目的真正業(yè)主以及發(fā)包人既往履約情況等等。2 外界環(huán)境的風險： 實際

4、是建設工程合同的客觀風險，包括天災人禍以及市場 波動、國家政策和法律的變化等。如鋼材、商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格 變動；政 府、國家政策和法律發(fā)生變化等影響項目順利實施。這些風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15%勺合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，因此，這類風險可歸類為工程變更風險、市場價格風險、時效風 險等。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復對承包人行使工程款優(yōu)先權 設置了一定限制的條件：（1）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就

5、該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人；（2）建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人 違約所造成的損失；（3）建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者 建設工程合同約定的竣工之日起計算。3工程技術、經濟索賠等方面的風險：主要源于建設工程施工合同履行中有關工程本身而產生的風險，如工程技術變更引發(fā)的工 程量的變化，業(yè)主違約導致的經濟索賠等。上述風險，業(yè)主常常會利用其有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人。主要表現(xiàn)有： 合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和

6、有不完善的轉移風險的擔保、索 賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表 或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。（二）建設工程合同風險的分析和對策從建設施工合同形成、履行過程來分，建設工程合同風險分為三個方面：（1）參與投標取得合同資格；（2）通過合同談判進行正式簽約；（3）合同履行中的風險。作為承 包人，要充分利用有利于自己的因素，請教法律專業(yè)人士，力求使雙方責權利關系平衡，沒有苛 刻的單方面約束性條件。1 參與投標取得合同階段施工企業(yè)在投標前要深入了解發(fā)包人（業(yè)主）的資金信用、經營作風和簽訂合同應當具備 的相應條件。了解的主要內容應包括

7、有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī) 劃、建設許可手續(xù)，應拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主 資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產開發(fā)單位最好應充分了解其以往工程招標 簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標人的招標文件進行深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主 意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量， 分析合同條款，并與項目經理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以 減少合同簽訂后的風險。有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示

8、范文本合同草案，要求施工企業(yè) 無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位、缺乏對業(yè)主的權利限制性 條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方 面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風險。2 合同談判及簽約階段在取得建設工程合同資格后，施工企業(yè)應把主要精力轉入到合同談判簽約階段，其主要工 作是對合同文本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂 有利的工程承包合同。施工合同談判前，承包人應明確專門的合同管理機構如經營處，負責施工合同的審閱，根 據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理

9、、控制。在合同實質性談判階段，談判策 略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經驗的人為主進行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條 件，并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地 位和權力，但在實際 的經濟活動中，絕對的平等是不存在的。權利還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的 擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。 在這個階段可以要求具有建筑專業(yè)知識的律師參與，共同把好簽約關。3 合同履行中的風險防范合同簽訂只是雙方合作的開始，合同屮約定的雙方權利義務以及簽約目

10、的的實現(xiàn)，最終要 通過合同履行來完成。而合同履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過 程屮，常常會出現(xiàn)合同 部分條款的變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業(yè)，如果說在合同簽訂時是被動的，那么在合同簽訂后、進場施工將變成主 動。作為業(yè)主、發(fā)包人總是希望承包人能盡快按質按量完成項目施工。因此，這時的施工企業(yè)要 充分利用自己的優(yōu)勢，對合同履行屮涉及權利義務變化的證據(jù)要積 極搜集，整理和完善索賠、簽 證資料的工作，力求使自己權利最大化。這也是建設行業(yè)的低中標、勤簽證、高索賠通行的做 法。現(xiàn)在已經有許多施工企業(yè)、項目經理部聘請律師作為項目顧問，參與整個施工過 程，在參 與中解決證據(jù)搜集、法律咨詢和非訴

11、訟事務的協(xié)調處理等工作，最終收到了很好的經濟效果。（三）建設工程施工合同風險防范的措施1.采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法，減少合同中的 漏洞。大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防施工企業(yè)在合同履行中的索賠， 特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其屮既隱含許多不利于承 包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應 善于在合同中限制風險和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲 目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方屮合理分配。對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得 具

12、體明確。在合同談判過程中進行有理、有利、有節(jié)的談判顯得尤為重要。施工企業(yè)可以根據(jù)項 目需要可以聘請律 師為項目顧問，參與合同的起草、談判等工作。2加強合同履行時的全過程動態(tài)管理對建設工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態(tài)層面的管理，而建設工程施工合同履行 時間長，產生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經營管理的各個環(huán)節(jié)，這就需 要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工作，都要嚴格管理，妥善 安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。3合理轉移風險對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。由于一些不 可預測的風險總是存在的，在合同履行過程屮，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，關鍵是要學 會科學的索賠方法?？茖W的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策略和方法，嚴格按合同規(guī) 定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為 合理合法的轉移工程風險的主要手段?？傊?，合同一經簽訂，即成為合同雙方的最高準則，合同中的每一條都與雙方利害相關。 所以在合同談判和簽訂