外資并購的反壟斷法規(guī)制(一)

1、外資并購的反壟斷法規(guī)制 一“摘要 隨著中國的入世和國內(nèi)市場的逐步開放， 外資并購國內(nèi)企業(yè)已成 為的一大趨勢。如何在外資并購的浪潮中既合理有效的利用外資又維 護(hù)國內(nèi)企業(yè)以及國家的整體利益，反壟斷法做為市場經(jīng)濟(jì)的根本法， 在外資并購的規(guī)制中有著關(guān)鍵性作用。本文試從外資并購的反壟斷法 規(guī)制的現(xiàn)實(shí)意義、價(jià)值取向、具體的實(shí)體和程序法規(guī)那么以及執(zhí)行等幾 個(gè)方面闡述通過反壟斷法對外資并購加以規(guī)制的必要性和可行性。 “關(guān) 鍵詞反壟斷法、外資并購隨著中國經(jīng)濟(jì)體制改革深入和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整 的推進(jìn)，企業(yè)并購已經(jīng)成為很多企業(yè)實(shí)現(xiàn)總體擴(kuò)張的重要方式。隨著 中國對外開放的廣度和深度的不斷擴(kuò)張，外資大舉進(jìn)入中國，而并購 方式

2、可以繞開東道國對外資的某些限制，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，形成規(guī)模效 益并獲取高額利潤，外商直接投資并購中國企業(yè)已成為外商對華投資 的一種新趨勢。一、反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)意義可以說，外資并購中國 企業(yè)是一把雙刃劍。一方面，它作為利用外資的方式之一，在引進(jìn)外 資以及國外先進(jìn)科技和管理經(jīng)驗(yàn)、整合市場資源、解決國有企業(yè)的現(xiàn) 實(shí)困難等諸多方面具有積極的現(xiàn)實(shí)意義；另一方面，并購的結(jié)果是市 場力量的集中，在到達(dá)一定的市場集中度后，就產(chǎn)生了壟斷的危險(xiǎn)。 與其它國家不同，我國對外商直接投資的投資比例只規(guī)定下限而沒有 規(guī)定上限，這就使得跨國公司很容易通過并購控股，占有較大市場份 額，謀取超額壟斷利潤。從長遠(yuǎn)來看，它有可能沖擊

3、我國的民族工業(yè) 體系，對我國的產(chǎn)業(yè)平安和經(jīng)濟(jì)平安構(gòu)成威脅。外資并購的效應(yīng)分析說明，其最大的負(fù)面效應(yīng)在于它可能導(dǎo)致壟斷，從而壓制東道國的幼 稚工業(yè)，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。如何防止外資通過并購形成壟斷，是各國政府最為重視的問題。隨著中國參加 WTO,中國對外資并購的限制也在不斷放開，中國政府有必要對外資 并購引起的壟斷問題進(jìn)行規(guī)制，既要保護(hù)國內(nèi)市場的競爭，為企業(yè)創(chuàng) 造一個(gè)公平和自由的競爭環(huán)境，也要維護(hù)我國企業(yè)在國際競爭中的正 當(dāng)權(quán)益， 保證國家的經(jīng)濟(jì)平安。 2003年4月 12日開始正式實(shí)施的 ?外 國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定? 以下簡稱?暫行規(guī)定? 無疑是一 個(gè)信號(hào)，這是我

4、國第一部關(guān)于外資并購的綜合性行政法規(guī)，其中第 19 條至 22 條的規(guī)定尤為引人注目， 說明了中國政府對外資并購領(lǐng)域的壟 斷問題已開始重視并著手規(guī)制。但是?反壟斷法?是企業(yè)并購的支柱 性法律，也是市場經(jīng)濟(jì)的根本法，而?暫行規(guī)定?只是暫行規(guī)定，而 且效力層級較低， 還有諸多不盡完善之處， 顯然不能行使 ?反壟斷法? 的重要職能，也不能代替?反壟斷法?的制定和實(shí)施。同時(shí)，完善的 ?反壟斷法?的公布也可以使外國公司在做出并購決策時(shí)有規(guī)可循、 有法可依，減少其在華并購的不確定因素，其結(jié)果無疑也可以增加外 資并購數(shù)量、更多的吸引外資。所以， ?反壟斷法?的出臺(tái)勢在必行。 二、反壟斷法規(guī)制的價(jià)值取向如前所

5、述，外資并購利弊兼?zhèn)洹７磯艛?法是一個(gè)由自由、公平和社會(huì)整體效益等多種價(jià)值構(gòu)成的法律價(jià)值體 系。對于外資并購，競爭公平和社會(huì)利益此處即指國家利益間 究竟該如何取舍和平衡？這是反壟斷法所要解決的難題之一。應(yīng)該說這兩者絕不是決然對立而應(yīng)該是相輔相成的關(guān)系。誠然，短期看來， 維護(hù)公平自由的競爭秩序和保護(hù)我國企業(yè)和社會(huì)整體利益之間確實(shí)存 在沖突，在反壟斷問題上如果完全貫徹自由、效率、公平的競爭理念 會(huì)影響到我國企業(yè)的當(dāng)前利益。但是這主要是因?yàn)橹袊€是一個(gè)開展 中國家，一些民族工業(yè)根底還比擬薄弱，企業(yè)改革有待突破，現(xiàn)代企 業(yè)制度沒有完全建立，中國企業(yè)在國際競爭中的優(yōu)勢很不明顯。正如 有的學(xué)者所指出的那樣

6、： 任何一個(gè)國家的反壟斷法，目的都不僅僅為 了遏制外國的壟斷勢力，而是要運(yùn)用競爭優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，淘汰低效 率的企業(yè)，剔除不合理的生產(chǎn)程序和劣質(zhì)產(chǎn)品，促進(jìn)社會(huì)資源的合理 分配；特別是要運(yùn)用競爭的鼓勵(lì)機(jī)制推動(dòng)企業(yè)的技術(shù)革新，改善經(jīng)營 管理，降低生產(chǎn)本錢和價(jià)格，以最少的投入實(shí)現(xiàn)最大的產(chǎn)出。因此， 參與市場競爭的每個(gè)企業(yè)都必須遵守統(tǒng)一的競爭規(guī)那么。在促進(jìn)有效競爭中，政府應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)資源的合理配置和有效利用，從而提高和加 強(qiáng)本國企業(yè)在國際市場上的競爭力。如果對國內(nèi)企業(yè)過度保護(hù)，其直 接后果是競爭缺乏，而競爭缺乏又會(huì)使過剩的資源滯留在衰退產(chǎn)業(yè)內(nèi)， 從而削弱整體國家的競爭力。相反，在我國企業(yè)缺乏競爭的現(xiàn)狀下，

7、如果對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)缺乏適度的保護(hù)，又會(huì)引發(fā)過度競爭，而過度競 爭那么會(huì)造成資源轉(zhuǎn)移的無序狀態(tài)。新以從長遠(yuǎn)來看，維護(hù)公平自 由的競爭秩序完全符合我國的整體社會(huì)利益。有人提出外資并購過程 中國有資產(chǎn)流失問題，以此作為并購?fù){國家經(jīng)濟(jì)平安的例證之一， 對此我認(rèn)為不盡然。首先，國有資產(chǎn)流失有兩種可能：一種是國有資 產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易過程中，資產(chǎn)評估不標(biāo)準(zhǔn)、不準(zhǔn)確，低估、漏估國有資產(chǎn) 導(dǎo)致對國有資產(chǎn)的壓價(jià)并購，造成國有資產(chǎn)流失；還有一種可能是由 于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)瀆職、內(nèi)部人控制和惡意經(jīng)營等行為，使國有資產(chǎn)未能獲 得正常收益。事實(shí)上，我國目前國有資產(chǎn)流失狀況后者比前者更為 嚴(yán)重。外資并購國有企業(yè)中，前者可能發(fā)生，后者卻

8、不會(huì)加劇，而并 購帶來的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化很大程度上會(huì)減少國有資產(chǎn)的后一種流失。其 次，外資并購國有企業(yè)的反壟斷問題如此突出，不是因?yàn)閲衅髽I(yè)的 資產(chǎn)性質(zhì)：即最大的問題不在于資產(chǎn)流失，而在于外資并購國有企業(yè) 的特征逐漸表現(xiàn)為著名跨國公司或者大財(cái)團(tuán)以謀求絕對控股為目的， 對國有企業(yè)中經(jīng)濟(jì)效益和開展前景好的大中型生產(chǎn)型企業(yè)實(shí)施地區(qū)性 行業(yè)性集團(tuán)性收購。而此類企業(yè)在市場上往往有著舉足輕重的地位， 外資的介入和控股會(huì)直接導(dǎo)致外資壟斷；或者即使在并購當(dāng)時(shí)不是絕 對控股，也會(huì)在今后的經(jīng)營過程中通過增資擴(kuò)股等方式最終到達(dá)絕對 控股。所以在外資并購國有企業(yè)的問題上還需要觀念的轉(zhuǎn)變，在反壟 斷法的價(jià)值取向上也同樣需要

9、著眼于長遠(yuǎn)的國家利益和國際環(huán)境。反 壟斷法的價(jià)值取向直接影響其對待外資并購的立法模式以及具體的規(guī) 制方法等問題，即是否采用統(tǒng)一適用于內(nèi)外資的反壟斷法，對內(nèi)外資 是否采用相同的壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、是否由相同的執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管、是 否適用相同的程序等等?？v觀興旺國家，大抵對內(nèi)外資適用統(tǒng)一的反 壟斷法制度。我國在反壟斷立法中，應(yīng)該引入有效競爭概念，將反壟 斷法定位于維護(hù)有效競爭、實(shí)現(xiàn)資源有效利用以及推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技 術(shù)整體進(jìn)步。在近期可以基于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)平安的需要，通過適當(dāng)?shù)?差異待遇對國內(nèi)企業(yè)給予一定扶持，培養(yǎng)國際競爭力；而從長遠(yuǎn)來看, 那么應(yīng)該以國民待遇為立足點(diǎn)，以建立自由公平的競爭秩序和維護(hù)社會(huì) 整體經(jīng)濟(jì)效益為目標(biāo)。三、反壟斷法規(guī)制的實(shí)體及程序規(guī)那么一實(shí) 體規(guī)那么實(shí)體規(guī)那么方面應(yīng)該包括壟斷的認(rèn)定、禁止外資壟斷性并購的實(shí) 質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)以