不動產(chǎn)預告登記制度之研究VIP

1、不動產(chǎn)預告登記制度之研究摘要： 在不動產(chǎn)交易中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。在此期間發(fā)生的諸如一物二賣、一物設兩權(quán)等侵害債權(quán)人利益的情形，現(xiàn)行法除了違約救濟，對于保護債權(quán)人實現(xiàn)所期待的權(quán)利是無能為力，債權(quán)人無法獲得債務人的實際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎上，設立不動產(chǎn)預告登記制度，對債權(quán)人以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標的之債權(quán)請求權(quán)予以保全，以防范交易目的的落空。本文運用比較分析的方法，對不動產(chǎn)預告登記登記制度加以研究，以期未來法律的完善。一、預告登記的概念和制度起源(一) 預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不

2、動產(chǎn)登記。它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實物權(quán)的登記，實質(zhì)是終局登記，當事人所期待的物權(quán)變動效果得以實現(xiàn)。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進行而就與此相關的請求權(quán)進行的登記。(二) 預告登記的制度起源預告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權(quán)取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權(quán)法和物權(quán)法的基礎上，規(guī)定了兩種類型的預告

3、登記。第一種是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內(nèi)容與真實權(quán)利不符時，對于真實權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權(quán)因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。德國民

4、法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權(quán)的預告登記制度，同時承認了保全債權(quán)請求權(quán)的預告登記制度。本文所論述的即保全債權(quán)請求權(quán)的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權(quán)請求權(quán)的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。二、預告登記的制度價值和性質(zhì)(一) 預告登記的制度價值在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如

5、出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟。雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務，但債權(quán)具有平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請求權(quán)也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請求權(quán)人可以追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責任，對其債權(quán)予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認和尊重競爭;市民

6、尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權(quán)法只保護現(xiàn)實的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟對于要取得交易的實物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢?特別是對于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權(quán)人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的登記， 依物權(quán)的公示公信準則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動，而使該請

7、求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序;同時平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益。(二) 預告登記的性質(zhì)預告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的請求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼有二者的性質(zhì)。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)的目的而設，具有若干物權(quán)效力的制度。預告登記盡管已經(jīng)表現(xiàn)出個別物權(quán)效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權(quán)之一，主要是將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔保手段更合法理。三、預告登記法例之比較分析在目前我國民事立法中，不動

8、產(chǎn)預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權(quán)法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。(一) 預告登記的發(fā)生臺灣地區(qū)與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預告登記的發(fā)生有以下三個前提：第一、存在可擔保的請求權(quán) 臺灣“土地法”第79條之第1項予以規(guī)定;德國民法典第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。1、賦予一項土地權(quán)利的請求權(quán)，無論基于合同產(chǎn)生的還是法定的請求權(quán)都可以擔保。

9、對于將來的請求權(quán)或者附條件的請求權(quán)也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)為預告登記。2、取消一項土地權(quán)利或者土地上的負擔權(quán)利的請求權(quán)。3、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán)或變更土地權(quán)利順位的請求權(quán)，如地上權(quán)存續(xù)期間的變動、抵押權(quán)次序的變動。第二、登記名義人的同意 臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權(quán)人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權(quán)申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質(zhì)，須為登記名義人始得為之。德國土地登記簿法第29條規(guī)定形式的單方許

10、可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權(quán)利人類推適用德國民法典第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。與臺灣法不同之處在于，在權(quán)利人的許可非出于自愿的情形，為擔保請求權(quán)，債權(quán)人可以以權(quán)利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據(jù)民事訴訟法第938條的規(guī)定進行預告登記，或者權(quán)利人被判令進行一項權(quán)利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)民事訴訟法第895條進行保全。第三、 辦理登記 預告登記是限制登記名義人處分其土地權(quán)利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關于登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。德國民法典第883條、第885條

11、規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預告登記之效力。日本法的預告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。預告登記以涂銷既存登記或回復原來的登記為目的;其保全的乃物權(quán)請求權(quán)。該預告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預告登記。日本不動產(chǎn)登記法的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權(quán)變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權(quán)變動上采意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權(quán)有

12、對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權(quán)發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權(quán)發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)，使其得以順利實現(xiàn)，得為假登記。第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權(quán)利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權(quán)利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記;第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權(quán)利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院發(fā)布假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質(zhì)，不適用不

13、得準用或依據(jù)民事訴訟法上關于假處分的規(guī)定。為保全請求權(quán)申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權(quán)即已足，無須說明請求權(quán)的行使有侵害之虞。(民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。)德國民法也有此規(guī)定。(二) 預告登記的效力預告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。第一 、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則： 只要債權(quán)存在，預告登記從登記之時開始產(chǎn)生效力

14、。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權(quán)的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預告登記權(quán)利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產(chǎn)再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權(quán)并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權(quán)契約無效或債權(quán)人的請求權(quán)因契約解除或受保護的預告登記權(quán)利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產(chǎn)生絕對效力而不生妨礙債權(quán)人請求權(quán)的問題。也就是說這種處分只在請求權(quán)擔保的范圍之內(nèi)無效。只要處分不妨害請求權(quán)的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。

15、日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的作成。“既如此，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人并不失去處分不動產(chǎn)的權(quán)利”?！敖?jīng)由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內(nèi)即成為無效?！敝档醚芯康氖牵A告登記對因公權(quán)力的行使而生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產(chǎn)管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權(quán)時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預告登記和本登記之間，為強制執(zhí)行的行為，妨礙預告登記請求權(quán)的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預告登記因征收、法

16、院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究余地?！币烂穹ㄖ綑?quán)神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。第二、 順位和完善效力1、順位效力 依德國法之規(guī)定，預告登記的效力不僅在于其能保全債權(quán)請求權(quán)這種實體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權(quán)的順位，即因預告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的效力。經(jīng)由預告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人 ，而被第三人搶先登記，使自己的請求權(quán)無法實現(xiàn)，于是作成預告登記。

17、待日后所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)得以順利的實現(xiàn)。臺灣地區(qū)雖無明文規(guī)定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權(quán)保全的假登記與請求權(quán)保全的假登記分別考察。基于二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準，本登記的效力即物權(quán)變動的對抗力溯及于假登記發(fā)生時。而后者，經(jīng)本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務履行期。2因此在義

18、務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發(fā)生效力。2 、完善效力 預告登記已經(jīng)表現(xiàn)出將來權(quán)利的效力，比如在破產(chǎn)或強制拍賣中預告登記已經(jīng)被當成將來完整的權(quán)利看待。3具有破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷入破產(chǎn)時且請求權(quán)的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。(三) 本登記的推進預告登記義務人于預告登記后，預告登記權(quán)利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：第一、 預告登記而受保全的請求權(quán)，如沒有義務人的中間處分，預告登記權(quán)利人如需為本登記時，預告登記權(quán)利人許經(jīng)義務人的協(xié)

19、助完成。如義務人不肯協(xié)助，預告登記權(quán)利人得經(jīng)有訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。德國、臺灣的規(guī)定是相同的。第二、 在有義務人中間處分的場合，該處分于侵害預告登記權(quán)利人之請求權(quán)的范圍內(nèi)，對于預告登記權(quán)利人之關系，成為無效。然而預告登記權(quán)利人應如何主張該處分無效，而求得請求權(quán)的實現(xiàn)呢?在德國法中，在登記手續(xù)上，第三人名義下的所有權(quán)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人，須經(jīng)第三人的同意，且第三人對預告登記權(quán)利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權(quán)利人得通過訴訟請求第三人同意，將權(quán)利登記為所有人。此所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區(qū)法律中無明文規(guī)定，自不得為同樣解釋。原則上，權(quán)利人應先辦理

20、本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應解為得統(tǒng)一訴訟合并請求。德國、臺灣地區(qū)都規(guī)定了預告登記并不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的限制和效力，預告登記原則上與該請求權(quán)同其命運。假使請求權(quán)附有抗辯權(quán)，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。日本不動產(chǎn)登記法規(guī)定了兩種手段，即假登記權(quán)利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現(xiàn)在的所有權(quán)人協(xié)助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權(quán)利人首先以登記義務人為本登記，或?qū)Φ谌藶楸镜怯浀耐夸N請求，二者擇其一，或同時進行。這比臺灣的

21、規(guī)定多了一種選擇。這種見解承認假登記權(quán)利人的選擇請求權(quán)，雖有利于權(quán)利人，亦存在著弊端。如，假登記權(quán)利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權(quán)利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。(四)預告登記的轉(zhuǎn)讓預告登記在于保全不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)，根據(jù)其擔保債權(quán)的目的和對債權(quán)存在和行使的依賴性，預告登記相當于一項從屬性的權(quán)利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權(quán)請求權(quán)同其命運。依債權(quán)讓與的規(guī)則，債權(quán)讓與時，該債權(quán)的擔保及其他從屬之權(quán)利，隨同移轉(zhuǎn)于受讓人。預告登記不能獨立轉(zhuǎn)讓，其與債權(quán)既具有從屬性，應隨同債權(quán)讓與而為移轉(zhuǎn)。德國、臺灣法在這一問題上的規(guī)定所體現(xiàn)的法理是一致的。(五)預告登記的消滅預

22、告登記發(fā)生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權(quán)人采取消極態(tài)度，屆時不積極行使自己的請求權(quán)的情形，對于請求權(quán)人可能無害但預告登記義務人卻處于不利境地。請求權(quán)人怠于行使權(quán)利時義務人因預告登記也無法與第三人發(fā)生物權(quán)關系，這樣將造成義務人財產(chǎn)上的損失?；诿穹ü皆瓌t，應當賦予義務人及其利害關系人涂銷預告登記的權(quán)利。依臺灣土地登記規(guī)則，保全的債權(quán)請求權(quán)，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之涂銷，但須經(jīng)原申請人之同意，始得為之。此外，債權(quán)人亦得拋棄預告登記，而申請涂銷之。德國民法還規(guī)定了預告登記債權(quán)人的公示催告制度。其民法典第88

23、7條規(guī)定：“請求權(quán)被預告登記保全的權(quán)利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權(quán)所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權(quán)利人的權(quán)利。預告登記，自除權(quán)判決宣告時失效。”四 預告登記制度與我國物權(quán)立法之借鑒(一) 我國建立不動產(chǎn)預告登記的必要性我國有商品房預售合同備案制度，例如城市房地產(chǎn)管理法和城市商品房預售管理辦法都規(guī)定了該制度。在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，只是在行政手續(xù)上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的發(fā)展，不動產(chǎn)交易糾紛也隨之增多。由于相關的法律法規(guī)不健全，在實際生

24、活中，由于違約而不能達到合同目的的種種情況會發(fā)生。為保障不動產(chǎn)物權(quán)交易的迅捷和安全，預告登記制度創(chuàng)設符合客觀需要。預告登記制度的創(chuàng)設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產(chǎn)物權(quán)變動需經(jīng)登記才能取得所有權(quán)。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現(xiàn)有法律存有漏洞。權(quán)衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創(chuàng)設，它是完備我國民事立法的重要一環(huán)。(二) 預告登記在我國的設立-對我國物權(quán)法草案中的預告登記制度的建議比較德國、臺灣地區(qū)和日本的制度，前二者的規(guī)定基本相同?；谖覈磥砻袷铝⒎ň突?/p>