第五章 工程施工合同 64

1、第第5章章 工程施工合同工程施工合同本本 章章 內(nèi)內(nèi) 容容5.1 施工合同的構(gòu)成施工合同的構(gòu)成5.2 施工合同的內(nèi)容施工合同的內(nèi)容5.3 施施工合同管理的內(nèi)容工合同管理的內(nèi)容5.1 施工合同概述施工合同概述合同又稱契約，合同的概念有廣義和狹義之分。廣義的合同泛指發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；狹義的合同專指雙方或多方當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。 回憶：合同的概念回憶：合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同的法律關(guān)系由三部分組成，即主體、客體

2、和內(nèi)容。主體是指簽訂及履行合同的雙方或多方當(dāng)事人，又稱民事權(quán)利義務(wù)主體；客體是指主體享有的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的對(duì)象，包括物、行為和智力成果；內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，是合同的具體要求。 建設(shè)工程合同是指在工程建設(shè)過程中發(fā)包人與承包人依法訂立的、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 在建設(shè)工程合同中：承包人的主要義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)，權(quán)利是得到工程價(jià)款；發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程價(jià)款，權(quán)利是得到完整、符合約定的建筑產(chǎn)品。 在建設(shè)工程中，主要的建設(shè)合同關(guān)系如圖5.1所示。建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同的概念圖5.1 建設(shè)工程合同關(guān)系 建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工合同。（1

3、）勘察合同 指發(fā)包方與勘察方就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作達(dá)成的協(xié)議。（3）施工合同 指承包方完成工程的建筑安裝工作，發(fā)包方驗(yàn)收后接受該工程并支付價(jià)款的合同。（2）設(shè)計(jì)合同 包括初步設(shè)計(jì)合同和施工設(shè)計(jì)合同。 初步設(shè)計(jì)合同即建設(shè)工程立項(xiàng)階段承包方為項(xiàng)目決策提供可行性資料的設(shè)計(jì)而與發(fā)包方達(dá)成的協(xié)議。 施工設(shè)計(jì)合同指承包方與發(fā)包方就具體施工設(shè)計(jì)達(dá)成的協(xié)議。 5.1 施工合同概述施工合同概述 建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項(xiàng)目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。（雙務(wù)有償合同）5.1.1 施工合同的概念和特點(diǎn)施工合同的概念和特點(diǎn)P1

4、28 施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。中華人民共和國(guó)合同法、中華人民共和國(guó)建筑法等法律、法規(guī)、部門規(guī)章是我國(guó)建設(shè)工程施工合同管理的主要依據(jù)。 （1）合同標(biāo)的的特殊性 （2）合同履行期限的長(zhǎng)期性 （3）合同內(nèi)容的復(fù)雜性與多樣性 （4）合同管理的嚴(yán)格性5.1.1 施工合同的特點(diǎn)施工合同的特點(diǎn)（1）訂立施工合同必須具備的條件 初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)； 有能滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料； 建設(shè)資金和建筑材料、設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)； 中標(biāo)通知書已經(jīng)下達(dá)； 國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目必須有國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃可行性研究報(bào)告等文件； 合同當(dāng)事人雙方必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和

5、履行施工合同的能力，即合同主體必須是法人。 5.1.2 施工合同的訂立施工合同的訂立（2）訂立施工合同應(yīng)遵守的原則 平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 遵守法律、法規(guī)和國(guó)家計(jì)劃的原則。（3）施工合同的訂立程序P20 施工合同的訂立要經(jīng)過要約和承諾階段。要約、承諾是合同成立的基本條件，也是訂立合同必須經(jīng)過的兩個(gè)階段。如果沒有特殊情況，建設(shè)工程的施工都應(yīng)通過招標(biāo)投標(biāo)確定施工企業(yè)。 依照工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法的規(guī)定，在中標(biāo)通知書發(fā)出的30天內(nèi)，中標(biāo)單位應(yīng)與項(xiàng)目法人依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)書及定標(biāo)前雙方達(dá)成的協(xié)議等簽訂施工合同。 （1）按施工的種類進(jìn)行分類 根據(jù)建筑工程種類不同，施工合同一般可以分為建

6、筑施工合同、設(shè)備安裝施工合同、裝飾裝修及房屋修繕施工合同等。5.1.3 施工合同的類型施工合同的類型（2）按承包單位的數(shù)量不同進(jìn)行分類 根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可以將施工合同分為總承包施工合同、分別承包施工合同和分包施工合同?？偝邪┕ず贤?發(fā)包方將全部建筑安裝工程委托給一個(gè)承包單位承包。 分別承包施工合同 發(fā)包方將全部建筑安裝工程分別委托給幾個(gè)承包單位分別承包。分包施工合同 承包單位可將承包工程的一部分分包給其他分包單位，簽訂分包施工合同。 5.1.3 施工合同的類型施工合同的類型（3）按合同價(jià)的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行分類P130總價(jià)合同 指支付給承包方的款項(xiàng)在合同中是一個(gè)“規(guī)定的總額”，即總價(jià)。它是

7、以圖紙和工程說明書為依據(jù)，由承包方與發(fā)包方經(jīng)過商定做出的。 其主要特點(diǎn)：一是價(jià)格應(yīng)根據(jù)事先確定的由承包方實(shí)施的全部任務(wù)，按投標(biāo)報(bào)價(jià)中提出的總價(jià)確定；二是待實(shí)施的工程性質(zhì)和工程量應(yīng)該事先商定。 總價(jià)合同的優(yōu)點(diǎn)是在實(shí)際工程量變動(dòng)不大的情況下較易管理。缺點(diǎn)是由于計(jì)算分部分項(xiàng)工程量將會(huì)占用很多時(shí)間，從而延長(zhǎng)了設(shè)計(jì)周期，拖長(zhǎng)招標(biāo)的準(zhǔn)備時(shí)間。 總價(jià)合同按其是否可以調(diào)值又可分為不可調(diào)值總價(jià)合同和可調(diào)值總價(jià)合同兩種。 不可調(diào)值總價(jià)合同的價(jià)格計(jì)價(jià)是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，承、發(fā)包雙方就承包項(xiàng)目協(xié)商一個(gè)固定的總價(jià)，由承包方一筆包死不能變。這種合同適用于工期較短（一般不超過一年），對(duì)最終產(chǎn)品的要求非常明確的工程項(xiàng)

8、目。 可調(diào)值總價(jià)合同，一般也是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為計(jì)算基礎(chǔ)，但它是按“時(shí)價(jià)”進(jìn)行計(jì)算的，這是一種相對(duì)固定的價(jià)格。由于通貨膨脹而使所用的工料成本增加，因而對(duì)合同總價(jià)進(jìn)行相對(duì)的調(diào)值，但是合同總價(jià)的性質(zhì)依然不變，只是增加調(diào)整價(jià)款。 可調(diào)值總價(jià)合同適用于工程內(nèi)容和技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)規(guī)定很明確的項(xiàng)目。 5.1.3 施工合同的類型施工合同的類型 可調(diào)值總價(jià)合同與不可調(diào)值總價(jià)合同的不同之處在于，它對(duì)合同實(shí)施中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)作了分解，發(fā)包方承擔(dān)了通貨膨脹這一不可預(yù)測(cè)因素的風(fēng)險(xiǎn)，而承包方只承擔(dān)了實(shí)施中實(shí)物工程量、成本和工期等因素變化的風(fēng)險(xiǎn)。（3）按合同價(jià)的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行分類P130單價(jià)合同 單價(jià)合同是指整個(gè)合同期內(nèi)執(zhí)行同一

9、個(gè)單價(jià)，而工程量則按實(shí)際完成的數(shù)量進(jìn)行計(jì)算。 單價(jià)合同適用于施工圖不完整，或準(zhǔn)備發(fā)包的工程項(xiàng)目的內(nèi)容、技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)一時(shí)尚不明確，或未具體地予以規(guī)定的情況。在不能比較精確地計(jì)算工程量的情況下，可以避免憑運(yùn)氣而使發(fā)包方或承包方承擔(dān)過大的風(fēng)險(xiǎn)。 通常又可細(xì)分為： a計(jì)量估價(jià)合同，即以工程量表和工程量單價(jià)為基礎(chǔ)和依據(jù)來計(jì)算合同價(jià)格； b純單價(jià)合同，即發(fā)包方只向承包方給出發(fā)包工程有關(guān)分部分項(xiàng)工程以及工程范圍，不需對(duì)工程量做出任何規(guī)定，承包方在投標(biāo)時(shí)只需要對(duì)這種給定范圍的分部分項(xiàng)工程做出報(bào)價(jià)即可。（3）按合同價(jià)的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行分類P131成本加酬金合同 指發(fā)包方向承包方支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按事先約定的

10、某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，發(fā)包方需要承擔(dān)工程建設(shè)實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，因此也就承擔(dān)了項(xiàng)目的全部風(fēng)險(xiǎn)。 這種合同有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是發(fā)包方對(duì)工程總價(jià)不能實(shí)施實(shí)際的控制；二是承包方對(duì)降低成本不關(guān)心。 常見的形式通常有成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金額酬金合同、成本加獎(jiǎng)罰合同、最高限額成本加固定最大酬金合同等。 成本加酬金合同適用于工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)尚未全面確定，在投標(biāo)報(bào)價(jià)的依據(jù)尚不充分的情況下，發(fā)包方因工期要求緊迫而必須發(fā)包的工程，或者發(fā)包方與承包方之間具有高度的信任，承包方在某些方面具有獨(dú)特的技術(shù)、特長(zhǎng)和經(jīng)驗(yàn)的工程項(xiàng)目。 小結(jié)：施工合同的類型及選擇1、類型、適用總價(jià)

11、合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同2、選擇時(shí)考慮的因素規(guī)模、工期；競(jìng)爭(zhēng)；復(fù)雜程度；單項(xiàng)工程明確程度；準(zhǔn)備時(shí)間長(zhǎng)短；外部環(huán)境因素 施工合同類型案例分析施工合同類型案例分析1 1【背景】某港口的碼頭工程，在施工設(shè)計(jì)圖紙沒【背景】某港口的碼頭工程，在施工設(shè)計(jì)圖紙沒有完成前，發(fā)包人通過招標(biāo)選擇了一家總承包單有完成前，發(fā)包人通過招標(biāo)選擇了一家總承包單位承包該工程的施工任務(wù)位承包該工程的施工任務(wù). .由于設(shè)計(jì)尚未完成由于設(shè)計(jì)尚未完成, ,承承包范圍內(nèi)待實(shí)施的工程雖性質(zhì)明確包范圍內(nèi)待實(shí)施的工程雖性質(zhì)明確, ,但工程量還難但工程量還難以確定，雙方協(xié)商擬采用總價(jià)合同形式簽訂施工以確定，雙方協(xié)商擬采用總價(jià)合同形式簽訂

12、施工合同，以減少雙方的風(fēng)險(xiǎn)。合同，以減少雙方的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)包人與施工單位選擇總價(jià)合同形式是否妥當(dāng)發(fā)包人與施工單位選擇總價(jià)合同形式是否妥當(dāng)? ?A A單項(xiàng)工程采用總價(jià)合同形式不恰當(dāng)，因?yàn)轫?xiàng)目工單項(xiàng)工程采用總價(jià)合同形式不恰當(dāng)，因?yàn)轫?xiàng)目工程量難以確定，雙方風(fēng)險(xiǎn)較大。程量難以確定，雙方風(fēng)險(xiǎn)較大。 施工合同類型案例分析施工合同類型案例分析2 2【背景】【背景】某房地產(chǎn)開發(fā)公司在北京開發(fā)建設(shè)一住宅項(xiàng)目，經(jīng)過某房地產(chǎn)開發(fā)公司在北京開發(fā)建設(shè)一住宅項(xiàng)目，經(jīng)過多次和設(shè)計(jì)單位溝通，在進(jìn)行該工程招標(biāo)前得到了詳細(xì)的施工多次和設(shè)計(jì)單位溝通，在進(jìn)行該工程招標(biāo)前得到了詳細(xì)的施工圖紙；開發(fā)商在編制的招標(biāo)文件中規(guī)定：各工程承包商在報(bào)

13、價(jià)圖紙；開發(fā)商在編制的招標(biāo)文件中規(guī)定：各工程承包商在報(bào)價(jià)時(shí)要按照當(dāng)期市場(chǎng)材料價(jià)格報(bào)價(jià)，對(duì)于工程施工需要的各種措時(shí)要按照當(dāng)期市場(chǎng)材料價(jià)格報(bào)價(jià)，對(duì)于工程施工需要的各種措施費(fèi)用要考慮齊全，同時(shí)要考慮各種材料漲價(jià)等不利因素；開施費(fèi)用要考慮齊全，同時(shí)要考慮各種材料漲價(jià)等不利因素；開發(fā)商在招標(biāo)文件中還明確本工程將采用圖紙內(nèi)容發(fā)商在招標(biāo)文件中還明確本工程將采用圖紙內(nèi)容一次性包干的一次性包干的固定價(jià)格合同固定價(jià)格合同，圖紙內(nèi)所有的項(xiàng)目將不再考慮變更的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用。，圖紙內(nèi)所有的項(xiàng)目將不再考慮變更的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用。問題：?jiǎn)栴}：（1 1）該工程采用固定價(jià)格合同是否合適？）該工程采用固定價(jià)格合同是否合適？（2 2）如果在施工

14、中鋼筋價(jià)格由報(bào)價(jià)時(shí)的價(jià)格）如果在施工中鋼筋價(jià)格由報(bào)價(jià)時(shí)的價(jià)格26002600元元/t/t上漲上漲到到36003600元元/t/t，承包商是否可以向開發(fā)商進(jìn)行索賠？，承包商是否可以向開發(fā)商進(jìn)行索賠？【參考答案】（1）因?yàn)楣潭▋r(jià)格合同適用于工程量能夠較準(zhǔn)確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜的項(xiàng)目。該工程基本符合這些條件，而且在報(bào)價(jià)中已經(jīng)考慮了各種風(fēng)險(xiǎn)因素的費(fèi)用，故采用固定價(jià)格合同是合適的。（2）不可以。因?yàn)楸竟こ滩捎玫氖枪潭▋r(jià)格合同，材料漲價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由承包商承擔(dān)。 施工合同類型案例分析施工合同類型案例分析3 3【背景】【背景】某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某20002000平米兩層廠房工程項(xiàng)

15、目平米兩層廠房工程項(xiàng)目招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報(bào)價(jià)策略編制投標(biāo)文件，并招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報(bào)價(jià)策略編制投標(biāo)文件，并獲得中標(biāo)。該施工單位（乙方）于某年某月某日與建設(shè)單位獲得中標(biāo)。該施工單位（乙方）于某年某月某日與建設(shè)單位（甲方）簽訂了該工程項(xiàng)目的（甲方）簽訂了該工程項(xiàng)目的固定總價(jià)合同固定總價(jià)合同。合同工期為。合同工期為8 8個(gè)月。個(gè)月。 甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，因資金緊缺，無法如期支付甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，工程款，口頭要求口頭要求乙方乙方暫停施工一個(gè)月暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。乙方亦口頭答應(yīng)。 工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量

16、有問題，工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個(gè)月后，返工完畢。結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交要求返工。兩個(gè)月后，返工完畢。結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是甲方要求的。乙方為搶工期，甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此因此遲延交付的責(zé)任遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和不順延不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和不順延工期是當(dāng)時(shí)乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。工期是當(dāng)時(shí)乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。問題

17、：?jiǎn)栴}：1.1.該工程采用固定價(jià)格合同是否合適？該工程采用固定價(jià)格合同是否合適？2.2.該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)？此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)？此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理？規(guī)范應(yīng)如何處理？ 1.答：因?yàn)楣潭▋r(jià)格合同適用于工程量不大且能夠較準(zhǔn)確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價(jià)格合同是合適的。2.答：根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法和建設(shè)工程施工合同（示范文本）的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認(rèn)。否則，在合同雙方對(duì)合同變更內(nèi)容有爭(zhēng)

18、議時(shí)，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時(shí)雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，對(duì)此只能以書面合同規(guī)定為準(zhǔn)。 在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)民法通則之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期內(nèi)，仍享有通過訴訟要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對(duì)停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個(gè)月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支

19、付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。 施工合同文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個(gè)附件。（1）協(xié)議書 協(xié)議書是施工合同文本中總綱性的文件，是發(fā)包人與承包人依照中華人民共和國(guó)合同法、中華人民共和國(guó)建筑法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，就建設(shè)工程施工中最重要的事項(xiàng)協(xié)商一致訂立的協(xié)議。 5.1.4 建設(shè)工程施工合同示范文本建設(shè)工程施工合同示范文本的組成的組成 P128 協(xié)議書主要包括以下十個(gè)方面的內(nèi)容： 工程概況。主要包括工程名稱、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容、工程立項(xiàng)批準(zhǔn)文號(hào)、資金來源等。 工程承包范圍。 合同工期。包括開工日期、竣

20、工日期、合同工期總?cè)諝v天數(shù)。 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。 價(jià)款（分別用大、小寫表示）。 組成合同的文件。 本協(xié)議書中有關(guān)詞語含義與合同示范文本“通用條款”中分別賦予它們的定義相同。 承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進(jìn)行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任。 發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的方式支付合同價(jià)款及其他款項(xiàng)。 合同生效。包括合同訂立時(shí)間（年、月、日）、合同訂立地點(diǎn)、本合同雙方約定的生效時(shí)間。 施工合同文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個(gè)附件。（2）通用條款 通用條款是根據(jù)合同法、建筑法、建設(shè)工程施工合同管理辦法等法律、法規(guī)，對(duì)承、發(fā)包雙方的權(quán)利和義務(wù)作出的規(guī)定，除雙方協(xié)商一致

21、對(duì)其中的某些條款作出修改、補(bǔ)充或取消外，其余條款雙方都必須履行。 通用條款具有很強(qiáng)的通用性，適用于各類建設(shè)工程。通用條款由11部分47條組成。主要包括： 詞語定義及合同文件； 雙方一般的義務(wù)； 施工組織設(shè)計(jì)和工期； 質(zhì)量與檢驗(yàn)； 安全施工； 合同價(jià)款與支付；材料設(shè)備供應(yīng)； 工程變更； 竣工驗(yàn)收與結(jié)算； 違約、索賠和爭(zhēng)議； (11)其他。 施工合同文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個(gè)附件。（3）專用條款 考慮到建設(shè)工程的內(nèi)容各不相同，工期、造價(jià)也隨之變動(dòng)，承包人、發(fā)包人各自的能力、施工現(xiàn)場(chǎng)的環(huán)境也不相同，通用條款不能完全適用于各個(gè)具體工程，因此配之以專用條款對(duì)其作必要的修改和補(bǔ)

22、充，使通用條款和專用條款共同成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)。專用條款的條款號(hào)與通用條款相一致，但主要是空格，由當(dāng)事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對(duì)通用條款進(jìn)行修改。 施工合同文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個(gè)附件。（4）附件 施工合同文本的附件則是對(duì)施工合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)的進(jìn)一步明確，使施工合同當(dāng)事人的有關(guān)工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。 施工合同的構(gòu)成文件及解釋的優(yōu)先次序如下：施工合同的構(gòu)成文件及解釋的優(yōu)先次序如下：1 1 、雙方簽署的合同協(xié)議書。合同文本中已經(jīng)給出標(biāo)、雙方簽署的合同協(xié)議書。合同文本中已經(jīng)給出標(biāo)準(zhǔn)的合同協(xié)議書文本。準(zhǔn)的合同協(xié)議書文本。2 2 、中標(biāo)通知書。、中

23、標(biāo)通知書。3 3 、投標(biāo)書及其附件。、投標(biāo)書及其附件。4 4 、本合同專用條款。（專用條款是結(jié)合具體工程實(shí)、本合同專用條款。（專用條款是結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致的條款。是對(duì)通用條款際，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致的條款。是對(duì)通用條款相關(guān)內(nèi)容的具體化、補(bǔ)充或修改。）相關(guān)內(nèi)容的具體化、補(bǔ)充或修改。）5 5 、本合同通用條款。（通用條款是根據(jù)法律、法規(guī)、本合同通用條款。（通用條款是根據(jù)法律、法規(guī)和的規(guī)定及建筑工程施工的需要制訂，通用于建和的規(guī)定及建筑工程施工的需要制訂，通用于建設(shè)工程施工的條款。它代表我國(guó)的工程施工慣設(shè)工程施工的條款。它代表我國(guó)的工程施工慣例。）例。）6 6 、本工程所適用的標(biāo)準(zhǔn)、

24、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件。在專用條款、本工程所適用的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件。在專用條款中約定：中約定：適用的我國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱。適用的我國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱。沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范但有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，則約定適用行業(yè)沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范但有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，則約定適用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱。標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱。沒有國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，則約定適用工程所在地的地方?jīng)]有國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，則約定適用工程所在地的地方標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。由發(fā)包人提供。標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。由發(fā)包人提供。國(guó)內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范時(shí)應(yīng)由發(fā)包人按專用條款提出施工技國(guó)內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范時(shí)應(yīng)由發(fā)包人按專用條款提出施工技術(shù)要求，承包人按要求提出施

25、工工藝，經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后執(zhí)行。術(shù)要求，承包人按要求提出施工工藝，經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后執(zhí)行。若工程使用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范時(shí)，發(fā)包人負(fù)責(zé)提供中文譯本。所若工程使用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范時(shí)，發(fā)包人負(fù)責(zé)提供中文譯本。所需費(fèi)用或制定施工工藝的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。需費(fèi)用或制定施工工藝的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。7 7 、圖紙。是由發(fā)包人提供或承包人提供經(jīng)工程師批準(zhǔn)，、圖紙。是由發(fā)包人提供或承包人提供經(jīng)工程師批準(zhǔn)，滿足承包人施工需要的所有圖紙。發(fā)包人應(yīng)按專用條款滿足承包人施工需要的所有圖紙。發(fā)包人應(yīng)按專用條款約定的日期和套數(shù)，向承包人提供。如需保密措施費(fèi)用約定的日期和套數(shù)，向承包人提供。如需保密措施費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。由發(fā)包人承擔(dān)。8 8

26、 、工程量清單。、工程量清單。9 9 、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書等其他合同文件。、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書等其他合同文件。合合同同文文件件組組成成簽訂合同時(shí)已簽訂合同時(shí)已形成的文件形成的文件(1)(1)施工合同協(xié)議書；施工合同協(xié)議書；(2)(2)中標(biāo)通知書；中標(biāo)通知書；(3)(3)投標(biāo)書及其附件：投標(biāo)書及其附件：(4)(4)施工合同專用條款；施工合同專用條款；(5)(5)施工合同通用條款；施工合同通用條款；(6)(6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；(7)(7)圖紙；圖紙；(8)(8)工程量清單；工程量清單；(9)(9)工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書等其他合同文件等其他合同文件。

27、履行過程中構(gòu)履行過程中構(gòu)成對(duì)雙方有約成對(duì)雙方有約束力的文件束力的文件合同履行過程中，雙方有關(guān)工程的洽商、合同履行過程中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件也構(gòu)成對(duì)雙方有約變更等書面協(xié)議或文件也構(gòu)成對(duì)雙方有約束力的合同文件，將其視為協(xié)議書的組成束力的合同文件，將其視為協(xié)議書的組成部分。部分。最最優(yōu)優(yōu)先先合同文件的解釋順序案例分析【背景】某工程項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)采取公開招標(biāo)的形式確定了中標(biāo)單【背景】某工程項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)采取公開招標(biāo)的形式確定了中標(biāo)單位并簽定合同。位并簽定合同。該工程合同條款中有如下規(guī)定：該工程合同條款中有如下規(guī)定：1.由于本工程設(shè)計(jì)未完成，承包范圍內(nèi)待實(shí)施的工程雖然性

28、質(zhì)明確，由于本工程設(shè)計(jì)未完成，承包范圍內(nèi)待實(shí)施的工程雖然性質(zhì)明確，但工程量還難以確定，雙方商定擬采用可調(diào)價(jià)格合同形式簽定施工合同，但工程量還難以確定，雙方商定擬采用可調(diào)價(jià)格合同形式簽定施工合同，以減少雙方的風(fēng)險(xiǎn)。以減少雙方的風(fēng)險(xiǎn)。2.在施工招標(biāo)文件中，按工期定額計(jì)算，該工程工期為在施工招標(biāo)文件中，按工期定額計(jì)算，該工程工期為570d.但在施工但在施工合同中，雙方約定：開工日期為合同中，雙方約定：開工日期為1997年年12月月15日，竣工日期為日，竣工日期為1999年年7月月30日，日歷天數(shù)為日，日歷天數(shù)為591d.問題：?jiǎn)栴}：（1）工程合同中業(yè)主與施工單位選擇可調(diào)價(jià)格合同形式是否妥當(dāng)？）工程合

29、同中業(yè)主與施工單位選擇可調(diào)價(jià)格合同形式是否妥當(dāng)？（2）本工程合同的合同工期應(yīng)為多少）本工程合同的合同工期應(yīng)為多少d？（1）該工程采用可調(diào)價(jià)格合同形式是恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)轫?xiàng)目工程量難以確定，雙方風(fēng)險(xiǎn)較大。（2）按照合同文件的解釋順序，協(xié)議條款與招標(biāo)文件在內(nèi)容上有矛盾時(shí)，應(yīng)以協(xié)議條款為準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定工期目標(biāo)是591d.1.合同當(dāng)事人： 5.1.5 施工合同管理涉及的主要參與方施工合同管理涉及的主要參與方 P131 發(fā)包人是指在協(xié)議約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人極其合法繼承人。包括業(yè)主或總承包單位。 發(fā)包人 承包人 承包人指在協(xié)議書中約定，被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當(dāng)事人極其合

30、法繼承人。2.監(jiān)理人 5.1.5 施工合同管理涉及的主要參與方施工合同管理涉及的主要參與方 指在專用合同條款中指明的,受發(fā)包人委托對(duì)合同履行實(shí)施管理的法人 或其他組織 指在專用合同條款中指明的,從承包人處分包合同中某一部分工程, 并與其簽訂分包合同的分包人。3.分包人 參與方責(zé)任P132 案例【背景】某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同?！颈尘啊磕呈蟹?wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，其后，經(jīng)服務(wù)公司同意經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司建設(shè)工程總公司分別與分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市建筑工程市建筑設(shè)計(jì)院和市建筑工程公司公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和

31、建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由市建筑設(shè)計(jì)院對(duì)服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工由市建筑設(shè)計(jì)院對(duì)服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工約定由建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)

32、驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程工程進(jìn)行進(jìn)行驗(yàn)收驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題質(zhì)量問題，是由于，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來市建筑設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)所致。原來市建筑設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失重大損失。由

33、于。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，發(fā)包發(fā)包人人遂以市建筑遂以市建筑設(shè)計(jì)院為被告設(shè)計(jì)院為被告向法院起訴。法院受理后，向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共追加建設(shè)工程總公司為共同被告同被告，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對(duì)工程建設(shè)，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任?！景咐u(píng)析】【案例評(píng)析】 本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和筑設(shè)計(jì)院和建筑工程公司是分包人。

34、對(duì)工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作建筑工程公司是分包人。對(duì)工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計(jì)院和為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計(jì)院和建筑工程公司也應(yīng)該依法分別建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計(jì)和建筑安裝的理由企圖不對(duì)向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計(jì)和建筑安裝的理由企圖不對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。任，都是沒有法律依據(jù)的。根據(jù)根據(jù)合同法合同法第二百七十二條中的第二百七十二條中的“總承包人

35、或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)

36、工程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依合合同法同法這一條及這一條及建筑法建筑法第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。工程

37、全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。 5.2.1 施工合同管理的目標(biāo)施工合同管理的目標(biāo)對(duì)施工合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭(zhēng)議解決的管理對(duì)施工合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭(zhēng)議解決的管理。 施工合同管理的目標(biāo)包括以下內(nèi)容。 (1) 使整個(gè)施工項(xiàng)目在預(yù)定的成本(投資)、預(yù)定的工期范圍內(nèi)完成，達(dá)到預(yù)定的質(zhì)量和功能要求，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的三大目標(biāo)。 (2) 使施工項(xiàng)目的實(shí)施過程順利，合同爭(zhēng)執(zhí)較少，合同雙方當(dāng)事人能夠圓滿地履行合同義務(wù)。 (3) 保證整個(gè)施工合同的簽訂和實(shí)施過程符合法律的要求。 (4) 一個(gè)成功的施工合同管理，還要在工程竣工時(shí)使雙方都感到滿意，最終發(fā)包人按

38、計(jì)劃獲得一個(gè)合格的工程，達(dá)到投資目的，對(duì)工程、承包人以及雙方的合作感到滿意；承包人不但獲得合理的價(jià)格和利潤(rùn)，還贏得了信譽(yù)，建立雙方友好合作關(guān)系。5.2 施工合同管理的一般要求施工合同管理的一般要求5.2.2 發(fā)包人的合同義務(wù)發(fā)包人的合同義務(wù) 1. 遵守法律 2. 發(fā)出開工通知 3. 提供施工場(chǎng)地 4. 協(xié)助承包人辦理證件和批件 5. 組織設(shè)計(jì)交底 6. 支付合同價(jià)款 7. 組織竣工驗(yàn)收 8. 其他義務(wù)某市一家房地產(chǎn)開發(fā)公司（發(fā)包人）與一家建筑公司（承包人）簽訂了一份施工合同,合同約定,由房地產(chǎn)開發(fā)公司完成“三通一平”工作，提供施工水電，并在合同約定的開工日期前7天，將施工場(chǎng)地交給承包人。在施工

39、履行過程中，由于拆遷問題，導(dǎo)致發(fā)包人不能按照合同約定將施工場(chǎng)地移交給承包人。承包人以發(fā)包人沒有按照合同約定提供施工場(chǎng)地為由，向發(fā)包人提出順延工期，補(bǔ)償窩工損失的請(qǐng)求。按照合同相關(guān)約定，發(fā)包人按時(shí)間向承包人提供施工場(chǎng)地是發(fā)包人的合同義務(wù)。由于發(fā)包人沒有恰當(dāng)履行合同義務(wù)，工期應(yīng)給予順延，相應(yīng)損失應(yīng)予以補(bǔ)償。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任案例1發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任 案例2某工廠與某建筑工程隊(duì)于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價(jià)22萬元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時(shí)被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，使承包人7臺(tái)推

40、土機(jī)無法進(jìn)入施工場(chǎng)地，窩工328個(gè)臺(tái)班日。后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到1994年12月底。在施工過程中，發(fā)包人接到上級(jí)主管部門關(guān)于工程定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后，與承包方口頭交涉，同意按實(shí)際完成的工作量，按主管部門規(guī)定的機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程完工結(jié)算時(shí)，因承包人要求按省標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，又因停工、窩工問題發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實(shí)際損失。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任案例2案例評(píng)析 在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場(chǎng)地和施工條件，既然該承包

41、工程為平整土地工程，發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦理完畢。而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施工時(shí)受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機(jī)無法進(jìn)入施工場(chǎng)地，窩工328個(gè)臺(tái)班日。事后雖經(jīng)雙方協(xié)商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失。而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因?yàn)榘l(fā)包人未能按合同約定提供施工場(chǎng)地造成的，發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。這是完全符合合同法的第二百八十三條規(guī)定，按“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損

42、失”處理。引例案例3 P128某商場(chǎng)為了擴(kuò)大營(yíng)業(yè)范圍，準(zhǔn)備建設(shè)分店。商場(chǎng)通過招投標(biāo)方式與一家建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程施工合同。之后，承包人將各種設(shè)備、材料運(yùn)抵工地現(xiàn)場(chǎng)開始施工。施工過程中，城市規(guī)劃行政管理部門指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃，未領(lǐng)取建筑工程規(guī)劃許可證，屬于非法建筑，必須停止施工。最后，城市規(guī)劃行政管理部門對(duì)發(fā)包人作出行政處罰，罰款2萬元，勒令停止施工，拆除已建部分。承包人因此而蒙受損失。承包人向法院起訴，要求發(fā)包人予以賠償。發(fā)包人與承包人簽訂的是建設(shè)工程合同，屬于施工合同類別。在本例中，承包人的請(qǐng)求會(huì)得到法院的支持嗎？【點(diǎn)評(píng)】根據(jù)中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的相關(guān)規(guī)定，建筑工程規(guī)劃許

43、可證應(yīng)由建設(shè)單位，即發(fā)包人辦理，是發(fā)包人的法定義務(wù)。所以，本案中的過錯(cuò)在發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)賠償給承包人造成的先期投入、設(shè)備、材料運(yùn)送費(fèi)以及耗用人工費(fèi)用損失。5.2.3 承包人的合同義務(wù)承包人的合同義務(wù) 1. 承包人的一般合同義務(wù) 1) 遵守法律 2) 依法納稅 3) 完成各項(xiàng)承包工作 4) 對(duì)施工作業(yè)和施工方法的完備性負(fù)責(zé) 5) 保證工程施工和人員安全 6) 負(fù)責(zé)施工場(chǎng)地及其周圍環(huán)境與生態(tài)保護(hù)工作 7) 避免施工對(duì)公眾與他人的利益造成損害 8) 為他人提供方便 9) 工程的圍護(hù)和照管 第 5 章 工程施工合同5.2.3 承包人的合同義務(wù)承包人的合同義務(wù) 2. 履約擔(dān)保 3. 分包 4. 聯(lián)合體

44、5. 承包人項(xiàng)目經(jīng)理 6. 承包人人員管理 7. 撤換承包人項(xiàng)目經(jīng)理和其他人員 8. 保障承包人人員的合法權(quán)益 9. 工程價(jià)款?？顚Ｓ?10. 承包人現(xiàn)場(chǎng)查勘5.3 工程施工合同控制性條款分析工程施工合同控制性條款分析 5.3.1 進(jìn)度控制條款分析進(jìn)度控制條款分析圖圖5.1 工程進(jìn)度控制程序工程進(jìn)度控制程序 總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)落實(shí)進(jìn)度控制部門的人員、具體的控制任務(wù)和管理職能分工，承包方也應(yīng)落實(shí)具體的進(jìn)度控制人員，編制合理的施工進(jìn)度計(jì)劃并控制其執(zhí)行，即在工程進(jìn)展全過程中進(jìn)行計(jì)劃進(jìn)度與實(shí)際進(jìn)度的比較，對(duì)出現(xiàn)的偏差及時(shí)采取措施糾正。 施工合同的進(jìn)度控制可以分為施工準(zhǔn)備階段進(jìn)度控制、施工階段進(jìn)度控制和竣

45、工驗(yàn)收階段進(jìn)度控制。 （1）施工準(zhǔn)備階段的進(jìn)度控制 確定合同工期 施工合同工期是指工程從開工起到施工合同中約定的全部?jī)?nèi)容完成，并達(dá)到竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)所經(jīng)歷的時(shí)間。 施工合同約定合同工期通常有兩種辦法：一種是約定具體開工日期和竣工日期；另一種則是不明確規(guī)定開工日期和竣工日期，而是明確工期天數(shù)，同時(shí)規(guī)定發(fā)包方發(fā)布開工令的日期為開工日期。 5.3 工程施工合同控制性條款分析工程施工合同控制性條款分析 5.3.1 進(jìn)度控制條款分析進(jìn)度控制條款分析圖圖5.1 工程進(jìn)度控制程序工程進(jìn)度控制程序進(jìn)度計(jì)劃的提交與審批 承包方應(yīng)在合同約定的日期將施工組織設(shè)計(jì)或施工方案和進(jìn)度計(jì)劃提交監(jiān)理工程師，這是承包方的責(zé)任。監(jiān)理

46、工程師應(yīng)當(dāng)按合同約定的時(shí)間予以批準(zhǔn)或提出修改意見，逾期不批復(fù)，可視為該進(jìn)度計(jì)劃已獲批準(zhǔn)。 監(jiān)理工程師對(duì)施工進(jìn)度計(jì)劃的審查和批準(zhǔn)，并不解除承包方對(duì)施工進(jìn)度計(jì)劃的任何責(zé)任和義務(wù)。 5.3 工程施工合同控制性條款分析工程施工合同控制性條款分析 5.3.1 進(jìn)度控制條款分析進(jìn)度控制條款分析圖圖5.1 工程進(jìn)度控制程序工程進(jìn)度控制程序延期開工 承包方應(yīng)按合同約定的時(shí)間開始施工，如不能按時(shí)開工，應(yīng)在合同約定開工日期7天前以書面形式向發(fā)包方提出延期開工的理由和要求。 監(jiān)理工程師應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)答復(fù)承包方。同意或48小時(shí)內(nèi)不予答復(fù)，可視為同意，工期相應(yīng)順延。發(fā)包方不同意延期要求或者承包方未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出延期開

47、工要求，工期不予順延。 若發(fā)包方要求延期開工，發(fā)包方須在征得承包方同意后，以書面形式通知承包方后可推遲開工日期，并承擔(dān)承包方因此造成的經(jīng)濟(jì)支出，相應(yīng)順延工期。5.3 工程施工合同控制性條款分析工程施工合同控制性條款分析 5.3.1 進(jìn)度控制條款分析進(jìn)度控制條款分析圖圖5.1 工程進(jìn)度控制程序工程進(jìn)度控制程序（2）施工階段的進(jìn)度控制 施工進(jìn)度的檢查與控制 a施工進(jìn)度的檢查方式。定期地、經(jīng)常地收集承包方提供的進(jìn)度報(bào)表資料。 b施工進(jìn)度的檢查方法。施工進(jìn)度的檢查方法主要是對(duì)比法，即實(shí)際進(jìn)度和計(jì)劃進(jìn)度的對(duì)比。 暫停施工 a監(jiān)理工程師要求的暫停施工。監(jiān)理工程師在確有必要時(shí)，可書面通知承包方暫停施工，并在

48、提出要求后48小時(shí)內(nèi)提出處理意見。承包方按處理意見實(shí)施后可提出復(fù)工要求，批準(zhǔn)后繼續(xù)施工。如發(fā)包方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出處理意見，或收到承包方復(fù)工要求后48小時(shí)內(nèi)未予答復(fù)，承包方可自行復(fù)工。如果停工責(zé)任在發(fā)包方，由發(fā)包方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)支出，并順延工期；如果停工責(zé)任在承包方，由承包方承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用，工期不順延。 b由于發(fā)包方違約，承包方主動(dòng)暫停施工。當(dāng)發(fā)包方嚴(yán)重違約，導(dǎo)致施工無法正常進(jìn)行，承包方可主動(dòng)暫停施工，與監(jiān)理工程師和發(fā)包方協(xié)商處理辦法。 c特殊情況導(dǎo)致的暫時(shí)停工。在施工過程中出現(xiàn)特殊情況，如發(fā)現(xiàn)古墓、文物、有價(jià)值的構(gòu)筑物等，承包方應(yīng)停工，與監(jiān)理工程師協(xié)商處理方案。 審批工程延期 造成工程進(jìn)度拖延的

49、原因主要有：一是由于承包方自身的原因造成的工期延誤；二是由于承包方以外的原因造成的工期延誤。 對(duì)于以下幾種情況造成的工期延誤，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)，可順延相應(yīng)工期： a發(fā)包方未按約定提供圖紙和開工條件； b發(fā)包方未按約定的時(shí)間支付工程款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行； c監(jiān)理工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行； d設(shè)計(jì)變更和工程量增加； e一周內(nèi)非承包方原因停電、停水、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)； f不可抗力； g合同中約定或監(jiān)理工程師同意給予順延的其他情況。 設(shè)計(jì)變更 發(fā)包方對(duì)原設(shè)計(jì)變更時(shí)，應(yīng)書面通知承包方進(jìn)行變更，否則，承包方有權(quán)拒絕變更。承包方對(duì)原設(shè)計(jì)變更時(shí)，必須經(jīng)

50、發(fā)包方同意方可變更。 對(duì)設(shè)計(jì)變更超過原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)模時(shí)，必須由原設(shè)計(jì)或規(guī)劃審查部門批準(zhǔn)，取得相應(yīng)追加投資和材料指標(biāo)，并由原設(shè)計(jì)單位審查，取得相應(yīng)圖紙和說明。 5.3 工程施工合同控制性條款分析工程施工合同控制性條款分析 5.3.1 進(jìn)度控制條款分析進(jìn)度控制條款分析圖圖5.1 工程進(jìn)度控制程序工程進(jìn)度控制程序工期提前 工期提前的情況可分為兩種情況：一是發(fā)包方要求提前建成工程項(xiàng)目，則發(fā)包方首先要安排落實(shí)相應(yīng)的建設(shè)條件，并協(xié)調(diào)同步建設(shè)項(xiàng)目的進(jìn)度，以及辦理有關(guān)手續(xù)；二是承包方在有條件的情況下，經(jīng)過努力加快建設(shè)進(jìn)度，使工期提前，有關(guān)部門應(yīng)積極予以支持。 不論是哪一種情況，施工中如需提前竣工，雙方協(xié)商一致

51、后簽訂提前竣工協(xié)議，合同竣工日期可以提前。 (3)竣工驗(yàn)收階段的進(jìn)度控制 建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)按合同約定的工期按時(shí)竣工，如有經(jīng)批準(zhǔn)的工程延期時(shí)間，則應(yīng)按程序辦理順延工期；否則，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 工程具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)，承包方應(yīng)按國(guó)家有關(guān)竣工規(guī)定向發(fā)包方提供完整的竣工資料和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，按合同約定的日期和份數(shù)提交竣工圖。發(fā)包方收到報(bào)告后，在合同約定的時(shí)間內(nèi)組織有關(guān)部門驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可并提出修改意見。 發(fā)包方在收到承包方竣工報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可，即可辦理結(jié)算手續(xù)。 竣工日期為承包方送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期；需修改后才能

52、達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為承包方修改后提請(qǐng)發(fā)包方驗(yàn)收的日期。 P143圖圖5.3 工程竣工驗(yàn)收的程序工程竣工驗(yàn)收的程序發(fā)包方的監(jiān)督和檢查權(quán)案例【背景】某企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，欲擴(kuò)建廠房3O間，欲與某建筑公司簽訂建設(shè)工程合同。關(guān)于施工進(jìn)度，合同規(guī)定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4月30日，主體工程竣工；5月1日至10日，封頂，全部工程竣工。2月初工程開工，該企業(yè)產(chǎn)品在市場(chǎng)極為走俏，為盡早使建設(shè)廠房使用投產(chǎn)，企業(yè)便派專人檢查監(jiān)督施工進(jìn)度，檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期，均被建筑公司以質(zhì)量無法保證為由拒絕。為使工程盡早完工，企業(yè)所派檢查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應(yīng)商提前送貨至目

53、的地。造成材料堆積過多，管理困難，部分材料損壞。建筑公司遂起訴企業(yè)，要求承擔(dān)損失賠償責(zé)任。企業(yè)以檢查作業(yè)進(jìn)度，督促企業(yè)完工為由抗辯，法院判決企業(yè)抗辯不成立，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)包方的監(jiān)督和檢查權(quán)案例案例評(píng)析案例評(píng)析本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題。根據(jù)本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題。根據(jù)合同法合同法第二百七十七條規(guī)定：第二百七十七條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查量進(jìn)行檢查”。企業(yè)派專人檢查工程施工進(jìn)度的行為。企業(yè)派專人檢查工程施工進(jìn)度的行為本身是行使檢查權(quán)的表現(xiàn)。但是，檢查人

54、員的檢查行本身是行使檢查權(quán)的表現(xiàn)。但是，檢查人員的檢查行為，已超出了法律規(guī)定的對(duì)施工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查為，已超出了法律規(guī)定的對(duì)施工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查的范圍，且以建筑公司名義促使材料供應(yīng)商提早供貨，的范圍，且以建筑公司名義促使材料供應(yīng)商提早供貨，在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業(yè)，因而構(gòu)成權(quán)利在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業(yè)，因而構(gòu)成權(quán)利濫用行為，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。濫用行為，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 第 5 章 工程施工合同 5.3.2 質(zhì)量控制條款分析質(zhì)量控制條款分析 1. 工程質(zhì)量要求 2. 材料、構(gòu)配件、工程設(shè)備到貨驗(yàn)收 3. 試驗(yàn)和檢驗(yàn) 1) 材料、構(gòu)配件、工程設(shè)備和工程的試驗(yàn)和檢驗(yàn) 2

55、) 現(xiàn)場(chǎng)材料試驗(yàn) 3) 現(xiàn)場(chǎng)工藝試驗(yàn) 4. 隱蔽工程的檢查（見圖5.2 ） 1) 通知監(jiān)理人檢查 2) 監(jiān)理人未到場(chǎng)檢查 3) 監(jiān)理人重新檢查 4) 承包人私自覆蓋 5. 竣工驗(yàn)收（見圖5.3）（1）工程質(zhì)量要求標(biāo)準(zhǔn)：合格、優(yōu)良 承包人原因造成不合格-監(jiān)理人要求返工-費(fèi)用和工期-承包人負(fù)責(zé)發(fā)包人原因造成不合格-承包人返工-費(fèi)用和工期-發(fā)包人負(fù)責(zé) 5.3.2 工程質(zhì)量的控制和管理工程質(zhì)量的控制和管理（2）材料、設(shè)備供應(yīng)的質(zhì)量控制 供應(yīng)單位對(duì)其生產(chǎn)或供應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)，材料、設(shè)備的需方則應(yīng)根據(jù)購(gòu)銷合同的規(guī)定進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。 5.3.2 工程質(zhì)量的控制和管理工程質(zhì)量的控制和管理 發(fā)包方供應(yīng)材料、設(shè)備時(shí)

56、的質(zhì)量控制 發(fā)包方按照合同約定的材料設(shè)備種類、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)和提供的時(shí)間、地點(diǎn)的清單，向承包方提供材料、設(shè)備及其產(chǎn)品合格證明。 監(jiān)理工程師在驗(yàn)收7天(24小時(shí))前書面通知承包方，承包方派人與發(fā)包方一起驗(yàn)收。 無論承包方是否派人參加驗(yàn)收，驗(yàn)收后由承包方妥善保管，發(fā)生損壞丟失，由承包方負(fù)責(zé)賠償，發(fā)包方支付相應(yīng)的保管費(fèi)用。 發(fā)包方不按規(guī)定通知承包方驗(yàn)收，承包方不負(fù)責(zé)材料、設(shè)備的保管，損壞、丟失由發(fā)包方負(fù)責(zé)。 發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備與清單不符，應(yīng)按下列情況分別處理： a材料設(shè)備單價(jià)與一覽表不符，由發(fā)包方承擔(dān)所有價(jià)差。 b材料設(shè)備的品種、規(guī)格、型號(hào)、質(zhì)量等級(jí)與一覽表不符，承包方可拒絕接受保管

57、，由發(fā)包方運(yùn)出施工場(chǎng)地并重新采購(gòu)。 c發(fā)包方供應(yīng)的材料規(guī)格、型號(hào)與一覽表不符，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可代為調(diào)劑串換，由發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。 d到貨地點(diǎn)與一覽表不符，由發(fā)包方負(fù)責(zé)運(yùn)至一覽表指定地點(diǎn)。 e供應(yīng)數(shù)量 少于一覽表約定的數(shù)量時(shí)，由發(fā)包方補(bǔ)齊； 多于一覽表約定的數(shù)量時(shí)，發(fā)包方負(fù)責(zé)將多出部分運(yùn)出施工場(chǎng)地。 f到貨時(shí)間早于一覽表約定日期，發(fā)包方承擔(dān)因此發(fā)生的保管費(fèi)用；到貨時(shí)間遲于一覽表約定的供應(yīng)時(shí)間，發(fā)包方賠償由此造成的承包方損失，造成工期延誤的，相應(yīng)順延工期。 承包方供應(yīng)材料、設(shè)備時(shí)的質(zhì)量控制 承包方應(yīng)按合同約定提供材料、設(shè)備和產(chǎn)品合格證明。 在到貨7天（24小時(shí)）前通知監(jiān)理工程師參加驗(yàn)收。

58、對(duì)不符合合同約定的產(chǎn)品，監(jiān)理工程師拒絕驗(yàn)收，承包方按監(jiān)理工程師要求的時(shí)間運(yùn)出施工現(xiàn)場(chǎng)，重新購(gòu)置符合要求的產(chǎn)品，承擔(dān)由此發(fā)生的一切費(fèi)用，工期不予順延。 承包方采購(gòu)的材料、設(shè)備在使用前，承包方應(yīng)按監(jiān)理工程師的要求進(jìn)行檢驗(yàn)或試驗(yàn)，不合格的不得使用，檢驗(yàn)或試驗(yàn)費(fèi)用由承包方承擔(dān)。 監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)承包方采購(gòu)并使用不符合設(shè)計(jì)或標(biāo)準(zhǔn)要求的材料、設(shè)備時(shí)，應(yīng)要求承包方負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購(gòu)，并承擔(dān)發(fā)生的費(fèi)用，由此延誤的工期不予順延。 監(jiān)理人對(duì)實(shí)驗(yàn)結(jié)果仍然有疑問，或者為了清查檢驗(yàn)結(jié)果的可靠性，要求重新檢驗(yàn)的： A質(zhì)量不符合要求-費(fèi)用和工期由承包人承擔(dān) B質(zhì)量符合要求-費(fèi)用和工期由承包人承擔(dān)，支付利潤(rùn)。（3）對(duì)施工

59、過程的質(zhì)量控制 在工程施工過程中，發(fā)包方在不妨礙承包方正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)工程進(jìn)行檢查、驗(yàn)收，這是發(fā)包方的權(quán)利。 承包方應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和設(shè)計(jì)的要求以及監(jiān)理工程師依據(jù)合同發(fā)布的指令施工，隨時(shí)接受發(fā)包方的檢查、驗(yàn)收和監(jiān)督，并予以積極配合。 監(jiān)督檢查的方式包括旁站監(jiān)督、測(cè)量監(jiān)督、試驗(yàn)檢驗(yàn)等。 施工過程檢查不應(yīng)影響施工的正常進(jìn)行*如影響正常進(jìn)行，檢查不合格承包人承擔(dān) 除*此發(fā)包人承擔(dān)，順延工期。 工程師指令失誤發(fā)包人承擔(dān)，順延工期。（4）隱蔽工程和中間驗(yàn)收 圖圖5.2 隱蔽工程的檢查程序隱蔽工程的檢查程序（4）隱蔽工程和中間驗(yàn)收 工程具備覆蓋、掩蓋條件或達(dá)到協(xié)議條款約定的中間驗(yàn)收部位，承包方

60、自檢合格后在隱蔽和中間驗(yàn)收48小時(shí)前通知監(jiān)理工程師進(jìn)行驗(yàn)收。 通知包括承包方自檢記錄、隱蔽和中間驗(yàn)收的內(nèi)容、驗(yàn)收的時(shí)間和地點(diǎn)。承包方準(zhǔn)備驗(yàn)收記錄。經(jīng)監(jiān)理工程師檢查驗(yàn)收合格后，辦理隱蔽工程驗(yàn)收手續(xù)，承包方方可進(jìn)行隱蔽和繼續(xù)施工。驗(yàn)收不合格的，承包方在限定期限內(nèi)修改后重新驗(yàn)收。 工程質(zhì)量符合規(guī)范要求，驗(yàn)收24小時(shí)后，監(jiān)理工程師不在驗(yàn)收記錄上簽字可以視為監(jiān)理工程師已經(jīng)批準(zhǔn)，承包方可以進(jìn)行隱蔽或繼續(xù)施工。 監(jiān)理工程師不能按時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收，應(yīng)在驗(yàn)收前24小時(shí)以書面形式向承包方提出延期要求，延期不能超過48小時(shí)。監(jiān)理工程師未能按以上時(shí)間提出延期要求，不進(jìn)行驗(yàn)收，承包方可自行組織驗(yàn)收，監(jiān)理工程師應(yīng)承認(rèn)驗(yàn)收記錄。