《合同法》格式條款規(guī)定評析知識講解

1、對合同法格式條款規(guī)定的評析作者：王利明【內(nèi)容提要】 我國合同法規(guī)定的格式條款的概念有待探討， 主要是：“反復(fù)使 用”不是格式條款的本質(zhì)特征， 因有些格式條款僅使用一次： “未與對方協(xié)商” 的 限定不確切，應(yīng)是“不能協(xié)商” 。此外，對格式條款與示范合同的區(qū)別；采取合理 方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款問題；格式條款的無效；格式條款 的撤銷和變更；格式條款的解釋， 等等，都值得立法研究和立法實踐的關(guān)注。【關(guān) 鍵 詞】合同法，格式條款，示范合同，概念，效力格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是 20 世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一， 它的出現(xiàn)不僅 改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此

2、，各國都 紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規(guī)范。 我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 曾對格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新合同法對格式條款問題更是進(jìn)行 了詳細(xì)而明確的規(guī)定。（注：參見中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第 24 條， 合同法第 39 、40、41 條。）下面擬對合同法關(guān)于格式條款的規(guī)定提出幾 點評析意見。一、關(guān)于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別（一）法律條文合同法第 39 條第 2 款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬 定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。（二）學(xué)理分析 關(guān)于格式條款的概念，不同國家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合 同，如英國采用標(biāo)準(zhǔn)合同（ stand

3、ard form contract ）名稱，而法國法、 美國法、 日本法稱為附合合同、 附意合同 （ contrat d'adhesion,contract of adesion ）， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念， 我國臺灣地區(qū)稱其為定型化契約。 當(dāng)然， 也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約 （交易） 條款，國際商事合同 通則使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款（ standard terms ）的概念。我國合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實 踐中都具有極為重要的意義。因為從實踐看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個完整 的獨(dú)立的合同，也可能形成一個固定化的完整的書面合同。

4、格式條款訂入合同有 幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉庫等公共場所；也 可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場 所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來（如貨物出門概不退換的告示） ；（注：參見 定式合同基本問題研討 ，法學(xué)研究 1989年 6 期。 ）二是格式條款由有關(guān) 行政主管部門制定，有關(guān)企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關(guān)企業(yè)單 獨(dú)個別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛 機(jī)票、電報稿、保險單）之上。但絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某 一條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來的。在這些情況下，格式條款

5、大多只是作 為整個合同（如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險合同等）的組成部分，或作為這些合 同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個 合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個合 同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合 同，那么對于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用 我國合同法第 39、40、41 條的規(guī)定?？梢姾贤ㄟm用格式條款的概念擴(kuò)張了 合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因為區(qū)分格 式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對格式 條款的

6、規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項重要規(guī)則：一是明確格式 條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止 格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、 加重對方責(zé)任、 排除對方主要權(quán)利； 三是在解釋格式條款時應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅 對于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地 防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對格式條款 的適用范圍，顯然對消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。根據(jù)合同法第 39 條，所謂格式條款是指當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定， 并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對此定義有如下問題

7、值得研究：1. 關(guān)于格式條款“是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問題。一方面，該 定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù) 協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，筆者認(rèn)為在理解該定義 時，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征。因為反復(fù)使用并不是格式條款的 本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先制訂”的目的。 “反復(fù)使用”是不能作為單獨(dú) 的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復(fù)使用。而有的經(jīng)過 雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。當(dāng)然格式條款大多是 為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看，有助于降低交易 費(fèi)用，因為

8、許多交易活動是不斷重復(fù)進(jìn)行的， 許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求， 所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時間，從而大大 降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì) 功能，而不是其法律特征。2. 關(guān)于“訂立合同時未與對方協(xié)商”的問題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的 特點。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要 與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格 式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人，相對 人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。因此 格式條

9、款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款。另一方面，格式條款的定型化 是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像 一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。值得注意的是，根據(jù)我國合同法第 39 條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù) 使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?？梢?，格式條款的主要 特點在于未與對方協(xié)商。 筆者認(rèn)為，對合同法第 39 條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是 指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因為未與對方協(xié)商的條款并不意味著條 款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒有 與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些

10、條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條 款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié) 商的情況下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此 而成為了格式條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則 這些條款可以成為格式條款。3. 關(guān)于是否應(yīng)強(qiáng)調(diào)格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在 于相對人在訂約中居于附從地位。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對一方制訂的 格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在 合同關(guān)系中處于附從地位。格式條款的這一特點使它與某些雙方共同協(xié)商參與制 訂的格式條款不同，后一種合同雖然外

11、觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙 方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。 （注：如 1919 年的德 國海上保險約款就是由德國海上保險公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險契約者保 護(hù)所協(xié)商制訂的格式條款。 ）正是因為相對人不能與條款的制定人就格式條款的具 體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因此格式條款的運(yùn)用使契約自由受到了限制，而且也極易造成 對消費(fèi)者的損害，因為消費(fèi)者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企 業(yè)，它們有可能壟斷一些經(jīng)營與服務(wù)事業(yè)，消費(fèi)者在與其進(jìn)行交易時常常別無選 擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對制定的一方 來說是自由的，而對相對人來說則是不自由的。這就形

12、成了格式條款的弊端，因 此有必要對格式條款在法律上進(jìn)行控制。當(dāng)然，對于相對人來說，雖然它們不具 有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受格式條 款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒有完全 否定合同自由原則。 但由于合同法使用的是格式條款的概念， 而沒有使用附合（附 從）合同的概念，故格式條款沒有必要強(qiáng)調(diào)附從特征。筆者認(rèn)為，格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不 特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。在討論格式條款 的概念時，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實踐中，格式條款常與示范 合同相混淆。所謂示范合

13、同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文 件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。 示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺 合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約 時的參考文件，對當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可 以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 主要有如下幾種：（1）未與對方協(xié)商說。 根據(jù)這一觀點， 凡是由一方預(yù)先制訂的 且沒有經(jīng)過雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制 訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示

14、范合同只是給訂約雙方訂立合同提 供了參考，本身并不是格式條款。 （2 ）反復(fù)使用說。此種觀點認(rèn)為，格式條款都 是要反復(fù)使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優(yōu)點就是它可以反復(fù) 使用，從而可以簡化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了反復(fù)使 用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。 （3 ）由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制 性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同 而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土 地使用權(quán)出讓合同。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參 考的， 它并不具有強(qiáng)制性。（4）為了反復(fù)使用而預(yù)先制

15、訂且未與對方協(xié)商說。 合 同法第39條采納了這一觀點， 根據(jù)該條的規(guī)定， 只要是由一方預(yù)先制訂且未與 對方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制訂的，但是不是為了反 復(fù)使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。如前所述，筆者認(rèn)為所謂格式條款是指 由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂 立合同時不能與對方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對方協(xié)商是格式條款與示范 合同的根本區(qū)別。因為格式條款與示范合同一樣都可能是為反復(fù)使用而預(yù)先制定 的，且都可能是由企業(yè)的主管機(jī)關(guān)制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而 示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個合同中可

16、能存 在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關(guān)鍵看這些條款是否定型化、是否不 能與對方協(xié)商。二、關(guān)于格式條款的成立（一）法律條文合同法第 39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的， 提供格式條款的一方應(yīng) 當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意 免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（二）學(xué)理分析 我國合同法對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé) 條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免 責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合 同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制

17、作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng) 納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)?。首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本。 合同法 所稱的格式條款實際 上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因為并不是說起草的文本都 應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式 條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這 樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文 本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款 文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當(dāng) 的，也是很危險的

18、。 正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是， 格式條款成為 了一項具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，對方當(dāng)事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務(wù)，而沒 有同意或者不同意的權(quán)利， 這對消費(fèi)者而言無疑是雪上加霜。 ”（注：蘇號朋：論 格式條款訂入合同的規(guī)則 ，載第二屆“羅馬法、 中國法與民法法典化” 國際研討 會論文集，第 272 頁。）由于合同法將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款 訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要 經(jīng)過任何程序便可以納入合同？筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過 一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上也就是合 同法

19、第 39 條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說， 提供格式條款的一方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严?對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程 度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個方面的因素： 1. 文件的外 形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 合同條款的印象。 2. 提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款 的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒 相對人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個別提醒其注意，而以公告方式 為例外。 3

20、. 清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。 4. 提起注意的時間。 提起相對人注意的行為， 必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5. 提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況 下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi) 容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機(jī)會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定 目的是為了使相對人能夠有更多的時間認(rèn)真的研究格式條款?？傊P者認(rèn)為， 合同法第 39 條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向 相對人提請注意，只不過是對格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的 提請注意的義務(wù)。

21、例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當(dāng) 更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原 則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也 可以以默示方式作出。最后需要指出的是，對于企業(yè)以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出 的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂 入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之 中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨(dú)立的成為合同條款。如果根本不能成 為合同條款，也就不能成為格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某 商場）曾在大門上張貼營業(yè)

22、時間的告示，稱其營業(yè)時間為每天早 9 時至晚 9 時， 后來原告于一天早晨趕到商場時， 發(fā)現(xiàn)商場已張貼一告示：“今日盤點， 不營業(yè)”， 原告認(rèn)為被告關(guān)于營業(yè)時間的告示屬于格式條款，被告違反該營業(yè)時間的規(guī)定屬 于違約。筆者認(rèn)為，營業(yè)時間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不 能單獨(dú)作為合同條款存在，因此不是格式條款。（三）案例分析 原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻 與被告（該市電信局）聯(lián)系，經(jīng)查詢得知因其逾期交費(fèi)而被停機(jī)。李某認(rèn)為電信 局停機(jī)不合理， 電信局提出， 根據(jù)上級主管部門的規(guī)定， 用戶不按時交納電話費(fèi)， 電信局有權(quán)停機(jī)，在用戶安裝電話時，電信局曾

23、給每個用戶開出一個收據(jù)，收據(jù) 的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時交納電話費(fèi)， 電信局有權(quán)停機(jī)”。 李某提出自己從沒注意到收據(jù)的反面印有 “用戶須知”，即使知道這一規(guī)定， 停機(jī) 也是不合理的。因為在停機(jī)前未通知李某，也沒有催促其交費(fèi)。由于突然停機(jī)使 其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。本案在審理中；對于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有 效的問題，存在不同看法。 一種觀點認(rèn)為，“用戶須知”中的規(guī)定是電信局的上級 主管部門制訂的，屬于行政規(guī)章，而不是格式條款，法院也無權(quán)審查該條款的效 力。因此李某未按期交費(fèi)， 電信局有權(quán)停機(jī)。 另一種觀點

24、認(rèn)為， 用戶須知的規(guī)定， 屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時已經(jīng)接受該條款，因此電信局停機(jī)是有 合同上的依據(jù)的。還有一種觀點認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一 規(guī)定是不公平不合理的，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。筆者認(rèn)為該規(guī)定應(yīng)為格式條款，根據(jù)是：第一，該條款是為了反復(fù)使用而由 一方預(yù)先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協(xié)商的，因此屬于典型的格式條款 而不是示范合同。問題在于，由有關(guān)政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對 待，并可以由法院審查其效力呢？對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是有關(guān)政府部門依 據(jù)有關(guān)法律、國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂出有關(guān)格式條款， 這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符

25、合，實際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定， 法院雖然可以在發(fā)生糾紛時進(jìn)行審查， 但不得變更、撤銷這些條款， 或宣告無效。 二是有關(guān)政府部門單純是為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂的格式條款，且企業(yè)已經(jīng)將其作 為格式條款使用，對這些條款應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。法院不僅可以在發(fā)生糾紛 時進(jìn)行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無效。因為這些條款本質(zhì)上 屬于合同條款， 而不是法律的直接規(guī)定。 條款的內(nèi)容涉及到第三人的權(quán)利和義務(wù)， 企業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為合同條款對待，不能因為是 由行政機(jī)關(guān)制定或批準(zhǔn)的，便改變了合同條款的性質(zhì)，更何況一些政府部門從本 部門利益考慮，對下屬企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)定了一些格式

26、條款，其中有的不合理地 限制消費(fèi)者的權(quán)利或者免除經(jīng)營者應(yīng)盡的義務(wù)，假如認(rèn)為這些規(guī)定都屬于行政規(guī) 章，消費(fèi)者不能提起訴訟， 這對于保障消費(fèi)者的權(quán)利、 健全法制， 是十分不利的。 所以本案中的用戶須知的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中， 是一個值得爭議的問題。 根據(jù)合 同法第39 條，采用格式條款訂立合同的， 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原 則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制 其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責(zé)的格式條款制定 人應(yīng)當(dāng)提請對方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的 規(guī)定， 只

27、是指出“用戶不按時交納電話費(fèi)， 電信局有權(quán)停機(jī)”，該規(guī)定顯然只是針 對未交費(fèi)的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責(zé)任。電信局雖然沒有對該 條款提請李某注意，也不能依據(jù)合同法第 39 條宣告該條款沒有納入合同。然而，格式條款文件雖由一方預(yù)先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明 確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在 的清晰可見之處。（注：參見德國一般契約條款法 ，第 2 條。）總之應(yīng)當(dāng)使相對 人作出承諾時知道該格式條款的存在， 如果相對人此前根本不知道或者也不應(yīng)當(dāng) 知道的， 則不能認(rèn)為該格式條款已經(jīng)納入合同。 因此，關(guān)于經(jīng)營者以通知、 聲明、 店堂告示等方式作出

28、的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以 這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨(dú)的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁{入合同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從 本案來看， 在用戶安裝電話時， 電信局開出的收據(jù)反面都印有 “用戶須知”，李某 提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有 “用戶須知”，這一說法是合理的。 因為一般人 只是把收據(jù)當(dāng)作是交款的憑證，而不會注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使 印在收據(jù)的正面，一般人也可能不一定會認(rèn)真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須 知的規(guī)定，表明在訂立合同時他并不知道該規(guī)定，因此不能認(rèn)為該規(guī)定已經(jīng)納入 到雙方的合同之中，并對雙方產(chǎn)生了法律拘束力。如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)

29、”的規(guī)定根 本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因為合同或者合同條 款根本不成立，效力的評價便失去了基礎(chǔ)。三、關(guān)于格式條款的無效（一）法律條文合同法第 40 條規(guī)定：格式條款具有本法第 52條和第 53條規(guī)定情形的， 或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條 款無效。（二）學(xué)理分析各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式： 1. 具體列舉或規(guī)定。 即明定某些格式條款絕對無效，如德國一般契約條款法第11條即規(guī)定 16 種不公正的約款絕對無效。 2. 概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式 條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又

30、稱為抽象相對無效。如德 國一般契約條款法第 9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則 之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者， 無效”。我國臺灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法 亦作類似規(guī)定。 3. 彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有 效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國一般契約條款法第 10 條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的 8 種不公正條款。我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同 規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國 家利益的；惡意串通， 損害國家集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會公共利益，

31、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。 但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此， 合同法第 40 條專門規(guī)定了格式條款 無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條 款的無效問題筆者擬提出如下意見：第一，關(guān)于合同法第 40條與第 39條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似 乎存在著矛盾， 因為根據(jù)第 39條采用格式條款訂立合同的， 提供格式條款的一方 應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要 求，對該條款予以說明。 但根據(jù)第 40 條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、 加 重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認(rèn)為對合同法的

32、規(guī)定 應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的， 免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)， 而合同法 第 40 條所提到的免 除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān) 的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條 所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè) 定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng) 當(dāng)提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無效。例如我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定了經(jīng)營者依 法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主

33、要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)， 接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實信息 的義務(wù)，標(biāo)明真實名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商 品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)， （注：消費(fèi)者權(quán)益 保護(hù)法第 16、17、18、19、20、22、23 條。）等等。由于這義務(wù)都是法定的強(qiáng) 制性義務(wù)，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避 其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效（如某商店自定電視機(jī)保修 期為 3 個月， 違反了國家對電視機(jī)實行 “三包”的規(guī)定，因此該條款無效）。（注： 李學(xué)寅：疑

34、難消費(fèi)糾紛案例析 ，第 220 頁，根據(jù)部分國產(chǎn)家用電器“三包” 規(guī)定第 6 條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于 1年，主要部件不低于 3年。） 第二，如何理解不得排除對方的主要權(quán)利。對合同法第 40 條規(guī)定的“排 除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利” ，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是 指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消 費(fèi)者的權(quán)利。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第 24 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、 通知、 聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損 害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任” ，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的 姓名、

35、名譽(yù)等人格權(quán)利。筆者認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)?，因為違反法律規(guī)定的權(quán) 利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用合同法第 52 條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī) 定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴” ，屬于違反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。第二種觀點認(rèn)為， 合 同法對“主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當(dāng)事人的利 益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權(quán)利”作出界定，并提出明 確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。第三種觀點認(rèn)為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確 定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別，性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利” 不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)

36、來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要 內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。第三，關(guān)于格式化免責(zé)條款的無效問題。依據(jù)合同法第 53 條的規(guī)定，凡 是免除對方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、 重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這 一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的行業(yè) 的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過 免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé) 條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會損害消費(fèi)者 的權(quán)利。因

37、此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況 下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責(zé)條款加以免除。（三）案例分析 被告開設(shè)一家實彈射擊娛樂場所，原告帶領(lǐng)第三人前往被告處練習(xí)射擊，原 告正欲舉槍射擊時， 不巧第三人操作有誤， 將子彈射向離原告不遠(yuǎn)處的水泥地面， 彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請求被告賠償其醫(yī) 療費(fèi)、住院費(fèi)、精神損失費(fèi)，共計 15 萬元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操 作規(guī)則，責(zé)任自負(fù)”。該操作規(guī)程公開張貼于射擊場內(nèi)，因此被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。首先應(yīng)當(dāng)指出， 根據(jù)合同法第 39的規(guī)定，該射擊場在其操作規(guī)程中規(guī)定 的注意事項，屬于免除或者限制

38、射擊場責(zé)任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合 理方法提起相對人的注意，故應(yīng)認(rèn)為該注意事項即格式化免責(zé)條款已經(jīng)訂入了合 同。但筆者認(rèn)為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了合同法第 40 條的規(guī)定，實彈射擊娛樂場所本身是一個風(fēng)險很大的行業(yè)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)預(yù)見練習(xí) 者會因為操作失誤而造成自身或他人的人身傷害，而保護(hù)練習(xí)者和他人的人身安 全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容， 也是被告應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。 同時依據(jù)誠信原則， 被告也應(yīng)當(dāng)負(fù)有保護(hù)他人人身安全的附隨義務(wù)。但被告卻利用張貼注意事項這種 方式，免除了其對練習(xí)者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責(zé)任，其實也就 等于免除了其應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任， 故違反了合同法

39、第 40條的規(guī)定，應(yīng)宣告無 效。第二，合同法第 53條第 1 款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責(zé)條款無效。 而射擊場并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預(yù)先免除練習(xí)者造成他人人身傷害的責(zé)任的 條款，應(yīng)被宣告無效。必須指出，在本案中免責(zé)條款無效不應(yīng)當(dāng)影響到涉及練習(xí) 服務(wù)合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可以請求被告因沒有盡到安 全保護(hù)的義務(wù)而違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。四、格式條款的撤銷和變更問題（一）法律條文合同法第 40 條規(guī)定：格式條款具有本法第 52條和第 53條規(guī)定情形的， 或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條 款無效。（二）學(xué)理分析關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的

40、問題。 合同法第 40 條僅規(guī)定格式條款可 以適用合同法第 52、53 條關(guān)于合同無效的規(guī)定， 而并未規(guī)定格式條款在顯失 公平的情況下是否可以適用合同法第 54 條關(guān)于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。 由于實踐中絕大多數(shù)格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多 情況下相對人（大多為消費(fèi)者） 可能并不愿意宣告合同無效只愿意變更合同條款， 或者宣告合同無效不利于公正的解決糾紛（如格式條款只是輕微的加重了對方的 責(zé)任，按無效處理不利于解決糾紛） ，在此情況下是否可以允許相對人適用 合同 法第 54 條的規(guī)定，要求變更和撤銷格式條款，是值得研究的。筆者認(rèn)為， 合 同法第 40 條的規(guī)定的目的在于

41、充分保障相對人特別是消費(fèi)者的利益， 該條并沒 有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權(quán)利，因為如果格式條款是不公平 不合理的，消費(fèi)者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護(hù)消費(fèi) 者利益出發(fā)， 應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者提出這一請求。例如， 格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必 須退貨，”“賠償損失不超過貨物價值的一倍”等，消費(fèi)者對這些條款并不愿意宣 告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長退貨的時間或增加賠償?shù)臄?shù)額等。 則應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者依據(jù)合同法第 54條關(guān)于顯失公平應(yīng)可以變更或撤銷的規(guī)定， 要求變更該格式合同的條款。允許法院根據(jù)當(dāng)事人的請求而變更或撤銷格式條款也是符合我國司法實踐 的。由于我國的格式條

42、款大多為行政主管部門所制訂，而現(xiàn)實情況是，法院的權(quán) 威性不夠。法院直接宣告行政主管機(jī)關(guān)制定的格式條款無效，在實踐中很難操作 和執(zhí)行。而格式條款一旦在個案中被宣布無效以后，該條款以后便永久失效，這 也是行政機(jī)關(guān)所無法接受的。所以，采用變更或撤銷的方式，更有利于案件的處 理，同時也給予了法官以選擇的機(jī)會，即在這種情況下，法官既可以根據(jù)合同 法第40條的規(guī)定宣告無效， 也可以根據(jù)案情以及當(dāng)事人的請求， 對合同的條款 予以變更和撤銷。（三）案例分析原告王某于 1995年9月在被告（該市某洗染公司） 處干洗價值 1750 元的西 裝一套，洗后嚴(yán)重縮水起皺， 原告要求按原價賠償或按洗衣價的 10 倍賠償（

43、即賠 償 1500 元），而被告同意最多只賠償 300 元。 因為該店規(guī)定：“本廠如因意外有 遺失或損壞衣物等，按洗衣價最高賠償 2 倍”。這一規(guī)定是由主管部門制訂的， 且已經(jīng)印在取衣單上，因此，原告只能獲賠 300 元。應(yīng)當(dāng)看到，多年來，洗染業(yè)中有一套延續(xù)使用的賠償規(guī)定，即被洗衣物如發(fā) 生損壞、丟失、被盜等，洗染店按洗衣費(fèi)的一定的比例給予賠償，這種賠償規(guī)定 雖然在歷史上有過合理性，但是在人民群眾生活水平不斷提高，高檔衣物日漸增 多的新形勢下顯然是不公平的。原告的西裝在洗后嚴(yán)重縮水起皺，已經(jīng)事實上不 能使用，而被告提出僅賠償 300 元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)其給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失，因 此是顯失公平的，

44、原告要求按實際損失賠償或按洗衣價的 10 倍賠償，是合理的。 如果按此比例賠償，則要變更合同條款而不能宣告合同無效。本案中，被告提出洗衣店賠償規(guī)定是由主管部門制訂的，原告應(yīng)受該規(guī)定的 拘束。這就提出了一個問題，即法院能否審查這些條款。在我國，究竟哪些文件 屬于格式條款，哪些文件屬于法規(guī)和規(guī)章，往往沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為由行政 主管部門制定的、供企業(yè)訂約時所參考的，都應(yīng)是示范合同。對這些示范合同， 國家各級工商管理部門有權(quán)予以監(jiān)督， （注：工商管理部門不應(yīng)當(dāng)對所有合同的訂 立進(jìn)行管理，但從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對格式合同的訂立進(jìn)行 必要的管理。表現(xiàn)在：第一，加強(qiáng)事先審查的范圍。在實踐

45、中經(jīng)常運(yùn)用格式合同 的企業(yè)可以分為兩類：一類是公用企業(yè)，例如電力、電訊、公共交通、自來水等， 由于這些企業(yè)與人民群眾日常的生活息息相關(guān)，加之這些企業(yè)基本上都是國有企 業(yè)，因此其制訂的格式合同應(yīng)報有關(guān)上級主管政府部門進(jìn)行審查批準(zhǔn)。另一類是 商業(yè)企業(yè)，其格式合同應(yīng)報工商部門備案。當(dāng)然，經(jīng)工商機(jī)關(guān)審查后的格式合同 條款，法院應(yīng)有權(quán)對其效力進(jìn)行審查。第二，工商管理部門應(yīng)當(dāng)制訂一些具體規(guī) 則，將合同法禁止的有關(guān)格式合同制訂者利用格式合同免除其責(zé)任等行為予 以具體化，使企業(yè)能明確那些條款是違法的、無效的。第三，事后的監(jiān)督。對企 業(yè)利用格式合同條款嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的， 工商機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)加以查處。 ）而法院

46、按照“不告不理”的原則無權(quán)對其進(jìn)行審查。但這些條款一旦被企業(yè)作為格式條 款采用，且訂入合同，那么就該合同條款發(fā)生爭議時，法院當(dāng)然有權(quán)進(jìn)行審查。 所以，本案中的賠償條款雖由有關(guān)主管部門制訂，但法院有權(quán)進(jìn)行審查。五、格式條款的解釋（一）法律條文合同法第 41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的， 應(yīng)當(dāng)按照通常理解 予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的 解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（二）學(xué)理分析格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含 義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當(dāng)事人對 條款的理

47、解完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。例如，在 我國溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負(fù)責(zé)”的條 款，當(dāng)事人對天災(zāi)人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款 作出準(zhǔn)確的解釋，對于正確確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán) 益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。由于格式條款與普通合同存在著諸多差異，因此格式條款所應(yīng)遵循的原則應(yīng) 具有特殊性。根據(jù)一些主張格式條款為法律規(guī)范的學(xué)者的觀點，由于格式條款具 有客觀法的性質(zhì)，已成為法律的淵源， 因此在解釋上應(yīng)采用關(guān)于法規(guī)的解釋方法， 注意客觀格式，而不能采用主觀標(biāo)準(zhǔn)以探求當(dāng)事人的真實意志

48、。而根據(jù)一些主張 格式條款仍為合同的學(xué)者的觀點，格式條款的解釋應(yīng)依據(jù)法律行為或契約的解釋 原則，也就是說，解釋格式條款須顧及各個交易當(dāng)事人的具體意見，探求各個當(dāng) 事人的真意， 考慮當(dāng)事人對于約款的理解的個別情況等。 筆者認(rèn)為。 從性質(zhì)上看， 格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來解釋格式條 款。正是因為格式條款在性質(zhì)上仍屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循 的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的；應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘 泥于個別文字；應(yīng)公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。需要指出的是，格式條款是合同條款，卻又和一般合同條款有所區(qū)別，因為 格式條款是一方

49、為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的， 格式條款不是為特定的相對人制訂， 而是為不特定的相對人制定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有特 殊性，根據(jù)我國合同法第 41 條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項特殊的解釋原則：1. 應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約 者平均合理的理解為格式進(jìn)行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就 應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個別消費(fèi)者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭議時， 應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進(jìn)行解釋。具體來說：第一，格式 條款的解釋不應(yīng)僅以條款制作人的理解進(jìn)行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進(jìn)行解 釋。應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思

50、表示，也就是說，不應(yīng)把各個具體的訂約的 環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個別當(dāng)事人的真實意 志。第二，對某些特殊的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意 義的解釋。如果某個條款所涉及的術(shù)語或知識不能為某個可能訂約的相對人所理 解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時，如果某 個條款涉及的術(shù)語或知識不能為相對人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不 能主張該條文具有特殊含義。當(dāng)然，如果條款所適用的對象本身是具有專門知識 的人（如海上保險條款） ，并為其所理解，則應(yīng)就條款所使用的特殊術(shù)語作出解釋。 第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費(fèi)者對其中某些

51、用語的理解，與條款制 作人制訂條款的理解有所不同，此時應(yīng)以交易時消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在 某些情況下，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者的一般理解 來解釋合同。各個地域和團(tuán)體內(nèi)的相對人對格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此 應(yīng)以適用格式條款的不同地域和團(tuán)體的消費(fèi)者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行 解釋。如果格式條款中的某些知識或術(shù)語不能為個別消費(fèi)者所理解，也應(yīng)根據(jù)可 能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果某些術(shù)語或文字具有特定 的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個具有專 門知識的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識當(dāng)事人的理解意思還是應(yīng) 適

52、用統(tǒng)一解釋原則進(jìn)行解釋，在理論上有不同看法。筆者認(rèn)為，既然格式條款應(yīng) 實現(xiàn)條款制作人和不特定的相對人的利益，解釋合同應(yīng)考慮大多數(shù)可能訂約者而 不是個別訂約者的意志，因此，即使個別當(dāng)事人對條款的特殊含義能夠理解，但 仍應(yīng)依據(jù)格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。2. 對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者 為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋。 ”英國普通法 歷來認(rèn)為在條款不明確時，應(yīng)對條款制作人作不利的解釋。德國一般契約條款 法第 8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時，條款利用者承受不利益。 ”奧 地利民法典第 915 條規(guī)定：

53、“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時，推定負(fù)有義務(wù)的一方就負(fù) 較輕的義務(wù)，雙方契約內(nèi)容有疑義時，使用不明確語句的一方就承受不利益的效 果?！蔽覈贤ǖ?41 條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因為， 既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是制作人 基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或 插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu) 勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為維護(hù)消費(fèi)者的利益，就在 條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。3. 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。在一般的合同解釋 中，

54、如果個別商議的條款與一般條款不一致的，那么個別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一 般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非 格式條款的含義不一致，應(yīng)當(dāng)是非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了 雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。有一種觀點認(rèn)為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義 時，應(yīng)視為當(dāng)事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應(yīng)使其無效。筆者 認(rèn)為，此種觀點不妥當(dāng)，因為如果個別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響 主要內(nèi)容時，不能使合同無效或不成立，否則，既違背了當(dāng)事人的真實意志，同 時也對交易雙方明顯不利?？偟膩?/p>

55、說，合同法第 41 條的規(guī)定是必要的。但對格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采 取特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴(yán)格限制條款制作人的權(quán) 限，從而更有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。但在采用這些特殊解釋規(guī)則時，必須要看到 合同法第 41 條與合同法第 125 條的規(guī)定是不矛盾的，換句話說， 合同 法第 125 條所確立的解釋合同的一般原則對格式條款的解釋仍然是適用的， 在 很多情況下， 也應(yīng)當(dāng)成為解釋格式條款的重要規(guī)則。 此外，在格式條款的解釋中， 還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。嚴(yán)格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面， 指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維護(hù)公平正義的目的出發(fā)，對合同沒有規(guī)定或規(guī)定 不完備的事項，不

56、得采用類推或擴(kuò)張適用某些條文的適用范圍的方法進(jìn)行解釋。 因為，如果允許對格式條款未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，根據(jù)合同的條文簡單加 以類推、擴(kuò)張和補(bǔ)充，必然會對相對人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個條文 在適用范圍上不明確時，應(yīng)從“最狹義”的含義進(jìn)行解釋。例如免責(zé)條款未指明 是免除合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時，而侵權(quán)責(zé)任具有一定的強(qiáng)制性，常常涉及公共 秩序，因此盡可能地不使當(dāng)事人通過協(xié)議而免責(zé)。此外，在格式條款中，有時將 具體事項一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對于 “其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應(yīng)解釋為與先前所列舉的具體事項屬于同一種 類。此種解釋方法，也是嚴(yán)格解釋原則的體

57、現(xiàn)。（二）案例分析1997年3月 18日，記者張某出差時住宿某市華豐賓館， 登記時賓館曾出示 “注意事項”（內(nèi)容為：旅客同志，為確保您的人身安全，按旅店業(yè)治安管理辦 法規(guī)定，請您務(wù)必將現(xiàn)金和貴重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，責(zé)任 自負(fù)。請簽名），張某選擇了不存放，并在“注意事項”上簽了字。第三天早上張 某醒來發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機(jī)、 移動電話、剃須刀及現(xiàn)金 3100元等財物被盜， 住房 門卻開著。張某要求賓館賠償， 賓館卻以其在 “注意事項”上簽了字而拒絕賠償。 之后張某向某市第一中級人民法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟(jì)及精神損失費(fèi)共 計 51300 元。某市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某來該市期間帶有照相機(jī)、移動電話等物品的事實可以確認(rèn)。保障旅客人身、財物的安全，是賓館的義務(wù)，按旅店 業(yè)治安管理辦法規(guī)定，賓館建立貴重物品和大宗現(xiàn)金的交柜保險制度，正是保 障旅客人身和財產(chǎn)安全的服務(wù)手段， 同時旅客完全可以按照 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 的有關(guān)規(guī)定根據(jù)自己的要求選擇賓館的服務(wù)方式。張某在華豐賓館旅客住宿登 記卡的“注意事項”欄簽名，表示選擇了自己保管財物，也是張某與賓館就特 殊服務(wù)方式選擇的約定。被盜物品在張某自己的控制和監(jiān)督下丟失，要求賓館承 擔(dān)賠償責(zé)任無法