城鄉(xiāng)二元社會體制下的土地權利制度

1、城鄉(xiāng)二元社會體制下的土地權利制度在城鄉(xiāng)二元社會體制下，集體土地上的權利與國有土地上的權利存在著明顯的差別。首先，盡管法律規(guī)定禁止土地買賣或以其它方式非法轉讓，土地所有權的民事流轉不具有法律的可行性，但是這并不排除通過其它方式實現(xiàn)土地所有權的流轉。在城鄉(xiāng)二元社會體制下，通過其它方式實現(xiàn)的所有權流轉的一個基本特點是“強制性”和“單向性”。所謂“強制性”是指國家基于“公共利益”的需要可以通過強制征收的方式，將集體土地變?yōu)閲型恋?。憲法?0條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”這里所說的土地，從所有權的角度看，只能是集體所有的土地。這一點，物權法

2、就規(guī)定的更為明確。物權法第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產(chǎn)。”“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權益?！闭魇帐且环N強制措施，而不論被征收人同意與否。所謂“單向性”，是指在我國的土地所有權流轉中，只存在著土地從集體所有向國家所有的流動，而不存在國有土地向集體土地的反向流動的情形。其結果自然是，國有土地的范圍越來越大，而集體土地的范圍則越來越小。這導致了一些社會問題，典型的就是在城市擴張過程

3、中，大量農(nóng)民失去了土地，造成了日益嚴重的“失地農(nóng)民問題”。 7其次，在我國，土地市場基本上由國家壟斷，最具財富意義的建設用地使用權只能由國家(實際上是各級政府)出讓，作為集體土地所有權人的集體經(jīng)濟組織并不享有此項權利。如果要在集體土地上設立建設用地使用權，則須先由國家征收，轉變?yōu)閲型恋?，再由國家按照國有土地使用權的出讓方式將使用權出讓給使用人。這不僅限制了農(nóng)民直接參與土地資源的配置和土地財富的分配，也限制了作為所有權人的集體經(jīng)濟組織參與土地資源的配置和土地財富的分配。國家在征收集體土地時，雖然給被征收人一定的補償(非市場價格)，但這與國家出讓土地使用權獲得的收益(市場價格)之間形成了巨大的懸

4、殊，集體土地所蘊含的財富在征收過程中部分(甚至是大部分)被轉移到國家(各級政府)手里，這也加劇了失地農(nóng)民的社會問題。再次，城鎮(zhèn)國有建設用地使用權與農(nóng)村土地承包權的創(chuàng)設，都對社會經(jīng)濟的發(fā)展起到了巨大的作用，并構成了承載當前城市與農(nóng)村土地資源配置和土地財富分配的最為重要的法律形式。然而，在城鄉(xiāng)二元體制的社會格局里，二者發(fā)揮的作用卻相距甚遠。主要原因有二：一是經(jīng)濟方面的原因。城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展極不平衡，市場化程度懸殊，在經(jīng)濟發(fā)展相對落后、市場化程度相對偏低的農(nóng)村，其土地的資源與財富意義遠不如城市，因此在農(nóng)村土地資源的配置和土地財富的分配方面，市場機制所起的作用明顯偏小。二是政策方面的原因，由于國家糧食安全

5、方面的考慮，國家實行嚴格的耕地保護政策，農(nóng)村土地使用權流轉所受的限制遠大于國有土地使用權。例如，根據(jù)農(nóng)村土地承包法第33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉須受“不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途”、“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”、“本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權”等限制，而國有土地使用權流轉就沒有這些限制。此外，農(nóng)村土地承包權一般也不允許設立抵押。由于城鄉(xiāng)二元體制造成了城鄉(xiāng)差別，在改革開放以來不僅沒有縮小，相反還在進一步擴大，億萬農(nóng)民并沒有很好地享受經(jīng)濟體制改革帶來的實惠，2008年10月召開的中共十七屆三中全會通過了中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定，提出了“城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟發(fā)展一體化”的新思路，提出要建立和

6、健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉市場，試圖通過促進農(nóng)村土地承包權流轉改革，促進農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展，縮小城鄉(xiāng)差別，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的目標。然而，由于制度上的因素，農(nóng)村土地承包權流轉仍然存在著諸多瓶頸。當前制約土地承包經(jīng)營權流轉的因素，主要有四項：(1)來自承包合同(債)的制約。從法律上看，權利要成為交易的對象，必須具有獨立性。雖然物權法已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權設定為物權，但從實際情況看，尤其是在經(jīng)濟相對落后的地方，土地承包經(jīng)營權的物權性沒有得到應有的彰顯，土地承包經(jīng)營權受到承包合同的制約還是非常突出的。這主要表現(xiàn)在土地承包權的流轉受到發(fā)包方集體經(jīng)濟組織的制約上，不僅承包人無法自主的轉讓承包權，甚至承包人

7、的承包權還會受到來自發(fā)包方隨意解除承包合同收回承包地的威脅而無法自保。土地承包經(jīng)營權受到來自承包合同的制約情形，與城鎮(zhèn)依出讓方式取得的建設用地使用權形成了鮮明的對比，后者雖然也產(chǎn)生于出讓合同，但建設用地使用權一旦成立后，即具有了獨立性，其受土地出讓合同的約束就相對小，建設用地使用權人只要不改變土地用途，一般不會受到出讓方的制約。建設用地使用權的獨立性為其依法流轉提供了內在的條件。(2)來自登記制度不健全的制約。按照公示公信原則，動產(chǎn)物權的變動以物的交付為準，不動產(chǎn)物權的變動以權利登記為準。因此，不動產(chǎn)物權的流轉必須依賴于健全的不動產(chǎn)登記制度。通過不動產(chǎn)登記，使得物權得以確定，可以為人們所認知，

8、從而有利于確保交易的確定性和安全性。只有在具有確定性和安全性的情況下，交易才是可行的。然而，在土地承包制推行的30多年時間，我們一直沒有建立相應的土地承包經(jīng)營權登記制度。按照物權法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權只要依承包合同即可發(fā)生，也不需登記。這一規(guī)定對于確認承包戶的土地承包經(jīng)營權具有積極的意義，但對于土地承包經(jīng)營權的流轉卻是不利的，它難以解決土地承包經(jīng)營權流轉的確定性和安全性問題。這也是構成不利土地承包經(jīng)營權流轉的一個制度性因素。(3)來自受讓主體范圍限制的制約。在城鄉(xiāng)二元結構的社會體制下，城市與農(nóng)村之間存在著一道不可逾越的鴻溝。反映在土地承包權流轉問題上，就是對集體土地承包經(jīng)營權流轉中受讓主體范

9、圍的限制。按照現(xiàn)行的政策法律，土地承包經(jīng)營權的流轉只限于同一集體經(jīng)濟組織的成員之間，不僅城鎮(zhèn)居民不能受讓集體土地承包經(jīng)營權，而且集體組織成員也不能跨集體經(jīng)濟組織受讓土地承包經(jīng)營權。這就大大限制了土地使用權的流轉。(4)來自土地承包權流轉市場缺失的制約。市場是長期交易形成的產(chǎn)物，也是交易順利進行的平臺。在市場化改革過程中，許多市場都是在政府的主導下逐步建立起來，這種政府主導構建的市場對于促進交易的發(fā)展具有積極的作用。土地承包經(jīng)營權的流轉就更需要在政府主導下建立相應的市場。這主要是由于土地承包權流轉必須堅持三個“不得”(“不得改變集體土地所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益”)的原則，為了確保三個“不得”，不可能對土地承包權的流轉采取放任的態(tài)度，而必須嚴加管理。這就需要在政府主導下來構建土