建立海事訴訟專家證人制度的設(shè)想(一)

1、建立海事訴訟專家證人制度的設(shè)想 一 內(nèi)容提要海事訴訟因其專業(yè)性強(qiáng)、涉及技術(shù)領(lǐng)域廣泛，案件的審理較 一般民事訴訟而言更需要借助專家證人。 但我國(guó)?民事訴訟法? 和?海 事訴訟特別程序法?對(duì)此并沒(méi)有作出規(guī)定，而最高人民法院關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的司法解釋建立的也僅是專家輔助人制度而非專家證人制度。 也就是說(shuō)，現(xiàn)行的專家證人制度由于先天的缺乏而呈現(xiàn)出多種弊端。 本文從當(dāng)事人應(yīng)享有專家證人申請(qǐng)權(quán)、質(zhì)證權(quán)，專家證人的資格及知 情權(quán)的角度出發(fā)，分析了建立我國(guó)海事訴訟中專家證人制度的意義。 隨著現(xiàn)代科技的開(kāi)展，在民事訴訟中不斷出現(xiàn)各類專門性問(wèn)題，這一 點(diǎn)在海事訴訟中表現(xiàn)得尤為突出。如，船舶碰撞損害賠償案件碰撞事

2、 實(shí)確實(shí)認(rèn)和碰撞責(zé)任的劃分，海洋污染案件油污海域的面積、位置的 確定，海上救助糾紛救助人采取的救助措施是否合理、正確、及時(shí)， 共同海損賠償糾紛案件中共同海損的理算等。對(duì)上述專門性問(wèn)題的認(rèn) 知和確定通常會(huì)使用鑒定和專家證人兩種方法。毫無(wú)疑問(wèn)，我們常常 采用鑒定這種方法，卻無(wú)視了專家證人在海事訴訟中運(yùn)用的廣泛性和 普遍性，忽略了專家證人對(duì)案件事實(shí)確實(shí)定所發(fā)揮作用的重要性。鑒 于我國(guó)關(guān)于專家證人制度的規(guī)定并不完善。為使海事訴訟中對(duì)專門性 問(wèn)題的認(rèn)知和確定更符合民事訴訟自身的規(guī)律，本文借鑒國(guó)外成功的 經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，提出完善我國(guó)專家證人制度的幾點(diǎn)思考， 旨在拋磚引玉。一、我國(guó)海事訴訟中的專家證

3、人的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題所謂專家證人制度是指，由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)和實(shí) 踐經(jīng)驗(yàn)的專家就案件涉及的專門性問(wèn)題，在法庭上運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表 意見(jiàn)，作出推論或作出結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。這種做法有助于改良和 完善現(xiàn)行鑒定人制度。英美法系國(guó)家稱這種具有專門知識(shí)的人員為 “專 家證人。應(yīng)該說(shuō)我國(guó)民事訴訟法并沒(méi)有關(guān)于專家證人的明確規(guī)定，雖 然海事訴訟因?qū)I(yè)性強(qiáng)、涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛以致審理案件更需借助 于專家證人，但作為調(diào)整海事訴訟的海事訴訟特別程序法也未就專家 證人作出相關(guān)規(guī)定。直到最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定 的公布、施行后民事訴訟中才出現(xiàn)了專家證人制度，但是該司法解釋 創(chuàng)設(shè)的僅僅是專家

4、輔助人制度，而不是完全意義的專家證人制度。該 司法解釋第 61 條規(guī)定： “當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)一至二名具有專 門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院準(zhǔn)許其申 請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì) 出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問(wèn)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事 人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的問(wèn)題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。具 有專業(yè)知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人員進(jìn)行詢問(wèn)。 根據(jù)本條規(guī)定，當(dāng)事人 可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員就案件的專門性 問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件中涉及的具體專門性問(wèn)題的復(fù) 雜、爭(zhēng)議程度等因素決定是否允許。人民法院準(zhǔn)許其申

5、請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi) 用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。專家輔助人在訴訟中的作用主要是： 就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明和接受詢問(wèn)或者對(duì)質(zhì)。一方面，當(dāng)事人 可以聘請(qǐng)專家輔助人對(duì)案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，幫助當(dāng)事人、其 他訴訟參與人和法庭對(duì)這些問(wèn)題作出適當(dāng)理解，澄清不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)；另 一方面，審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢 問(wèn)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人各自聘請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員可以就 案件中的專門性問(wèn)題進(jìn)行必要的對(duì)質(zhì)。幫助當(dāng)事人對(duì)鑒定人進(jìn)行詢 問(wèn)。無(wú)疑，在現(xiàn)行立法規(guī)定的鑒定制度沒(méi)有改變的情況下，專家輔助 人下文中稱現(xiàn)行專家證人制度的創(chuàng)立提高了當(dāng)事人對(duì)專門問(wèn)題判 斷的參與性，有助于防止法官介入當(dāng)事人

6、的紛爭(zhēng)而保持必要的獨(dú)立性, 對(duì)于查明事實(shí)真相和保證過(guò)程的客觀公正會(huì)發(fā)揮一定的作用，但其暴 露的弊端也是顯而易見(jiàn)的?，F(xiàn)行專家證人制度存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)在：一方面，我國(guó)民事訴訟中 的專家輔助人的意見(jiàn)并不是證據(jù)的一種，其作用是闡釋和說(shuō)明，而不 象美國(guó)的專家證人的意見(jiàn)是對(duì)案件中專門性問(wèn)題所作的結(jié)論性意見(jiàn)， 因而專家輔助人的意見(jiàn)不是一種法定證據(jù)，并不具有證明力，專家輔 助人發(fā)表的意見(jiàn)在法律上的效力常常遠(yuǎn)低于一般的證人證言和當(dāng)事人 陳述，僅僅作為法官審理案件的參考。雖然專家輔助人和鑒定人都是 具有專門知識(shí)的人才，但其參加訴訟的作用和地位卻有著天壤之別： 前者由當(dāng)事人申請(qǐng)，并須人民法院準(zhǔn)許，其發(fā)表的意見(jiàn)并不

7、構(gòu)成民事 訴訟中的一種證據(jù)，其作用是就案件中的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，以及 對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)。無(wú)論訴訟結(jié)果如何，費(fèi)用由申請(qǐng)方承當(dāng)。后者由 人民法院委托，其鑒定結(jié)論是證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言的一種法定證據(jù)，作用是就案件的專門性問(wèn)題作出結(jié)論性意 見(jiàn)，費(fèi)用由敗訴方承當(dāng)。盡管現(xiàn)行的鑒定制度帶有濃重的職權(quán)主義色 彩，這種職權(quán)主義審理模式混淆了當(dāng)事人的證明責(zé)任與法官查明責(zé)任 之間的界限，不恰當(dāng)?shù)厥褂霉珯?quán)力與國(guó)家資源來(lái)介入當(dāng)事人之間的私 權(quán)紛爭(zhēng)，直接動(dòng)搖了法官中立地位。但是我國(guó)現(xiàn)行專家證人制度并沒(méi) 有從根本上限制現(xiàn)行鑒定制度的職權(quán)主義色彩，作為對(duì)現(xiàn)行鑒定制度 的一種補(bǔ)充和完善，雖然從形式上表達(dá)

8、了訴訟上的對(duì)抗，但并不能真 正發(fā)揮訴訟上的攻擊或防御的作用。顯然，在司法實(shí)踐中，法官青睞 的是鑒定結(jié)論而不是專家證言。而且，在我們的民事訴訟中，專家證人并不象鑒定人一樣享用對(duì)案情的知情權(quán)，專家證人是站在 暗處的, 即，他沒(méi)有直接找當(dāng)事人、證人詢問(wèn)的權(quán)利。同時(shí)，作為專家證人的 資格在法律上也沒(méi)有作出保護(hù)性的規(guī)定。另一方面，當(dāng)事人申請(qǐng)專業(yè) 人員出庭作證是否準(zhǔn)許由人民法院決定， 一旦當(dāng)事人的申請(qǐng)未獲準(zhǔn)許， 那么該方當(dāng)事人對(duì)鑒定人的鑒定結(jié)論或?qū)ｉT性問(wèn)題的認(rèn)知就無(wú)法提出 有效質(zhì)疑，當(dāng)事人就會(huì)承當(dāng)不利的質(zhì)證后果。因?yàn)榉ü僭谡J(rèn)定案件事 實(shí)上具有審理和裁判的職權(quán)，對(duì)于是否同意當(dāng)事人申請(qǐng)專業(yè)人員出庭 作證享有

9、決定權(quán)。同時(shí)，由于當(dāng)事人不享有對(duì)專家證言的質(zhì)證權(quán)，以 致于法官能否采用正常的邏輯思維方式與通常的審判經(jīng)驗(yàn)對(duì)這些專門 性問(wèn)題進(jìn)行合理認(rèn)知并作出正確判斷也不得而知。由于現(xiàn)行專家證人結(jié)論不是一種法定的證據(jù)，既沒(méi)有對(duì)專家證人為取 得公正的專家證人結(jié)論必須享有的知情權(quán)、作為專家證人的資格作出 保護(hù)性的規(guī)定，也沒(méi)有明文規(guī)定當(dāng)事人充分享有對(duì)專家證人的申請(qǐng)權(quán) 和對(duì)專家證人結(jié)論可予質(zhì)證的權(quán)利，因此，這種處于兩端空缺狀態(tài)下 的專家證人很難到達(dá)由當(dāng)事人通過(guò)行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)并承 擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)來(lái)推動(dòng)訴訟的進(jìn)程，充分維護(hù)自己的訴訟權(quán)利的目的。 二、英美法系、大陸法系關(guān)于專家證人的做法 英美法系和大陸法系在對(duì)專門性

10、問(wèn)題的認(rèn)知上均采用專家證人形式， 但在實(shí)踐操作中仍存在一定的差異。英美法系對(duì)鑒定人的選擇， 雖然立法上賦予法官享有指定專家的職權(quán)， 但在實(shí)踐中，這一職權(quán)的行使十分罕見(jiàn)。由于英美法系的訴訟機(jī)制實(shí) 行的是抗辯式，鑒定人一般由當(dāng)事人選定，被作為廣義上的證人予以 看待，由當(dāng)事人帶上法庭，像對(duì)待一般證人那樣對(duì)其進(jìn)行主詢問(wèn)和交 叉詢問(wèn)，故其所作之鑒定結(jié)論不被作為獨(dú)立的證據(jù)方式。關(guān)于專家證 人在美國(guó)采用以下做法， 根據(jù)美國(guó)?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么?第 702條規(guī)定：“如 果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)將有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或確定爭(zhēng) 議事實(shí)，憑其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以 用意見(jiàn)或其他的方式作證

11、。 但與一般證人不同的是，一般證人必須陳 述他曾經(jīng)發(fā)覺(jué)到的事實(shí)fact,而專家證人可以表示意見(jiàn)opinion 。 專家證人所具有知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)或訓(xùn)練，或來(lái)自經(jīng)驗(yàn)或者來(lái)自所受 教育或者來(lái)自這兩者。因此，他對(duì)某一問(wèn)題的發(fā)言能力往往是以傳聞 為依據(jù)。當(dāng)事人選定的這些專家證人，許多情況下與代理律師合為一 體置于同一當(dāng)事人陣營(yíng)而與對(duì)方對(duì)抗，故在美國(guó)經(jīng)常發(fā)生所謂的 “鑒定 大戰(zhàn)。而在大陸法系，鑒定人通常被作為與物證相對(duì)應(yīng)的人證來(lái)看待， 在其訴訟功能上一些大陸法系國(guó)家側(cè)重于將鑒定人看作為法官的助手， 即由專家代替法官在對(duì)待證事實(shí)及專門性技術(shù)領(lǐng)域從事調(diào)查、了解， 補(bǔ)充法官的認(rèn)知能力，同時(shí)鑒定人兼具證據(jù)方法功

12、能，故鑒定人主要 由法庭從可作為鑒定人的登記名冊(cè)中指派。如法國(guó)，它在民事訴訟法 中采用“書(shū)面證據(jù)優(yōu)先原那么 ，而且存在預(yù)審制度， 作出判決的法官并不 直接進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。所以，法國(guó)在訴訟傳統(tǒng)上一般采用鑒定手段對(duì)涉 及專門性問(wèn)題的案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。其作法是：鑒定是由當(dāng)事人申請(qǐng) 或由法官依職權(quán)而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國(guó)性鑒定人名 冊(cè)，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人 和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人 登入名冊(cè)或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常 是借助調(diào)查，形成書(shū)面意見(jiàn)結(jié)論后提交法院，該意見(jiàn)結(jié)論在訴訟上即 可構(gòu)成案件記錄的

13、內(nèi)容之一，由雙方當(dāng)事人在庭審過(guò)程中進(jìn)行質(zhì)疑、 辯論，然后由法院根據(jù)情況作出判決。當(dāng)法庭決定采用專家鑒定時(shí)， 法庭用判決指定一位專家并規(guī)定該專家的任務(wù)。 專家研究遇到的問(wèn)題， 然后向法庭提交書(shū)面鑒定報(bào)告。雙方律師可以就該報(bào)告到法庭交換文 書(shū)并進(jìn)行辯論 .在德國(guó)，根據(jù)法律，一旦決定采用鑒定， 法院即要求 雙方當(dāng)事人各自提出鑒定人的候補(bǔ)名單，如果雙方當(dāng)事人都提出要求 某位專家作為鑒定人，那么法院必須受此要求的拘束。但是，審判實(shí)踐 中當(dāng)事人本人一般不得提供鑒定人，由法官主動(dòng)指定鑒定人，以保持 訴訟的公正，維護(hù)鑒定結(jié)論這一證據(jù)方式的真實(shí)、可靠性。但是在對(duì) 事實(shí)的認(rèn)定上，法官依然堅(jiān)持自由心證，不受鑒定人意見(jiàn)的束縛或限 制，并從立法和司法上通過(guò)特定的程序規(guī)那么使鑒定人的意見(jiàn)接受當(dāng)事 人及其律師的質(zhì)疑。在英