離岸公司收購境內(nèi)企業(yè)外方投資權(quán)益安排

1、離岸公司收購境內(nèi)企業(yè)外方投資權(quán)益安排 來源： 作者： 發(fā)布時(shí)間：2011-05-12 離岸公司收購境內(nèi)企業(yè)外方投資權(quán)益安排 離岸公司 一、 關(guān)于在上海進(jìn)行中外合作企業(yè)投資方權(quán)益轉(zhuǎn)讓的程序問題 根據(jù)中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則、外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定以及上海市外商投資企業(yè)審批條例等的相關(guān)規(guī)定中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法第十條，中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第二十三條，外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定第二條、第九條，上海市外商投資企業(yè)審批條例第十五條、 第二十二條，目前在上海進(jìn)行中外合作企業(yè)投資方權(quán)益轉(zhuǎn)讓的程序如下： 1

2、、合作一方向合作企業(yè)外其他投資方轉(zhuǎn)讓全部或者部分出資額，應(yīng)當(dāng)征得合作他方書面同意，經(jīng)企業(yè)董事會(huì)會(huì)議一致通過并作出相關(guān)決議。 2、報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，審批機(jī)關(guān)應(yīng)自收到有關(guān)轉(zhuǎn)讓文件之日起30天內(nèi)決定是否批準(zhǔn)。當(dāng)事人需要準(zhǔn)備以下文件: （1） 企業(yè)關(guān)于投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)書（原件）； （2） 企業(yè)中方主管部門意見（如有原件）； （3） 企業(yè)董事會(huì)關(guān)于投資者權(quán)益轉(zhuǎn)讓的決議（原件）； （4） 轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認(rèn)可（放棄優(yōu)先受讓權(quán)）的投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議（原件）； （5） 企業(yè)原合同、章程及修改協(xié)議（原件）； （6） 企業(yè)設(shè)立時(shí)的驗(yàn)資報(bào)告； （7） 涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)提供

3、產(chǎn)權(quán)交易所產(chǎn)權(quán)交易證明或國有資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及國資評(píng)估中心確認(rèn)書； （8） 新投資者注冊(cè)登記證明及資信證明（原件）； （9） 企業(yè)批準(zhǔn)證書和工商營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； （10）企業(yè)投資者權(quán)益轉(zhuǎn)讓前后的董事會(huì)成員名單； （11）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件（如企業(yè)原合作合同、公司章程中關(guān)于董事會(huì)組成及議事規(guī)則的內(nèi)容）。 二、 關(guān)于稅務(wù)問題 方案一：境外公司A投資于中外合作企業(yè)C，A在離岸地，如毛里求斯等，設(shè)立全資子公司B，由B收購A在C中的投資權(quán)益。 在這一方案中，與投資權(quán)益收購相關(guān)的稅收是印花稅以及外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅。其中印花稅的稅率為投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議所載金額的萬分之五。 外商投資企業(yè)和外國企業(yè)

4、所得稅問題是值得關(guān)注的。國家稅務(wù)總局于1997年發(fā)布過國稅函發(fā)1997 207號(hào)“ 國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得稅處理問題的通知”。該通知規(guī)定“在以合理經(jīng)營為目的進(jìn)行的公司集團(tuán)重組中，外國企業(yè)將其持有的中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，或者外商投資企業(yè)將其持有的中國境內(nèi)、境外企業(yè)的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓給與其有直接擁有或者間接擁有或被同一人擁有100%股權(quán)關(guān)系的公司，包括轉(zhuǎn)讓給具有上述股權(quán)關(guān)系的境內(nèi)投資公司的，可按股權(quán)成本價(jià)轉(zhuǎn)讓，由于不產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益或損失，不計(jì)征企業(yè)所得稅”。如果按照該通知執(zhí)行的話，A作為稅法上的外國企業(yè)直接擁有B 100%的股權(quán)，因此在A向B轉(zhuǎn)讓其在C中的投資權(quán)益時(shí)，可以按照股

5、權(quán)成本價(jià)轉(zhuǎn)讓，不計(jì)所得稅。但經(jīng)與上海市國稅局所得稅二處（涉外稅收管理處）的確認(rèn)，上海市國稅局所得稅二處的口頭意見為國稅函發(fā)1997 207號(hào)文件適用于以合理經(jīng)營為目的進(jìn)行的外資控股公司集團(tuán)重組中涉及的外商投資企業(yè)以及外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)發(fā)生的所得稅問題并且股權(quán)受讓方必須是境內(nèi)企業(yè)。對(duì)此，國家稅務(wù)總局的態(tài)度是尊重地方稅務(wù)局的意見。由于方案一的有關(guān)交易主體不符合上述兩點(diǎn)的要求，因此可能無法獲得不征收企業(yè)所得稅的結(jié)果。 在這種情況下，方案一中 A 在出讓其在 C 中的投資權(quán)益（股權(quán)）時(shí)，應(yīng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益10%的稅率征收所得稅（87）財(cái)稅外字第033號(hào)“財(cái)政部稅務(wù)總局關(guān)于對(duì)外商投資企業(yè)征收所得稅若干政策

6、業(yè)務(wù)問題的通知”，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓無收益或者有損失的話則不計(jì)所得稅。這里說的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益或損失是指，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)減除股權(quán)成本價(jià)后的差額。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)是指，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額；如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項(xiàng)基金等股東留存收益的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隨轉(zhuǎn)讓股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓該股東留存收益權(quán)的金額(以不超過被持股企業(yè)賬面的分屬為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的實(shí)有金額為限)，屬于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的投資收益額，不計(jì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)。股權(quán)成本價(jià)是指，股東(投資者)投資入股時(shí)向企業(yè)實(shí)際交付的出資金額，或收購該項(xiàng)股權(quán)時(shí)向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實(shí)際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)金額。國稅發(fā)（1997） 071號(hào)“國家稅

7、務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定”由于 A 和 B 是關(guān)聯(lián)企業(yè)，其投資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓應(yīng)按照獨(dú)立企業(yè)間業(yè)務(wù)往來的作價(jià)標(biāo)準(zhǔn)定價(jià)，即凈資產(chǎn)定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。否則，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)參照企業(yè)間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系所能同意的交易數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。 方案二：臺(tái)灣公司A投資于中外合作企業(yè)C，A的全體股東在離岸地毛里求斯設(shè)立公司B（B的股權(quán)結(jié)構(gòu)與A相同），由B收購A在C中的投資權(quán)益。 在該方案中，與投資權(quán)益收購相關(guān)的印花稅的處理與方案一是相同的。方案二中A和B沒有直接的股權(quán)聯(lián)系，但是股東構(gòu)成一致。在這種模式下，有關(guān)中國大陸境內(nèi)所得稅的處理也可參見前述方案一中的原則。區(qū)別在于： 方案二中的離

8、岸公司B在設(shè)立過程中，需要全體股東的簽名認(rèn)可才可以作為離岸公司成立。因此，是否可以爭取到全體股東對(duì)設(shè)立離岸公司的一致同意就成為整個(gè)方案實(shí)施的先決條件。 三、 關(guān)于中國大陸簽署的稅收協(xié)定問題 離岸地對(duì)一般公司所得稅的征收適用屬地原則，即只對(duì)源自離岸地的所得征收所得稅；而對(duì)離岸公司不征收所得稅只征收年度管理費(fèi)。 中國大陸和諸如毛里求斯等離岸國家簽署過“對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定、議定書”，其中規(guī)定了消除雙重征稅的條款。但是在上述任何一個(gè)投資權(quán)益收購方案中，涉及所得稅的單位是A公司。但A公司系在臺(tái)灣地區(qū)注冊(cè)的公司而不是上述協(xié)定和議定書任何一締約方的法人。因此該稅收協(xié)定和議定書對(duì)其不適用。

9、外商投資股份公司的設(shè)立外商投資股份有限公司是指依法律規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊(cè)資本25%以上的企業(yè)法人。其中，中國股東包括中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，公司是中外雙方按照平等互利原則，在中國境內(nèi)共同投資成立的。外商投資股份有限公司與外商投資有限公司一樣，為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國家法律、法規(guī)對(duì)于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，如三個(gè)外商投資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定。和公司法所規(guī)定的股份有限公司設(shè)立方式一樣，外商投資股份有限公司可采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。但

10、是必須注意的是，以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國股東;以募集方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前連續(xù)盈利的記錄;該發(fā)起人為中國股東時(shí)，應(yīng)提供其近3年經(jīng)過中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，該發(fā)起人為外國股東時(shí)，應(yīng)提供該外國股東居住所在地注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。離岸公司在企業(yè)境外投資并購中的實(shí)例分析文 / 徐勁科和華利盛律師事務(wù)所律師、合伙人近幾年來，離岸公司日益為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)圈人士所知曉。特別是人們發(fā)現(xiàn)，在中國大陸進(jìn)行投資、并購的許多跨國公司，也大量地使用離岸公司作為投資工具。因此，目前離岸公司正越來越被

11、更多的人所接受。但是，在中國企業(yè)赴境外投資、收購過程中如何使用離岸公司，并沒有被引起足夠的重視，本文將分析幾個(gè)實(shí)例，來探討如何在海外投資、并購實(shí)踐中使用好離岸公司，并讓其發(fā)揮作用。案例 1 ：中國聯(lián)通（香港上市公司 0762 ）收購聯(lián)通母公司 9 省市移動(dòng)通信業(yè)務(wù)首先要討論的是中國聯(lián)通集團(tuán)公司。集團(tuán)聯(lián)通公司屬于國內(nèi)大型企業(yè)，其部分資產(chǎn)先后在香港和國內(nèi) A 股上市，在上市后聯(lián)通集團(tuán)不斷向上市公司注入資產(chǎn)，在注資的過程非常恰當(dāng)?shù)厥褂昧穗x岸公司的架構(gòu)，使得注資過程繞開了許多阻礙。雖然本案例并非嚴(yán)格意義上的境外并購，但由于聯(lián)通紅籌系香港上市公司，本案例可由公開資料查閱所得，可以給讀者較好的啟示。并購前

12、：中國聯(lián)通（ HK ）紅籌公司股東結(jié)構(gòu)圖及資產(chǎn)如下： 為了將九省市聯(lián)通業(yè)務(wù)順利注入聯(lián)通紅籌公司，聯(lián)通公司設(shè)計(jì)了如下的并購方案：第一步：聯(lián)通集團(tuán)公司設(shè)立兩家離岸公司：聯(lián)通新世紀(jì)（ BVI ）有限公司和聯(lián)通新世紀(jì)通信（ BVI ）有限公司，聯(lián)通新世紀(jì)（ BVI ）有限公司全資擁有聯(lián)通新世紀(jì)通信（ BVI ）有限公司，同時(shí)，并將吉林、黑龍江、江西、河南和四川等內(nèi)地 9 省市移動(dòng)通信業(yè)務(wù)及資產(chǎn)注入聯(lián)通新世紀(jì)通信（ BVI ）有限公司。第二步：中國聯(lián)通（ BVI ）有限公司收購聯(lián)通新世紀(jì) (B ) 有限公司的全部已發(fā)行股本。第三步：由中國聯(lián)通（紅籌公司）從其母公司中國聯(lián)通（ BVI ）有限公司手中買下聯(lián)

13、通新世紀(jì)（ BVI ）有限公司股權(quán)，聯(lián)通新世紀(jì)通信（ BVI ）有限公司成為中國聯(lián)通（紅籌公司）的間接全資子公司。這樣，通過新注冊(cè)兩家 BVI 公司，經(jīng)過兩次股權(quán)關(guān)聯(lián)交易，內(nèi)地 9 省市的移動(dòng)通信業(yè)務(wù)置入中國聯(lián)通（紅籌公司）名下。上述結(jié)構(gòu)安排在以下兩個(gè)方面是大有益處的，一是審批問題。在國內(nèi)，聯(lián)通集團(tuán)將其 9 省市業(yè)務(wù)注入一家新的公司，只要政府相關(guān)部門審批即可。而聯(lián)通紅籌公司系香港上市公司，由上市子公司向母公司購買資產(chǎn)這樣的案例中，香港法律規(guī)定最終的決定必須要經(jīng)過小股東會(huì)的批準(zhǔn)后才可生效，因此，采取 BVI 這一結(jié)構(gòu)安排，可以有效地避免股東會(huì)批準(zhǔn)帶來的不確定性。如果小股東不批準(zhǔn)，上述業(yè)務(wù)仍然歸聯(lián)

14、通集團(tuán)所屬。二是稅收上的利益。通過這樣的運(yùn)作，聯(lián)通新世紀(jì)通信（ BVI ）有限公司不直接在香港從事經(jīng)營活動(dòng)，因此，中國聯(lián)通（紅籌公司）從其取得的業(yè)務(wù)收入純屬于投資所得，按照香港法律無需交納資本利得稅。可以說聯(lián)通如此縝密的資本連環(huán)套中， BVI 公司就是那環(huán)環(huán)相扣的結(jié)。案例 2 ：民營企業(yè)如何借助離岸公司設(shè)計(jì)其海外投資框架結(jié)構(gòu)背景介紹：某民營企業(yè)借助于創(chuàng)始人幾十年的創(chuàng)業(yè)和奮斗，在中國、歐洲和美洲分別建立了機(jī)械、電器、制藥等三大產(chǎn)品系列的許多公司，但公司與公司之間都是獨(dú)立法人，股東均系創(chuàng)始人及不同合作伙伴，且因不同地方公司需遵循不同法律制度，長期以來集團(tuán)治理結(jié)構(gòu)不完善，資本運(yùn)作有較多困難，公司創(chuàng)始

15、人對(duì)于整個(gè)投資的結(jié)構(gòu)安排非常不滿。因此，我們通過分析，創(chuàng)建了以下的公司投資和管理結(jié)構(gòu)： 上述結(jié)構(gòu)的主要特點(diǎn)在于，通過兩層離岸公司的設(shè)計(jì)，既達(dá)到了創(chuàng)始人控制全部公司和業(yè)務(wù)的目的，又使得整個(gè)集團(tuán)的架構(gòu)十分清晰。以上結(jié)構(gòu)的好處還在于：1、 股權(quán)控制、管理權(quán)控制和品牌控制三者既分開，又結(jié)合。一個(gè)企業(yè)在進(jìn)行全球企業(yè)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，既要考慮到?jīng)Q策的快速得到執(zhí)行，又要考慮到企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的控制，還要考慮到長遠(yuǎn)的發(fā)展。而上述結(jié)構(gòu)中，企業(yè)的控制權(quán)在于離岸公司；而企業(yè)的管理權(quán)則考慮設(shè)在企業(yè)的常駐地上海，由設(shè)立在上海的管理公司負(fù)責(zé)；而企業(yè)的所有品牌，則由設(shè)在香港的離岸公司持有，保證所有品牌的安全性和穩(wěn)定性，三者是分開的。而結(jié)

16、合在于所有三個(gè)公司的最終控制權(quán)均為創(chuàng)始人及其合作伙伴持有，管理均在上海進(jìn)行，持有品牌的香港離岸公司僅僅持有品牌，并不實(shí)際經(jīng)營。2、 風(fēng)險(xiǎn)的防范鑒于全球市場(chǎng)變化多端，要有效地防止集團(tuán)內(nèi)一家企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)影響到集團(tuán)其他業(yè)務(wù)，因此，上述結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中充分利用了離岸公司這一中介，在集團(tuán)內(nèi)不同業(yè)務(wù)之間建立起一道防火墻，不同業(yè)務(wù)之間可以有合作，但純屬業(yè)務(wù)合作，所有的經(jīng)營都是獨(dú)立的，任何一家企業(yè)遭遇市場(chǎng)、經(jīng)營、法律、管理等風(fēng)險(xiǎn)均不會(huì)影響到其他企業(yè)的經(jīng)營和市場(chǎng)形象及聲譽(yù)。特別是，由于在每一個(gè)國家設(shè)立的公司之股東均非自然人，可以有效的防止自然人在任何一個(gè)國家由于經(jīng)營、法律等風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的對(duì)自然人股東的限制和風(fēng)險(xiǎn)。3 、

17、業(yè)務(wù)發(fā)展獨(dú)立，有利于進(jìn)行資本運(yùn)作。上述方案中，不同業(yè)務(wù)在不同國家內(nèi)由不同的管理團(tuán)隊(duì)獨(dú)立發(fā)展。集團(tuán)內(nèi)，只要有任何一塊業(yè)務(wù)發(fā)展順利，達(dá)到境內(nèi)外證券交易所上市要求，則可以方便地將這塊業(yè)務(wù)以上市地法律要求進(jìn)行重組后，即可運(yùn)作上市。同時(shí)，由于該塊在全球不同地域發(fā)展的業(yè)務(wù)本身已經(jīng)屬于一家離岸公司控制，財(cái)務(wù)審計(jì)和資產(chǎn)重組工作十分便利。另外，鑒于上市公司母公司尚有其他業(yè)務(wù)，如果其他業(yè)務(wù)也同樣成長，則可以給已經(jīng)上市的公司很大的想象力，對(duì)其股價(jià)支撐也有非常大的作用。案例 3 ：某民營企業(yè)欲收購境外某公司的部分資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員，并最大限度地減少風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過討論，利用離岸公司結(jié)構(gòu)，可以很好的解決這一問題。并購前： 在此

18、結(jié)構(gòu)中，中國民營企業(yè)當(dāng)然可以以企業(yè)為股東在 N 國當(dāng)?shù)卦O(shè)立公司，來并購業(yè)務(wù) X 。但在將來，如果要對(duì)該當(dāng)?shù)毓具M(jìn)行任何運(yùn)作，均會(huì)涉及到中國及 N 國法律限制問題。同時(shí)，目標(biāo)公司的兩個(gè)股東 A 鐘情于業(yè)務(wù) X ，仍希望進(jìn)行發(fā)展，而股東 B 則希望通過轉(zhuǎn)讓收取收益。如何實(shí)現(xiàn)呢？我們?cè)O(shè)計(jì)以如下并購方案進(jìn)行操作，即 通過上述并購結(jié)構(gòu)安排，巧妙而簡單地利用了離岸公司這一工具，就達(dá)到了諸多目的：1 、中國民營企業(yè)既絕對(duì)控制 N 國這一子公司，又適當(dāng)?shù)剡h(yuǎn)離主戰(zhàn)場(chǎng)的目的。通過向原股東 A 派發(fā)境外離岸公司股份問題，方便地解決了股東 A 繼續(xù)參股、繼續(xù)與中國民營企業(yè)合作的目的。2 、如果今后該 N 國子公司業(yè)務(wù)

19、發(fā)展好，還可以利用離岸國稅收法律的好處達(dá)到節(jié)稅的目的。3 、將來的資本運(yùn)作十分方便。如果有新的投資者愿意投資該 N 國子公司，則僅需向該境外離岸公司注資即可。而一般離岸國公司法對(duì)于股東間的權(quán)利、發(fā)股份等的規(guī)定均十分完善，且操作十分便利，無需繁復(fù)的批準(zhǔn)手續(xù)。同樣，如果該中國民營企業(yè)希望將 N 國子公司出售，也只需要將該離岸公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓即可，無需 N 國監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)，也無需在 N 國辦理手續(xù)。2000 年 6 月，經(jīng)合發(fā)組織曾發(fā)布了一份題為認(rèn)定和消除有害稅收行為的進(jìn)程的報(bào)告，這份報(bào)告將 35 國家和地區(qū)列入了避稅地黑名單：英屬處女群島、格林伍德、塞舌耳群島、巴拿馬、湯加等。這份名單所依據(jù)的判定標(biāo)

20、準(zhǔn)是：該地區(qū)或國家有效稅率為零或只有零稅率；缺乏有效的資訊交換；缺乏透明度；沒有實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動(dòng)的要求。但是，這份報(bào)告的觀點(diǎn)并沒有被眾多的跨國企業(yè)所認(rèn)同。至今，離岸公司仍以其諸多好處而被譽(yù)為：曲線上市的“優(yōu)美拐點(diǎn)”、風(fēng)險(xiǎn)投資的“軟猬寶甲”，兼收并蓄的“變臉之地”、合法節(jié)稅的“風(fēng)水寶地”等稱號(hào)。目前，我國企業(yè)正進(jìn)一步跨出國門，走向世界，理應(yīng)對(duì)國際投資界運(yùn)用嫻熟的離岸公司這一投資工具予以充分地學(xué)習(xí)和運(yùn)用。( 如需進(jìn)一步了解的，請(qǐng)聯(lián)系： baileyxu ， 2006 年 4 月 13 日 ) 本文發(fā)表于CCH法務(wù)管理人雜志2006年7月號(hào)。 密切關(guān)注離岸公司的發(fā)展及政策影響 切實(shí)做好利用外資管理工作

21、 - 在我市利用外資的國家和地區(qū)中，離岸管轄區(qū)是一個(gè)重要的投資來源地。通過離岸公司進(jìn)行國際直接投資是國際投資合作中的一個(gè)通行做法。認(rèn)真分析離岸公司的背景以及發(fā)展動(dòng)向，將對(duì)做好利用外資管理工作起到積極作用。 一、離岸公司的背景 為鼓勵(lì)貿(mào)易與投資，從上個(gè)世紀(jì)中后期，世界上一些國家和地區(qū)紛紛以法律手段創(chuàng)造出一些特別寬松的經(jīng)濟(jì)區(qū)域，允許國際人士在其領(lǐng)土上成立國際業(yè)務(wù)公司，這些區(qū)域一般稱為離岸法域或離岸司法管轄區(qū)。而所謂離岸公司就是泛指在離岸法域內(nèi)成立的有限責(zé)任公司或國際商業(yè)公司?！半x岸”的含義是指投資人的公司注冊(cè)在離岸法域，但投資人不用親臨當(dāng)?shù)?，可以委托中介機(jī)構(gòu)在離岸法域注冊(cè)，其業(yè)務(wù)運(yùn)作可在世界各地的

22、任何地方直接開展。 由于各國對(duì)離岸法域的認(rèn)識(shí)不盡相同，國際上也沒有一個(gè)統(tǒng)一的劃分原則，因此認(rèn)定的離岸法域的數(shù)目也各不相同，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織于2000年6月公布的有關(guān)報(bào)告中列舉了35個(gè)國家和地區(qū)。這些區(qū)域主要有：英屬維爾京群島、開曼群島、庫克群島、香港、愛爾蘭、列支敦士登、美國特拉華州、瑞士、巴拿馬、盧森堡、利比里亞、英屬塞舌爾群島、馬紹爾群島、毛里求斯、新加坡、薩摩亞群島、馬恩島、瓦努阿圖。除瑞士、巴拿馬、盧森堡、利比里亞以外，這些區(qū)域在歷史上大多曾是英國殖民地。因此這些地區(qū)在很大程度上保留了英國的法律體系和司法制度。 離岸公司被國際投資界和中國企業(yè)界密切關(guān)注。不僅各離岸地如英屬維爾京群島、

23、英屬開曼群島、庫克群島因成為中國企業(yè)海外上市或國際資本曲線境內(nèi)投資的便道而日益為人所熟知，世界各國政府也普遍承認(rèn)并允許海外離岸公司在本國開展業(yè)務(wù)或投資，世界各大銀行也都承認(rèn)這種公司。而且，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的縱深發(fā)展，離岸公司、離岸信托、離岸金融等一系列離岸業(yè)務(wù)更是日益蓬勃興起。其中的離岸公司更是因其獨(dú)有的品性而在這場(chǎng)全球化的浪潮中大顯身手，其較徹底的國際化特性更使得它被冠以國際公司的稱謂。據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，全球范圍內(nèi)注冊(cè)的離岸公司有70多萬家，其中50萬家在英屬維爾京群島，而與中國企業(yè)有關(guān)的大概有20萬家。新浪、搜狐、網(wǎng)易、金蝶、聯(lián)通等國人熟知的公司均名列其中。目前平均每天都會(huì)有一家中資背景的

24、新公司在離岸法域注冊(cè)成立。根據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)資料，今年18月，全國實(shí)際利用外資來源地前十位的國家和地區(qū)排名中，英屬維爾京群島、開曼群島和薩摩亞分別名列第二名、第九名和第十名，離岸公司在華投資呈上升趨勢(shì)。 離岸公司存在的意義就在于為投資者實(shí)現(xiàn)各種商業(yè)目的提供了方便之門，主要優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在有利于企業(yè)成立控股公司、降低運(yùn)營成本、繞開關(guān)稅（政策）壁壘、保障財(cái)產(chǎn)安全、方便海外移民等方面，這些優(yōu)越條件滿足了投資者多樣化的價(jià)值需求。 二、離岸公司帶來的挑戰(zhàn)和我國政府對(duì)離岸公司的監(jiān)管 （一）離岸公司帶來的挑戰(zhàn)。英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島等地區(qū)之所以能夠發(fā)展成離岸法域，有著其深厚的歷史原因。在歷史上，這些小

25、島都曾作為殖民地而長期受宗主國的統(tǒng)治和控制，沒有稅收自主權(quán)，也沒有嚴(yán)格的資本管制措施，從而形成了有利于資本輸入國的稅收制度和法規(guī)，而在脫離了宗主國后，其制度和法規(guī)并未發(fā)生根本變化，而仍保有其自由寬松的特色。毫無疑問，離岸法域的存在在相當(dāng)程度上有利于降低國際資本流動(dòng)成本，加強(qiáng)國際資本市場(chǎng)之間競爭，促進(jìn)跨國經(jīng)貿(mào)活動(dòng)。而離岸公司正充當(dāng)著推動(dòng)世界貿(mào)易與金融自由化的急先鋒角色。但同時(shí)，其超前的立場(chǎng)必定給尚未完全自由的國際經(jīng)貿(mào)、金融管制秩序帶來猛烈的沖擊。由于離岸公司從根本上不關(guān)涉當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)安全與秩序，各離岸法域當(dāng)局只是純粹從發(fā)展本地離岸服務(wù)產(chǎn)業(yè)的需要出發(fā)而不對(duì)離岸公司進(jìn)行應(yīng)有的審查與管制。而各離岸法域之

26、間在發(fā)展此產(chǎn)業(yè)中競相降低離岸公司的設(shè)立條件和運(yùn)營成本，更時(shí)造成了公司濫設(shè)的局面。這種不負(fù)責(zé)任的做法給世界經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與安全帶來了極大的危害。這些危害主要體現(xiàn)在避稅、洗錢和資本外流。 （二）我國政府對(duì)離岸公司的監(jiān)管。近年來，我國政府加強(qiáng)了對(duì)海外離岸公司對(duì)國內(nèi)開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的審批和管理，制定和完善了有關(guān)的政策和法律法規(guī)。 1、境外投資注冊(cè)企業(yè)的監(jiān)管。按照商務(wù)部2004年第16號(hào)關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定，國內(nèi)的個(gè)人或企業(yè)到境外（包括離岸法域）注冊(cè)開辦企業(yè)，均需由商務(wù)部或商務(wù)部委托的各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市人民政府商務(wù)行政主管部門審批。同時(shí)，獲得批準(zhǔn)到境外（包括離岸法域）設(shè)立公司的國內(nèi)企

27、業(yè)，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定報(bào)送統(tǒng)計(jì)資料、參加境外投資聯(lián)合年檢和境外投資綜合績效評(píng)價(jià)；經(jīng)批準(zhǔn)開辦的境外企業(yè)，在當(dāng)?shù)刈?cè)后，應(yīng)將注冊(cè)文件報(bào)商務(wù)部備案，并向我駐外經(jīng)濟(jì)商務(wù)參贊處（室）報(bào)到登記。由此，政府可以全面掌握和了解國內(nèi)的個(gè)人或企業(yè)在境外投資設(shè)立企業(yè)和開展經(jīng)營活動(dòng)的情況。 2、海外離岸公司并購國內(nèi)企業(yè)的監(jiān)管。按照國家六部委2006年9月8日發(fā)布的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，對(duì)外國投資者（含境外離岸公司）并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，做出了具體規(guī)定。一是被并購企業(yè)的性質(zhì)確定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇

28、，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊(cè)資本比例達(dá)到25%以上的除外；二是審批管理：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批；三是信息披露：并購當(dāng)事人應(yīng)對(duì)并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行說明，如果有兩方屬于同一個(gè)實(shí)際控制人，則當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)披露其實(shí)際控制人，并就并購目的和評(píng)估結(jié)果是否符合市場(chǎng)公允價(jià)值進(jìn)行解釋。當(dāng)事人不得以信托、代持或其他方式規(guī)避前述要求。 3、境外特殊目的公司（含離岸公司）進(jìn)行境外上市的監(jiān)管。特殊目的公司系指中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市

29、而直接或間接控制的境外公司。對(duì)此類公司境外上市的監(jiān)管主要有：一是審批管理。證券法第238條：境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照國務(wù)院的規(guī)定批準(zhǔn)；二OO六年八月八日發(fā)布的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定中明確規(guī)定：特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。同時(shí)規(guī)定，特殊目的公司境外上市所在國家或者地區(qū)應(yīng)有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)已與國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系。二是經(jīng)營管理。國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知第一條：在境外注冊(cè)、中資控股的境外上市公司

30、，進(jìn)行分拆上市、增發(fā)股份等活動(dòng)，受當(dāng)?shù)刈C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，但其中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)事后將有關(guān)情況報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案，并加強(qiáng)對(duì)股權(quán)的監(jiān)督管理。 三、密切關(guān)注離岸公司發(fā)展動(dòng)向，切實(shí)做好利用外資管理工作 截止目前，海外離岸公司在我市設(shè)立的外商投資企業(yè)有72家，占全市外商投資企業(yè)的3.35%，其中：英屬維爾京群島63家，薩摩亞5家，開曼群島2家，毛里求斯2家；，總投資為23.79億美元，注冊(cè)資本11.77億美元，實(shí)際吸收外商投資7.42億美元，占全市實(shí)際吸收外商投資的22.74%，涉及公路交通、化工、制藥、通信等行業(yè)。具體可分為以下幾種情況：一是臺(tái)灣客商為避開當(dāng)局對(duì)大陸投資的限制轉(zhuǎn)由離岸管轄地注冊(cè)公司在國內(nèi)投資。二是我市企業(yè)為海外上市的目的而成立海外離岸公司，轉(zhuǎn)而對(duì)本企業(yè)進(jìn)行并購。 三是香港客商出于商業(yè)目的，注冊(cè)海外離岸公司，對(duì)內(nèi)地進(jìn)行投資活動(dòng)。四是其他國家和地區(qū)的客商出于商業(yè)目的，注冊(cè)海外離