談美國憲政下的正當(dāng)法律程序

1、論文集 談美國中國論文集憲政下的法學(xué)論文正當(dāng)法律程序    英 文 名 On Due Process of Law in Constitution of the United States摘 要 正當(dāng)法律程序是美國憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對權(quán)力的程序制約等觀念，對我國憲政建設(shè)具有借鑒意義。關(guān) 鍵 詞 憲法 憲政 正當(dāng)法律程序 檢驗標(biāo)準(zhǔn)美國聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條

2、款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，1（209頁）卻又被認(rèn)為是美國法律的本質(zhì)所在；2(19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當(dāng)法律程序至今未達成一致意見，卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國憲法其它條款的規(guī)定，3(68頁)而成為美國公民權(quán)利的最重要的憲法保障。4（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實踐已經(jīng)成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念?！?（46頁）“當(dāng)今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他

3、們也許并不使用正當(dāng)程序這個稱謂”，6（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”6（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。壹 從程序性正當(dāng)法律程序到實質(zhì)性正當(dāng)法律程序丹寧勛爵在他的法律的正當(dāng)程序中說：“我所說的正當(dāng)程序指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命。”“我所說的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出

4、美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！?（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達為：due process of law。在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。3（62頁）1215年英國自由大憲章第39章規(guī)

5、定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對封建貴族加以保護。3（62頁）康得拉二世及自由大憲章的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。Ｃ绹钤?、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪?！?（62頁）1791年第五條修正案是美國聯(lián)邦憲法第一次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹

6、寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當(dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（procedural due process）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)法律的正當(dāng)程序，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫稍樌厝〉?，以及消除不必要的延誤等等?！?（前言）在這種意義上，自然公正

7、(natural justice)原則是正當(dāng)法律程序在英國的獨特表現(xiàn)形式，6（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。8（55頁）1932年，英國大臣權(quán)力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。8（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機制

8、。當(dāng)政府剝奪一個人已經(jīng)獲得的生命、自由或財產(chǎn)利益時，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性?！?（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。1(209頁)它是對怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。1(211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸臋?quán)利法案初稿時，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。10（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的正當(dāng)法律程序還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權(quán)利，政府只有遵守這

9、些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機關(guān)對私人財產(chǎn)的影響問題?！?（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決?！?（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么?！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機會被聽取陳述?！?（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。8（57頁）程序性正當(dāng)