關(guān)于財產(chǎn)保全及解除財產(chǎn)保全的若干法律問題研究

1、關(guān)于財產(chǎn)保全及解除財產(chǎn)保全的假設(shè)干法律問題研究一、財產(chǎn)保全的假設(shè)干法律問題(一)財產(chǎn)保全的條件民事訴訟法第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，做出財產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。該法第九十三條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八時小內(nèi)作出裁定;根據(jù)上列法律規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施的條件

2、如下：1、采取財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。因為訴訟請求有給付內(nèi)容，才能有將來的執(zhí)行問題。財產(chǎn)保全是針對一定的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的。對單一確實(shí)認(rèn)之訴或者變更之訴，不涉及到執(zhí)行內(nèi)容，沒有保全的對象，不能采取財產(chǎn)保全。2、采取財產(chǎn)保全必須是出現(xiàn)因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因有可能使將來的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的事由。這個事由既可能是當(dāng)事人一方將爭執(zhí)的標(biāo)的物或有關(guān)的財產(chǎn)變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或抽逃資金等行為;也可能是因爭議標(biāo)的物因自然原因難以保存，日久變質(zhì)、腐壞，或者受季節(jié)時間推移的影響，使標(biāo)的物的價格急劇下降、貶值等。由于上列事由出現(xiàn)，使將來的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，因而給權(quán)利人造成巨大的經(jīng)濟(jì)

3、損失。也就是說，如果不采取財產(chǎn)保全措施，必然出現(xiàn)爭議標(biāo)的物或者被執(zhí)行人的有關(guān)財產(chǎn)不存在或者被轉(zhuǎn)移、隱匿、不易查找的情況，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。只有這種確有實(shí)施財產(chǎn)保全措施之必要的情況成立，才能進(jìn)行財產(chǎn)保全。(二)財產(chǎn)保全的種類1、訴前財產(chǎn)保全。根據(jù)民事訴訟法第九十三條規(guī)定的一方當(dāng)事人在訴前向人民法院提出財產(chǎn)保全，人民法院依法采取財產(chǎn)保全措施的，稱為訴前財產(chǎn)保全。2、訴訟財產(chǎn)保全。根據(jù)民事訴訟法第九十二條的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟程序開始以后，申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施，或者人民法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的，屬訴訟中財產(chǎn)保全。3、特殊時期的財產(chǎn)保全。當(dāng)緊急情況在第一審法院判決之后，在上訴期間內(nèi)

4、出現(xiàn)時，當(dāng)事人不上訴，這時一審判決未發(fā)生法律效力，不能開始執(zhí)行判決;當(dāng)事人上訴的，而二審法院尚未受理此案，上級法院不能行使審判權(quán)。在這個期間出現(xiàn)緊急情況，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)向第一審法院提出還是向第二審法院提出，民事訴訟法沒有明確的規(guī)定。按照?意見?103條“對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)采取。第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院的規(guī)定，在一審法院判決后，當(dāng)事人上訴的，在第二審人民法院接到報送的案件之前，發(fā)生緊急情況，

5、必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。按照這個精神，當(dāng)一審法院判決后，當(dāng)事人不上訴，判決未發(fā)生法律效力之前，發(fā)生緊急情況，必須采取財產(chǎn)保全措施的，理所當(dāng)然地由第一審人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。(三)財產(chǎn)保全程序1、人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，裁定的。2、人民法院依職權(quán)，主動裁定的。(四)財產(chǎn)保全的范圍及措施。1、財產(chǎn)保全的范圍。(1)民事訴訟法第九十四條：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！柏敭a(chǎn)保全范圍限于請求的范圍是指財產(chǎn)保全的財物的價值或金額，不能超過訴訟請求，或者說在數(shù)額上兩者大體相等。“與本案有關(guān)的財物是指被

6、保全的財物是本案的訴訟標(biāo)的物，或者雖然不是訴訟標(biāo)的物，但屬于被申請人所有的并與本案有牽連的財物。對與本院有牽連的財物采取財產(chǎn)保全時，財物的價值也應(yīng)與本案訴訟請求的數(shù)額大體相等，不宜超過太多，以免擴(kuò)大被申請人的損失。(2)?意見?104條規(guī)定的“人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。(3)?意見?105條規(guī)定的“債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。2、財產(chǎn)保全措施。民事訴訟法第九十四條二款規(guī)定：“財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)

7、或者法律規(guī)定的其他方法。(1)查封。查封是指人民法院對需要采取財產(chǎn)保全措施的財物清點(diǎn)后，加貼封條，就地封存或者移地封存。(2)扣押。是指人民法院將需要采取財產(chǎn)保全措施的財產(chǎn)就地扣留或者送到一定的場所予以扣留。(3)凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院通知有關(guān)銀行、信用合作社等金融機(jī)構(gòu)，不準(zhǔn)許被申請人提取或者處分其存款。(4)法律規(guī)定的其它方法。這類方法是指上述措施以外，其他法律或者司法解釋規(guī)定的方法。諸如人民法院查封、扣押的財物，屬于易腐爛、變質(zhì)等不易長期保存的，可以變賣或者拍賣，然后凍存其價款;不宜對標(biāo)的物直接采取查封、扣押、凍結(jié)等措施的，采取扣押權(quán)利證書，限制使用、禁止處分等。(五)財產(chǎn)保全的效力期間。

8、1、訴訟中的財產(chǎn)保全效力期間。?意見?109條規(guī)定：“訴訟中的財產(chǎn)保全裁定的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。該條明確規(guī)定，財產(chǎn)保全裁定的效力維持到生效的法律文書執(zhí)行時為止。2、訴前財產(chǎn)保全的效力期間。民事訴訟法第九十三條規(guī)定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。按照該條規(guī)定，當(dāng)事人在訴前申請財產(chǎn)保全，人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，十五日內(nèi)不起訴的，到十六日即可解除財產(chǎn)保全;十五日內(nèi)起訴的，保全時間延續(xù)到該案結(jié)案后生效的法律文書執(zhí)行時止。3、人民法院在金融機(jī)構(gòu)凍結(jié)存款的期限。根據(jù)最高人民法院、中國人民銀行?83?法研字第30號?關(guān)于查詢、凍結(jié)和扣劃企

9、業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的銀行存款的聯(lián)合通知?的規(guī)定，人民法院凍結(jié)有關(guān)機(jī)關(guān)在金融機(jī)構(gòu)的存款的期限，最長不得超過六個月，有特殊原因需要延長的，人民法院應(yīng)當(dāng)在到期前向銀行辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)，逾期不辦理凍結(jié)手續(xù)的，視為自動撤銷凍結(jié)。(六)當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定，申請復(fù)議后的法律程序和法律后果1、復(fù)議的法律程序。民事訴訟法第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。?意見?110條規(guī)定：“對當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行裁定提出的復(fù)議申請，人民法院應(yīng)及時審查。無論是訴前財產(chǎn)保全，還是訴訟中的財產(chǎn)保全，以及案件宣判后，法律文書生效之前的財產(chǎn)保全，當(dāng)事

10、人對財產(chǎn)保全裁定不服，提出復(fù)議申請。由人民法院復(fù)議一次或?qū)彶椋?，分別情況作出相應(yīng)處理。2、復(fù)議和審查的主體。當(dāng)事人對財產(chǎn)保全裁定不服，提出復(fù)議申請后，適用什么程序，由誰負(fù)責(zé)復(fù)議或者審查，民事訴訟法和?意見?中都未作出明確規(guī)定。但是，民事訴訟法既然規(guī)定了對當(dāng)事人的復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)復(fù)議一次，單從復(fù)議一詞用語上講，就否認(rèn)了適用審判程序，也就是既不適用第一審普通程序，第二審程序，也不適用審判監(jiān)督程序。復(fù)議是適用于訴前或訴訟中及至延伸到第二審法院受理案件之前的一種特定程序。根據(jù)民事訴訟法第九十九條和?意見?103條中“第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院的規(guī)定精神，財產(chǎn)保全裁定文書

11、隨案件卷宗走。案件到哪個程序，財產(chǎn)保全裁定報送到哪個程序;案件報送到哪級法院，財產(chǎn)保全裁定報送到哪級法院。因此，當(dāng)事人在哪個程序或者哪級法院對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議，就應(yīng)當(dāng)在哪個程序上或哪級法院由相應(yīng)的審判人員、審判組織負(fù)責(zé)對財產(chǎn)保全裁定進(jìn)行復(fù)議或?qū)彶?。根?jù)民事訴訟法第九十九條和?意見?103條、110條規(guī)定精神，復(fù)議主體如下：(1)當(dāng)事人對訴前財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議的，此時申請人在十五日內(nèi)尚未起訴，由裁定制作者審查;(2)當(dāng)事人對訴前財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議時，申請財產(chǎn)保全的申請人在十五日內(nèi)已經(jīng)起訴，該案已轉(zhuǎn)到辦案的審判法庭時，由審理該案的合議庭復(fù)議一次;(3)當(dāng)事人對訴訟中財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議的，

12、由制作財產(chǎn)保全裁定的合議庭復(fù)議一次;(4)按照?意見?103條規(guī)定第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全裁定，假設(shè)在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人對財產(chǎn)保全裁定不服，因為此時第二審人民法院尚未立案，仍由第一審人民法院作出裁定的合議庭復(fù)議一次;假設(shè)在第二審人民法院接到報送的案件之后，一審法院作出的財產(chǎn)保全裁定亦報送第二審人民法院，當(dāng)事人對財產(chǎn)保全裁定不服的，由第二審人民法院審理該上訴案件的合議庭復(fù)議一次。3、復(fù)議和審查的法律后果。?意見?110條規(guī)定：“對當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全，先予執(zhí)行裁定提出的復(fù)議申請，人民法院應(yīng)及時審查。裁定正確的，通知駁回當(dāng)事人的申請;裁定不當(dāng)?shù)?，作出新的裁定變更或者撤銷原裁

13、定。由此看出，復(fù)議的法律后果如下：(1)裁定正確的，通知駁回當(dāng)事人的申請;(2)裁定不當(dāng)?shù)?，作出新的裁定。新裁定的?nèi)容，或是變更原裁定，或是撤銷原裁定。二、解除財產(chǎn)保全的假設(shè)干法律問題(一)解除財產(chǎn)保全的條件人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請作出訴前財產(chǎn)保全裁定或者訴訟中的財產(chǎn)保全裁定，以及人民法院在訴訟中依職權(quán)作出財產(chǎn)保全裁定，發(fā)生以下情況的，應(yīng)當(dāng)及時依法解除財產(chǎn)保全裁定。1、具備法定解除條件的。(1)民事訴訟法第九十三條規(guī)定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。訴前財產(chǎn)保全是有期限的，當(dāng)事人申請訴前財產(chǎn)保全，在人民法院采取保全措施后，十五日內(nèi)不起訴的，人民法院

14、解除財產(chǎn)保全。(2)民事訴訟法第九十五條規(guī)定：“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。人民法院對被申請人提供擔(dān)保的，應(yīng)予審查，如果認(rèn)為足以保證將來判決的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)裁定解除保全措施。2、在訴訟過程中，需要解除保全措施的。?意見?109條規(guī)定：“在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)作出財產(chǎn)保全的必要條件消除，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)立即裁定解除保全措施。(二)解除財產(chǎn)保全措施的程序根據(jù)民事訴訟法第九十三條、第九十五條的規(guī)定以及?意見?109條“在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施的

15、規(guī)定精神，除按照?意見?103條規(guī)定將案件及財產(chǎn)保全裁定報送到第二審人民法院的之外，解除財產(chǎn)保全裁定的程序，如同對待當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定提出復(fù)議申請的程序一樣，由作出財產(chǎn)保全裁定的審判員或者合議庭依法作出新的裁定，解除財產(chǎn)保全。(三)人民法院發(fā)現(xiàn)本院作出的訴前保全裁定確有錯誤，撤銷訴前財產(chǎn)保全裁定的程序以及發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的訴訟財產(chǎn)保全裁定確有錯誤，撤銷裁定的程序。最高人民法院?關(guān)于人民法院發(fā)現(xiàn)本院作出的訴前保全裁定和在執(zhí)行程序中作出的裁定確有錯誤以及人民檢察院對人民法院作出的訴前保全裁定提出抗訴人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理的批復(fù)?規(guī)定：“人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的訴前保全裁定和在執(zhí)行

16、程序中作出的裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要撤銷的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷原裁定。按照上列規(guī)定，人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的訴前保全裁定確有錯誤，需要撤銷的，提交審判委員會討論決定后，作出新的裁定，撤銷原裁定。該裁定由正在審查、審理該案的審判員、書記員署名，或者執(zhí)行該案的執(zhí)行員、書記員署名。?批復(fù)?適用訴訟中保全裁定有錯誤的情況。按照該?批復(fù)?精神，人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的訴訟中財產(chǎn)保全裁定確有錯誤，認(rèn)為需要撤銷的，亦應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷原裁定。裁定由審理該案的審判員、書記員署名或執(zhí)行該案的執(zhí)行員、書記員署名。三、當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定適用

17、什么法律程序當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定，按照民事訴訟法第九十九條規(guī)定，可以申請復(fù)議一次。民事訴訟法第一百四十一條規(guī)定，依法不準(zhǔn)上訴的裁定是發(fā)生法律效力的裁定。財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，這類裁定屬依法不準(zhǔn)上訴的裁定，當(dāng)事人不得上訴。?意見?208條規(guī)定：“對不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請再審。排除了當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定申請再審的權(quán)力。 杜占元本文來自網(wǎng)絡(luò)，請不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2021本文來自網(wǎng)絡(luò)，請不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 201 gaoqs 我愛朱丹老婆本文來自網(wǎng)絡(luò)，請不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2021本文來自網(wǎng)絡(luò)，請不要使用盜版，謝謝閱讀 版

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20、謝謝閱讀 版權(quán)所有 2021gaoqs 我愛朱丹老婆gaoqs 我愛朱丹老婆 網(wǎng)絡(luò)賺錢QQ群：40635958 國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試。國家司法考試每年舉行一次。 前身為律師資格考試，自2002年改為司法考試。國家司法考試每年舉行一次，2021年司法考試時間為9月17日、18日。考試主要測試內(nèi)容包括：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德?？荚嚥捎瞄]卷、筆試的方式?？荚嚪譃樗姆菰嚲?，每份試卷分值為150分，四卷總分為600分。試卷一、試卷二、試卷三為機(jī)讀式選擇試題，試卷四為筆答式實(shí)例案例分

21、析試題含法律文書寫作。問：報名要求什么條件？?？粕梢詧竺麊?？ 答：08年的司法考試，在學(xué)歷上仍然要求：具有高等院校法律專業(yè)本科以上學(xué)歷，或者高等院校其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識。也就是說原那么上?？粕荒軋竺麉⒓訃宜痉荚?，但今年司法部規(guī)定仍然對局部法律職業(yè)人才嚴(yán)重匱乏的地區(qū)放寬司考報名學(xué)歷條件，在放寬地區(qū)允許法律專業(yè)的?？粕鷪竺?。 問：學(xué)歷證書有什么要求？我是中央黨校畢業(yè)生，可以報名嗎？ 答：報名人員須出示符合要求的畢業(yè)證書；參加高等自學(xué)考試單科成績已經(jīng)全部合格的人員，可以持自學(xué)考試單科全部科目合格證書和教育行政部門出具的畢業(yè)學(xué)生證明報名，但考試通過申領(lǐng)資格證書時，必須持正式的畢

22、業(yè)證書。可以報名參加國家司法考試的學(xué)歷證書包括：具有舉辦學(xué)歷教育的民辦高等學(xué)校、成人高等學(xué)校、普通高等學(xué)校含培養(yǎng)研究生的科研單位所頒發(fā)的學(xué)歷證書；自學(xué)考試畢業(yè)證書上、高等教育學(xué)歷文憑考試畢業(yè)證書；經(jīng)教育部批準(zhǔn)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)教育試點(diǎn)的普通高等學(xué)校頒發(fā)的遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)教育畢業(yè)證書；符合?中國人民解放軍院校學(xué)歷證書管理暫行規(guī)定?所頒發(fā)的學(xué)歷證書；納入國家招生方案并參加全國統(tǒng)一考試錄取，在黨校、軍校中就讀的學(xué)生所取得的畢業(yè)證書。不符合上述條件的學(xué)歷，不得報名。黨校畢業(yè)生，如果是函授教育的，因不屬于國家教育序列成認(rèn)的學(xué)歷不具備報名條件。問：我是非法律本科，報名對我的法律專業(yè)知識掌握程度有要求嗎？答：08年對非法律本科以上學(xué)歷應(yīng)當(dāng)具有的法律專業(yè)知識的程度,報名時請查看具體要求。問：我已經(jīng)在2005年通過司考并取得了B類法律職業(yè)資格證，現(xiàn)在已經(jīng)續(xù)本畢業(yè)想拿A證，請問我還能報名嗎？ 答：能。已經(jīng)通過司法考試并取得A類法律職業(yè)資格證書的人員以及已經(jīng)取得B類法律職業(yè)證但尚