合同相對(duì)性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破

1、合同相對(duì)性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破 作者： 李冬梅 發(fā)布時(shí)間： 2010-01-28 09:11:08 合同相對(duì)性原則作為合同法中一項(xiàng)重要原則，在整個(gè)合同法理論乃至私法理論中占據(jù)著十分重要的地位。 但隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜化、商品交易的頻繁化，以及維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平、保護(hù)弱者地位觀念在司法領(lǐng)域的進(jìn)一步強(qiáng)化，合同相對(duì)性原則已不能平衡各方的利益，在交易領(lǐng)域不同程度的出現(xiàn)了例外。建設(shè)工程施工合同作為一種特殊的合同，在以合同相對(duì)性原則為適用基礎(chǔ)的前提下，為了保護(hù)實(shí)際施工人的利益，也出現(xiàn)了合同相對(duì)性原則適用的例外情形。本文從合同相對(duì)性原則及例外的基本理論出發(fā)，重點(diǎn)闡述合同相對(duì)性原則的例外情形在建設(shè)工程施

2、工合同中的應(yīng)用。 一、合同相對(duì)性原則及例外的含義 所謂合同相對(duì)性，就是指合同只對(duì)締約當(dāng)事人具有法律約束力，對(duì)合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力。該原則包含兩層含義：其一是，除合同當(dāng)事人以外的任何其他人不得請(qǐng)求享有合同上的權(quán)利；其二是，除合同當(dāng)事人外，任何人不必承擔(dān)合同上的責(zé)任。 合同相對(duì)性原則反映了意思自治、合同自由的司法原則，是自由資本主義時(shí)期當(dāng)事人自由意志在合同效力方面的體現(xiàn)。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，合同相對(duì)性原則已不能涵蓋合同法的全部，也越來(lái)越不能滿足人們追求社會(huì)實(shí)質(zhì)正義、保護(hù)弱者利益的需求。因此合同相對(duì)性原則的例外情形出現(xiàn)在各國(guó)立法及司法實(shí)踐中，成為合同相對(duì)性原則的有利補(bǔ)充。 合同

3、相對(duì)性原則的例外，是指除合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，或承擔(dān)合同產(chǎn)生的責(zé)任，即合同效力及于第三人。可見合同相對(duì)性原則的例外具有以下特點(diǎn)：首先，合同相對(duì)性原則的例外情形適用的主體一方為合同當(dāng)事人，另一方為合同當(dāng)事人以外的第三人，且此第三人在訂立合同時(shí)可能是不確定的；其次，第三人享有請(qǐng)求權(quán)或承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是合同，即第三人依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任。若第三人僅有接受履行的權(quán)利而無(wú)請(qǐng)求履行的權(quán)利，或僅有履行義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任，則不屬于合同相對(duì)性原則的例外。 二、確立合同相對(duì)性原則例外的意義 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，合同相對(duì)性原則例外的確立正是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，滿足

4、了人們對(duì)經(jīng)濟(jì)效益和司法效益的需求，也彰顯了社會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)正義追求的理念。 1、有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和司法效益 依合同相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人雖然可以為第三人設(shè)定一定的權(quán)利或利益，但第三人并不享有請(qǐng)求合同當(dāng)事人履 行合同的權(quán)利。這樣，合同中負(fù)有交付義務(wù)的一定當(dāng)事人就存在著極大的機(jī)會(huì)主義。 而合同相對(duì)性原則例外在賦予第三人享有接受權(quán)利的同時(shí)，也享有請(qǐng)求合同當(dāng)事人履行的權(quán)利，在履行義務(wù)的同時(shí)也承擔(dān)合同相對(duì)人要求承擔(dān)的責(zé)任，這使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。 2、有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義 以保護(hù)自由意志、維護(hù)合同自由為目的合同相對(duì)性原則在要求加強(qiáng)第三人利益和社會(huì)公共利益保護(hù)方面暴露出弊

5、端。在合同債務(wù)人不履行給付義務(wù)的，債權(quán)人又不積極行使請(qǐng)求權(quán)的情況下，如果第三人無(wú)直接請(qǐng)求給付的權(quán)利，其利益將無(wú)法得到保障。因此，確立合同相對(duì)性原則的例外，體現(xiàn)了法律從保護(hù)合同當(dāng)事人利益為中心到以保護(hù)社會(huì)利益為中心的轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)了對(duì)合同自由原則的限制，對(duì)平衡各種利益關(guān)系、保護(hù)社會(huì)中弱勢(shì)群體的利益具有重要意義。 三、我國(guó)關(guān)于合同相對(duì)性原則的例外情形 1、為第三人設(shè)定利益的合同 為第三人設(shè)定利益合同的出現(xiàn)是合同相對(duì)性原則例外最早出現(xiàn)的情形。 所謂為第三人設(shè)定利益合同是指合同當(dāng)事人約定為第三人設(shè)定權(quán)利，在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)，第三人有依據(jù)合同向債務(wù)人直接請(qǐng)求給付的權(quán)利。最典型的為第三人設(shè)定利益的合同

6、就是保險(xiǎn)合同，如我國(guó)保險(xiǎn)法第22條規(guī)定，被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人。受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人。 2、合同債的保全制度 合同債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。 包括合同債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。如我國(guó)合同法第七十三條規(guī)定因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但

7、該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 3、第三人承擔(dān)義務(wù)的合同 所謂第三人承擔(dān)義務(wù)的合同是指合同突破了合同相對(duì)性原則的束縛而擴(kuò)及到合同之外的第三人，使特定第三人也受合同義務(wù)的約束 。這種情形表現(xiàn)最為突出的就是租賃合同中的“買賣不破租賃原則”，即租賃合同所確定的租賃權(quán)及于房屋的買受人。如我國(guó)合同法第229條規(guī)定，租賃物在 租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。 三、合同相對(duì)性原則例外情形在建設(shè)工程施工合同中的適用 建設(shè)工程施工合同作為一種特殊的合同，往往因?yàn)閰⑴c主體眾多、各方當(dāng)事人法律地位不平等、權(quán)利義務(wù)相互交叉而

8、使法律關(guān)系顯得尤為復(fù)雜。但無(wú)論法律關(guān)系多么復(fù)雜，貫徹合同相對(duì)性原則為基礎(chǔ)的處理原則是不容改變的，在此基礎(chǔ)上，為了進(jìn)一步提高工程質(zhì)量，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體農(nóng)民工的保護(hù)，最高人民法院在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋中突破了合同相對(duì)性原則，在工程質(zhì)量責(zé)任追究和實(shí)際施工人利益保護(hù)方面確立了合同相對(duì)性原則例外。 1、工程質(zhì)量責(zé)任追究 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)工程司法解釋）第二十五條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。由于建設(shè)工程質(zhì)量直接關(guān)系著社會(huì)整體利益，而分

9、包人作為建筑的直接建設(shè)者在建筑產(chǎn)品的形成中有著特殊地位，而發(fā)包人確實(shí)難以進(jìn)行有效的監(jiān)督。特別是在總承包人將工程層層轉(zhuǎn)包、違法分包的過(guò)程中，發(fā)包人更是處于被動(dòng)地位，分包人和實(shí)際施工人對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量起著重要的作用。因此為保證工程質(zhì)量、保護(hù)發(fā)包人的利益和社會(huì)公共利益，建設(shè)工程司法解釋在工程責(zé)任質(zhì)量追究中突破了合同相對(duì)性原則，設(shè)立了總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告、共同承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。在理解這條司法解釋時(shí)，需要分兩種情況： （1）總承包人、分包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任 根據(jù)中華人民共和國(guó)建筑法第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中

10、約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。也就是說(shuō)，總承包單位是可以將承包的工程分包給分包人完成的，但前提是要經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意或認(rèn)可。在這一合法的承包、分包關(guān)系中，發(fā)包人與總承包人就建設(shè)工程施工簽訂總承包合同，而總承包人與分包人簽訂分包合同，權(quán)利義務(wù)在各自的合同中進(jìn)行明確。依據(jù)合同相對(duì)性原則，在工程質(zhì)量存在缺陷時(shí)，即違反合同有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量部分的約定，分包人對(duì)總承包人承擔(dān)違約責(zé)任，而總承包人再就質(zhì)量問(wèn)題對(duì)發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，顯然這樣繁瑣的制度設(shè)計(jì)不利于對(duì)發(fā)包人利益的保護(hù)，更不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因此，建設(shè)工程司法解釋突破了合同相對(duì)性原則，賦予發(fā)包人直接追究分包人責(zé)任的權(quán)利。 （2）違法分包、轉(zhuǎn)包人與實(shí)際

11、施工人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任 在總承包人違法分包、轉(zhuǎn)包的情況下，因?yàn)檫`法分包、轉(zhuǎn)包的合同無(wú)效，轉(zhuǎn)承包人和分包人承擔(dān)的是無(wú)效合同造成損失的賠償責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任。 這時(shí)，發(fā)包人以違法分包、轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人為被告，要求其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是違法分包、轉(zhuǎn)包及實(shí)際施工人的違法行為，此種情況下不能認(rèn)為是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，應(yīng)是一種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 2、實(shí)際施工人利益保護(hù) 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付

12、工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從建設(shè)工程施工的大量實(shí)踐中看，承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人， 即實(shí)際施工人。在法院審理的建設(shè)工程案件中，大量存在著承包人將工程非法轉(zhuǎn)包，向?qū)嶋H施工人收取一定的管理費(fèi)后，卻不向發(fā)包人進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人只與承包人存在合同關(guān)系，與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則不能向發(fā)包人主張權(quán)利，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒(méi)有辦法取得工程款，利益無(wú)法得到保障，并直接影響了農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，在這樣情況下，突破合同相對(duì)性原則，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權(quán)利，有利于對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)，有利于對(duì)社

13、會(huì)秩序的維護(hù)和公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在適用這條規(guī)定時(shí)，需要注意一下幾點(diǎn)： （1）原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。 根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人在權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)首先向合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，這是基于轉(zhuǎn)包、分包合同的相對(duì)性而做出的規(guī)定。那么，在實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起的訴訟中，是否可以追加發(fā)包人為被告。這將分為兩種情況：首先，實(shí)際施工人申請(qǐng)追加發(fā)包人為被告。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟是由原告發(fā)起的，原告有權(quán)決定向誰(shuí)主張權(quán)利，因此在實(shí)際施工人或轉(zhuǎn)包人、分包人可能證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，法院

14、應(yīng)準(zhǔn)許實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請(qǐng)。否則，應(yīng)駁回實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人及違法分包人的申請(qǐng)。其次，法院是否可依職權(quán)追加的問(wèn)題。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違 法分包人為被告主張權(quán)利，是基于合同相對(duì)性原則進(jìn)行的，在此種情況下，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為被告突破合同的相對(duì)性原則而進(jìn)行審理。但法院在查明發(fā)包人欠付工程款的情況下可以向當(dāng)事人釋明是否申請(qǐng)追加。 （2）實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利有嚴(yán)格的適用條件。首先，只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人

15、提起以發(fā)包人或總承包人等沒(méi)有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。其次，在適用以上第2款規(guī)定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無(wú)效。 這樣才符合債權(quán)合同相對(duì)性弱化，發(fā)包人除對(duì)總承包人承擔(dān)責(zé)任外，還需對(duì)合同外的第三人承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐中，實(shí)際施工人對(duì)合同相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)情況往往難以證明。為保護(hù)自己的利益，實(shí)際施工人會(huì)直接提起以發(fā)包人為被告的訴訟，此時(shí)法院應(yīng)該慎重的對(duì)待案件，不能一味強(qiáng)調(diào)實(shí)際施工人的證明責(zé)任。 （3）發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于欠付工程價(jià)款。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給承包人，則實(shí)際施工人在要求發(fā)包人支付工程款將不能得到法院的支持。對(duì)于實(shí)際施工人向發(fā)包人主張超過(guò)合同約定的高額不法利益，不應(yīng)得到法律的支持。 在理解及適用上述司法解釋時(shí)，法官應(yīng)特別注意的是，法官在依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案被告或者第三人時(shí)，司法解釋采用的是“可以”，即法官對(duì)追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人有自由裁量權(quán)，這一自由裁量權(quán)的把握應(yīng)以查明案件事實(shí)為前提，如果發(fā)包人及實(shí)際施工人