第二部分合同法分則

1、.第六章第六章 承攬合同承攬合同n一、承攬合同是承攬人按照定作人的要一、承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。付報酬的合同。 承攬包括加工、定作、承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。 .n二、承攬人應(yīng)當(dāng)完成主要工作二、承攬人應(yīng)當(dāng)完成主要工作n253：承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和：承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外。的除外。 承攬人將其承攬的主要工作交由第三承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就

2、該第三人完成的工作成人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定果向定作人負責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。作人也可以解除合同。 .n254：承攬人可以將其承攬的輔助工作：承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負責(zé)。三人完成的工作成果向定作人負責(zé)。 .n三、共同承攬人的連帶責(zé)任三、共同承攬人的連帶責(zé)任n267：共同承攬人對定作人承擔(dān)連帶責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外。 .n四、承攬人的留置權(quán)四、承攬人的留置

3、權(quán)n264：定作人未向承攬人支付報酬或者：定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。除外。 .n四、承攬合同的風(fēng)險負擔(dān)四、承攬合同的風(fēng)險負擔(dān)n定作人可以隨時解除承攬合同，造成承定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 .第七章第七章 建筑工程合同建筑工程合同n一、承包人的資質(zhì)問題一、承包人的資質(zhì)問題n1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)、超、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)、超越資質(zhì)等級、或借用有資質(zhì)的建筑施工越資質(zhì)等級、或借用有

4、資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同無效企業(yè)名義訂立的合同無效n2、無效合同的處理：、無效合同的處理：n（1）驗收合格）驗收合格n（2）驗收不合格）驗收不合格.n二、分包和轉(zhuǎn)包二、分包和轉(zhuǎn)包（一）允許分包（一）允許分包n1、經(jīng)發(fā)包人同意、經(jīng)發(fā)包人同意n2、被分包的工程只能是承包人所承包的、被分包的工程只能是承包人所承包的部分工程部分工程n3、分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，且、分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，且僅能將工程分包一次僅能將工程分包一次n4、分包關(guān)系中的承包人和分包人對發(fā)包、分包關(guān)系中的承包人和分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。人承擔(dān)連帶責(zé)任。.（二）禁止轉(zhuǎn)包（二）禁止轉(zhuǎn)包.三、施工人的法律責(zé)任三

5、、施工人的法律責(zé)任（一）違約責(zé)任（一）違約責(zé)任n281：因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)：因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 .（二）侵權(quán)責(zé)任（二）侵權(quán)責(zé)任n第二百八十二條因承包人的原因致使第二百八十二條因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償財產(chǎn)損害的

6、，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。責(zé)任。 （三）責(zé)任競合（三）責(zé)任競合.四、承包人的優(yōu)先受償權(quán)四、承包人的優(yōu)先受償權(quán)n（一）含義（一）含義n（二）享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價款的范（二）享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價款的范圍：承包人為建筑工程應(yīng)當(dāng)支付的工作圍：承包人為建筑工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬、材料款等實際支出的費用，人員的報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因違約造成的損失不包括因違約造成的損失n（三）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押（三）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)權(quán)和其他債權(quán)n（四）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為（四）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6個月，個月，自建筑工程竣工之日起自建筑工程竣工之日起.n2

7、86：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。先受償。 .nA房地產(chǎn)公司（下稱房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與公司）與B建筑公司（下建筑公司（下

8、稱稱B公司）達成一項協(xié)議，由公司）達成一項協(xié)議，由B公司為公司為A公司承公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。B公司未公司未經(jīng)經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公公司

9、同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。元。.n A公司在施工開始后即進行商品房預(yù)售。公司在施工開始后即進行商品房預(yù)售。丁某購買了丁某購買了1號樓號樓101號房屋，預(yù)交了號房屋，預(yù)交了5萬元萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某

10、，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。的事實。n汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標嚴重超標。但購房合同中未對醛等化學(xué)指標嚴重超標。但購房合同中未對化學(xué)指標作明確約定?；瘜W(xué)指標作明確約定。n因因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。.n1若若B公司延期交付工程半個月，公司延期

11、交付工程半個月，A公司以公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即即1200萬元違約金，你作為萬元違約金，你作為B公司的律師，公司的律師，擬提出何種請求以維護擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據(jù)公司的利益？依據(jù)是什么？是什么？n2對于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如對于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？為什么？何承擔(dān)責(zé)任？為什么？n3對于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原對于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？則？依據(jù)是什么？n4對于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何對于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認定？理由是什么？認定？理由是什么？.n5若甲銀

12、行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標的是什若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標的是什么？甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)？么？甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)？n6丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什么？主張應(yīng)否得到支持？為什么？n7汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據(jù)是什么？利益？依據(jù)是什么？n8如果如果A公司不能向公司不能向B公司支付工程款，公司支付工程款，B公司可對公司可對A公司

13、提出什么請求？公司提出什么請求？.n1.請求仲裁機構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金請求仲裁機構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予過分高于實際損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。以適當(dāng)減少。n2.應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務(wù)或執(zhí)行工作任務(wù))中致人損害由雇主承中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。擔(dān)連帶賠償責(zé)任。n3.

14、應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。害適用過錯推定。n4.乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。.n5.甲銀行的抵押權(quán)標的為土地使用權(quán)，不包括商甲銀行的抵押權(quán)標的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權(quán)時可以將商品房一并處分，但不能就商品抵押權(quán)時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。房所得價款優(yōu)先受償。n6.不能得到支持，因為汪某已經(jīng)取