論先占制度的構(gòu)成要件

1、論先占制度的構(gòu)成要件         摘要物權(quán)法是以規(guī)范人對物的支配關(guān)系為內(nèi)容的財產(chǎn)歸屬法。由于歷史原因，我國對私權(quán)利的刻意回避使物權(quán)法方面的發(fā)展較為緩慢，直至2007年3月16日物權(quán)法方在第十屆全國人民代表大會第五次會議上獲得通過。先占是法律史上最早確立的所有權(quán)制度。它是指以所有的意思，占有法律所允許范圍內(nèi)的無主動產(chǎn)，從而取得其所有權(quán)的事實(shí)行為，然而最新通過的物權(quán)法對此仍未做出規(guī)定。本文借鑒外國已有理論和實(shí)踐成果，從我國的具體國情出發(fā)，論述先占的成立要件及相關(guān)問題，并提出我國將來有必要在民法典中確立先占制度。 關(guān)

2、鍵詞物權(quán)；先占；成立要件 一、導(dǎo)論 先占，是法律史上最早確立的財產(chǎn)所有權(quán)制度。早在羅馬法時代，先占就作為自然方式的典型代表體現(xiàn)在成文法中。這種事實(shí)上的占據(jù)被法律上承認(rèn)為合法的占據(jù)。由于物是無主的，因而這種占有不會傷害任何人1。正如梅因所言：“財產(chǎn)權(quán)利不可侵犯性在實(shí)際上長期得到了認(rèn)可時，以及絕大多數(shù)享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以準(zhǔn)許第一個占有人就以前沒有被主張所有權(quán)的物品取得完全所有權(quán)?！崩^羅馬法以后的大多數(shù)大陸法系國家均確立了先占制度。時至今日，雖然人們對物資的利用較以往更為充分，但是生活中的無主物仍較常見。古老的先占制度并未因事實(shí)的變遷而喪失其生命力。我國最新通過的物權(quán)法對于先占未

3、作明確規(guī)定，但因先占而取得動產(chǎn)所有權(quán)是現(xiàn)實(shí)生活中的普遍現(xiàn)象，在我國將來民法典的修訂中，對先占制度加以規(guī)定仍有必要。 二、先占的概念及各國有關(guān)先占的立法例 (一)先占的概念 關(guān)于先占的概念，學(xué)者的表述多有不同。由于先占在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，它的成立須具備占有無主動產(chǎn)的要件，其法律效果為先占人原始取得無主物之所有權(quán)及其他衍生權(quán)利。因此可以表示為：先占是以所有的意思，占有法律允許范圍內(nèi)的無主動產(chǎn)，從而取得物上所有權(quán)及相關(guān)衍生權(quán)利的事實(shí)行為。 (二)先占制度在我國的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀 我國歷史上曾長期存在先占制度。據(jù)記載，早在唐律雜律中就有關(guān)于先占取得無主動產(chǎn)之規(guī)定，以后為歷代所承襲。其總的特點(diǎn)是，強(qiáng)調(diào)先

4、占原則，保護(hù)先占人的利益。清末的大清民律草案及民國時期民律第二次草案，將先占作為動產(chǎn)所有權(quán)的一種重要取得方式確定下來。以這兩個草案為基礎(chǔ)，同時參照歐洲各國的立法經(jīng)驗(yàn)，中華民國民法的第802條規(guī)定：“以所有的意思，占有無主之動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)。” 在我國目前的民事法律體系中，對先占尚無明文規(guī)定，民法通則第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物，隱藏物，歸國家所有。物權(quán)法第113條僅規(guī)定：遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國家所有。筆者認(rèn)為此條應(yīng)理解為只是針對某些有主但是所有人不明的物的歸屬做出的規(guī)定，而不能硬性理解成是無主物即屬于國家所有?，F(xiàn)實(shí)生活中諸如狩獵、垂釣、回收廢品等行為也證明了

5、先占行為為當(dāng)世所認(rèn)可也始終為法律所承認(rèn)和保護(hù)。除法律規(guī)定保護(hù)的野生動物、植物外，我國歷來允許個人進(jìn)入國家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面進(jìn)行打獵、捕魚、砍柴伐薪、采集野生動物、植物果實(shí)乃至名貴中藥材，并取得獵獲物、采集物的所有權(quán)。沒有先占原則，洪湖水浪打浪中的漁人，我的祖國里的獵手，還有采蘑菇的小姑娘等等“知名人士”恐怕都要失業(yè)了。倘若這些人以“不合法”手段謀生，還有什么歌唱頌揚(yáng)的必要呢?由于物權(quán)法實(shí)行物權(quán)法定主義，關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容均應(yīng)由法律作出強(qiáng)行性規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)或者變更其內(nèi)容，很多學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定先占制度，如梁慧星教授領(lǐng)銜起草的中國物權(quán)法草案建議稿、王利明教授領(lǐng)銜

6、起草的中國物權(quán)法草案建議稿及說明對先占進(jìn)行了規(guī)定。但是令人遺憾的是，公布的物權(quán)法卻沒有規(guī)定先占制度，不得不說這是一個缺憾。 (三)各國對于先占制度的立法 先占作為一種原始取得制度，自羅馬法至今，在許多大陸法系均有相關(guān)規(guī)定。關(guān)于先占之立法例，各國主要有兩種立法例：第一，先占自由主義。在羅馬法中，先占是萬民法的一種取得方式，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要是無主物均可通過先占取得。羅馬法就是這種思想，在羅馬法上先占作為所有權(quán)的萬民法取得方式，是指以據(jù)為己有的意圖獲取或者占有不屬于任何人的無主物。先占的標(biāo)的可以是未經(jīng)馴養(yǎng)的野生動物、恢復(fù)自然屬性的被飼養(yǎng)動物、敵國人民及其在羅馬的財產(chǎn)以及在海洋中產(chǎn)生的島嶼等

7、。但是對被合法所有人所遺棄的某些物品實(shí)行占有不被視為先占的一種情況，而被視為一種傳來取得，并被歸納在向不特定人讓渡的概念之中。在古典法中，對被遺棄的要式物的占有不使占有者自然成為所有主。第二，先占權(quán)主義，是指無主不動產(chǎn)惟國家有先占權(quán)，至于無主動產(chǎn)，則須法律許可方能取得其所有權(quán)。日耳曼法采用這一做法，現(xiàn)今世界多數(shù)國家和地區(qū)的法律都認(rèn)可先占權(quán)主義立法例。例如法國、德國、日本，意大利、俄羅斯、埃塞俄比亞、阿爾及利亞及中國臺灣和澳門地區(qū)等。我國臺灣民法典第802條規(guī)定，以所有之意思占有無主之動產(chǎn)，取得其所有權(quán)。日本民法典239條第1項(xiàng)規(guī)定，以所有的意思，占有無主動產(chǎn)者，因占有取得所有權(quán)。德國民法典第9

8、58條規(guī)定，(1)自主占有無主動產(chǎn)的人取得此物的所有權(quán)。(2)先占為法律禁止或因?qū)嵤┱加卸鴵p害他人的先占權(quán)者，不取得所有權(quán)。瑞士民法典第718條規(guī)定，以成為某動產(chǎn)的所有人為目的，先占有不動產(chǎn)的人，取得所有權(quán)。俄羅斯民法典第219條第3款規(guī)定，在本法典規(guī)定的情況下和依照本法典規(guī)定的程序，一個人可以取得無主財產(chǎn)、所有人不明的財產(chǎn)，或者所有人拒絕領(lǐng)受的財產(chǎn)、其所有人依照法律規(guī)定的其他根據(jù)喪失其所有權(quán)的財產(chǎn)的所有權(quán)。 在英美法系國家，也承認(rèn)通過占有(先占)獲得財產(chǎn)所有權(quán)。通過占有而立即獲得產(chǎn)權(quán)的主要有三種情形：取得拋棄物；發(fā)現(xiàn)沒有現(xiàn)實(shí)占有人的物，且該物的主人又不能找到：將野生動物歸己占有。 三、先占的

9、法律性質(zhì)及其成立要件 (一)先占的法律性質(zhì) 關(guān)于先占的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有三種學(xué)說：一是法律行為說。此說認(rèn)為須以先占人所有的意思占有標(biāo)的物，該所有的意思即取得所有權(quán)的效果意思。此說的不足之處就是將所有的意思“混同效果意思”。二是準(zhǔn)法律行為說。該說認(rèn)為先占屬于以所有的意思為要素的準(zhǔn)法律行為中的非表現(xiàn)行為，法律規(guī)定只要有意思表示，即承認(rèn)其取得所有權(quán)。但是此說無法解釋在沒有意思表示的事實(shí)行為中存在的大量先占問題。三是事實(shí)行為說。認(rèn)為先占制度中的“以所有的意思”同取得時效中的以所有的意思一樣，非指效果意思，而是指事實(shí)上對物有完全支配管領(lǐng)的意思?；谡加袩o主動產(chǎn)的事實(shí)，法律賦予占有人取得所有權(quán)的效果。

10、 法律行為與事實(shí)行為的核心區(qū)別在于：后者不依賴行為人的意圖而產(chǎn)生法律后果，而前者之所以產(chǎn)生恰恰是因?yàn)樾袨槿吮硎玖诉@種意圖，即法律使其成為事實(shí)行為人意圖的工具。而基于先占取得所有權(quán)，先占人對標(biāo)的物的主觀認(rèn)識存在與否、正確與否在所不問。從現(xiàn)代各國的立法例來看，先占主要是依據(jù)先占的事實(shí)而取得標(biāo)的物的所有權(quán)。故本文主張先占的性質(zhì)屬于事實(shí)行為。 (二)先占的成立要件 先占的成立要件，學(xué)說上分歧不大，通說為三個要件： 1、先占的標(biāo)的須為無主物 無主物是指不屬于任何人所有的物。無主物包括以下幾種情況：一是曾經(jīng)有所有人而現(xiàn)在無所有人的物，如拋棄物、所有人死亡后既無繼承人又無受遺贈人的財產(chǎn)等；二是從來沒有任何人

11、所有的物，依多數(shù)國家法律，一般野生動植物當(dāng)屬此類(我國憲法及相關(guān)法律規(guī)定野生動植物資源歸國家所有)。在以上所列舉的無主物中，可以作為先占標(biāo)的的是拋棄物和野生動植物。至于所有人死亡，既無繼承人又無受遺贈人的財產(chǎn)，依大多數(shù)國家(如法、德、日、中國)法律規(guī)定，這樣的財產(chǎn)歸屬國家所有，從而排除了先占的可能性。反之如果將這類無主物列入先占標(biāo)的，則會引起他人未牟取利益而采取欺詐、強(qiáng)迫等違法行為，損害原所有權(quán)人的利益，對社會秩序的穩(wěn)定極為不利。某物是否為無主物，不應(yīng)以先占人的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，而應(yīng)以先占時的客觀情況為據(jù)。 須加以說明的是，拋棄物由原所有人的拋棄行為而生。拋棄行為與遺失行為在客觀上均表現(xiàn)為喪失占有

12、，但是行為人在主觀方面卻截然相反。拋棄行為是所有人出于拋棄所有權(quán)的意圖而為的意思表示，故而由拋棄行為而生無主物；而遺失行為為事實(shí)行為，物之占有的喪失非基于占有人的意思。遺失物乃為有主物，只是現(xiàn)在無人占有而已。          在無主物中，規(guī)定拋棄行為是單方的法律行為，須具備所有人放棄所有權(quán)的意思表示及放棄占有兩個要件。而對于拋棄物以外的其他無主物的認(rèn)定，我國在立法上及學(xué)理上與上述大陸法系國家均有不同。我國憲法第9條規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地灘涂等自然資源，都屬于國家所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林

13、和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。這里的自然資源，應(yīng)作廣義理解，不僅包括法律所列舉的不動產(chǎn)，亦包括野生動植物資源。物權(quán)法第48條規(guī)定：森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外。物權(quán)法第49條：法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有。我國野生動物保護(hù)法第3條也明確規(guī)定：野生動植物資源屬于國家所有?？梢?，在我國。野生動植物資源均歸國家所有，并非無主物。 應(yīng)該說，法律將野生動植物資源籠統(tǒng)的歸于國家所有，這種規(guī)定是與實(shí)際脫節(jié)且不利于對資源的充分利用。筆者經(jīng)常見到在郊外采挖野菜的老者，但從未見他們因占有“國家資源”而受到法律制裁。野生動物有珍稀與普通之分

14、，有益與有害之別。對于珍貴瀕危物種，對于有重大經(jīng)濟(jì)價值、重大科學(xué)研究價值的物種固然應(yīng)通過明確所有權(quán)的方式加以保護(hù)，但對于能滿足日常生活需要而又不具有其他特殊意義的野生動植物，理應(yīng)認(rèn)定為無主物。自然人利用享受相關(guān)自然資源使個人從中受益，并無不妥之處，不應(yīng)加以絕對的禁止。 關(guān)于捕獲的動物和馴養(yǎng)的動物成為無主物的條件，具體說來，由于捕獲的動物不具有返回原處的習(xí)慣，故而從捕獲人的客觀行為(如不盡速追尋)即足以推知其主觀心理狀態(tài)(如欲拋棄捕獲物)；而馴養(yǎng)的動物則不同，因其自身具有返回習(xí)慣，故馴養(yǎng)人即使不盡速追尋，亦不代表其放棄所有權(quán)。出于維護(hù)所有人的利益以及方便操作的目的，捕獲或飼養(yǎng)的動物只有恢復(fù)自然狀

15、態(tài)，才可作為先占的標(biāo)的。所謂自然狀態(tài)，應(yīng)指回到野外，不再由人工飼養(yǎng)。遺憾的是，我國頒布的物權(quán)法并未做出相關(guān)規(guī)定。 2、先占的標(biāo)的須為動產(chǎn) 先占的標(biāo)的之所以須為動產(chǎn)，是與動產(chǎn)的性質(zhì)、特點(diǎn)分不開的。動產(chǎn)是指除土地、房屋和林木等地上定著物以外的民法上的物。動產(chǎn)因較易移動且往往經(jīng)濟(jì)價值較小，在經(jīng)濟(jì)生活中具有較強(qiáng)的流動性，常易其主，故而以占有為其公示方法。以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生兩種法律上的認(rèn)定：一是以拋棄所有權(quán)的意思放棄對動產(chǎn)的占有，則可認(rèn)定該動產(chǎn)為無主物；二是除非有反證，占有動產(chǎn)者即可推定其為所有人。雖然生活中的動產(chǎn)以有主為常態(tài)，但是所有人拋棄所有權(quán)的情況亦不鮮見，垃圾之為無主物即其著例。更兼有自始即為無主的

16、某些動產(chǎn)(如野生動物)。創(chuàng)設(shè)先占取得所有權(quán)的制度，可以解決無主動產(chǎn)的歸屬問題，從而使不確定的物權(quán)關(guān)系趨于穩(wěn)定，促進(jìn)物資的充分利用。 先占的標(biāo)的以動產(chǎn)為限，但非一切動產(chǎn)均可成為先占標(biāo)的。一般而言，下列動產(chǎn)不得成為先占的標(biāo)的。 (1)不融通物。因其不能成為物權(quán)客體，故不能成為先占之標(biāo)的(如禁止流通的毒品)。 (2)尸體。依近現(xiàn)代各國民法，尸體在與善良風(fēng)俗不相違背的前提下，僅得由其親屬享有所有權(quán)，故尸體亦不得為先占之標(biāo)的物。 (3)按照國家文物保護(hù)法與珍稀野生動植物保護(hù)法，文物、珍稀動植物及法律明令禁止捕獲和采集的其他動物或植物，不得為先占之標(biāo)的。在我國，這些動產(chǎn)在私法上為有主物(國家享有所有權(quán))，

17、且于公法上受到保護(hù)。 (4)他人享有獨(dú)占性權(quán)利的物。如依漁業(yè)法對特定水面取得漁業(yè)權(quán)的人對該水面內(nèi)水產(chǎn)動物有獨(dú)占的權(quán)利，故該水面內(nèi)的水產(chǎn)動物不得為先占之標(biāo)的物。 3、先占人必須以所有的意思占有無主物 關(guān)于占有是否尚須以占有的意思為其構(gòu)成要件，歷來為占有理論上最具爭議性的問題。占有之構(gòu)成，一方面占有人應(yīng)有對于物的事實(shí)上的控制，另一方面他對于物應(yīng)當(dāng)具有管領(lǐng)的意思，即占有應(yīng)同時具備客觀方面和主觀方面兩個要件。先占在主觀方面的要求較普通占有為高，它必須以“所有的意思”占有無主物，即自主占有。非以所有的意思，而是以為他人的利益加以管領(lǐng)的意思占有無主物，僅能成立普通占有(他主占有)，不能成立先占。 由于先占

18、系事實(shí)行為，故先占的成立要件“以所有的意思”應(yīng)解釋為將占有的無主動產(chǎn)歸自己管領(lǐng)支配的意思，即事實(shí)上欲與所有人立于同一支配地位的意思；而非取得所有權(quán)的效果意思。所以先占人不需要具備完全的民事行為能力，只要具備占有事實(shí)行為的意思能力即可。限制民事行為能力人亦可成為先占之主體。至于無民事行為能力人，因?yàn)橐榔渲湮锏淖匀灰馑?，得成立自主占有。故對于有意思能力的無民事行為能力人，應(yīng)承認(rèn)其可以依先占取得所有權(quán)。如七、八歲的兒童下河摸魚，即可取得所摸之魚的所有權(quán)。但是無意思能力的無民事行為能力人，如嬰幼兒、嚴(yán)重精神病人，則因其缺乏“所有的意思”而不得成為先占人。 占有為社會事實(shí)，必須依社會觀念斟酌外部可以認(rèn)

19、識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系，就個案加之認(rèn)定?？臻g關(guān)系是指人與物在空間上有一定的結(jié)合關(guān)系，并足以使他人認(rèn)識到這種結(jié)合關(guān)系。故無論是某人對于某物的直接控制，還是依社會的一般觀念對某物具有支配力，均可成立占有。時間關(guān)系，是指人與物的關(guān)系在時間上須有相當(dāng)?shù)睦^續(xù)性，使他人足以認(rèn)識到該物為該人事實(shí)上所管領(lǐng)。僅有短暫的控制，因其尚不能建立確定的支配關(guān)系，故不構(gòu)成占有。法律關(guān)系，是指法律上的占有因不以占有人親自支配占有物為必要，因而可以依某種法律關(guān)系的存在與否認(rèn)定占有的存在。如在間接占有和具有占有媒介關(guān)系的占有輔助情況下，不直接管領(lǐng)物的間接占有人和占有主人仍得認(rèn)定為物的占有人。在梁慧星課題組起草的建議稿

20、里，明確規(guī)定先占行為“若基于他人指示，則由發(fā)出指示之人取得動產(chǎn)的所有權(quán)”。此款是先占中“以所有的意思占有”對先占狀態(tài)的限定，只要無主動產(chǎn)確在占有人的控制之下，這種實(shí)際控制并不一定表現(xiàn)為占有人的親力親為，即先占人也可以指示他人先占。這款規(guī)定有助于明晰在特定情況下先占權(quán)利的歸屬，為解決實(shí)際生活中先占權(quán)屬的異議提供一種有效的途徑。 前文述及，由于實(shí)踐中往往很難通過證據(jù)確認(rèn)占有人是以“所有的意思”還是以其他意思占有無主物，故從保護(hù)占有人的利益角度出發(fā)，任何占有均推定為以所有的意思占有，提出相反主張者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，利用占有制度中占有的意思推定效力來解決先占要件的確認(rèn)問題。 四、在我國未來民法典中建立先占制度的建議 由于先占制度歷史悠遠(yuǎn)，各國在立法上幾乎形成通例，僅在個別內(nèi)容上有所不同，作為國內(nèi)法的私法部分，即使社會制度不同，自然人個體的需求仍是相同的。國家在立法(尤其是私法)時，應(yīng)充分考慮社會利益，尊重