健全我國公司并購法制的思考

1、健全我國公司并購法制的思考在我國，公司并購的歷史雖然不長，但是近幾年，公司并購的發(fā)展速度卻十分迅速。據(jù)有關(guān)資料顯示，最近5年來，我國公司并購成交量以每年70%的速度遞增，已成為亞洲第三大公司并購市場。公司并購活動的蓬勃發(fā)展，對我國建立和完善社會主義經(jīng)濟(jì)體制，適應(yīng)加入WTO后國際競爭的需要具有重要的意義。對于這樣一種從微觀角度有利于增強(qiáng)企業(yè)活力，從宏觀角度有利于優(yōu)化資源配置，從全球化角度有利于提升企業(yè)國際競爭力的經(jīng)濟(jì)活動，國家應(yīng)進(jìn)一步健全和完善并購法律制度已是刻不容緩。筆者將試圖就健全我國公司并購法制，提出一些淺膚的建議。一、建立公司并購法律體系公司并購活動，涉及的內(nèi)容非常多，面亦很廣。任何一個

2、簡單的并購活動都可能涉及競爭與壟斷、土地與房產(chǎn)、證券與大宗交易、資產(chǎn)評估與交接、職工利益與安置、銀行貸款與抵押擔(dān)保、稅收與債務(wù)、政府同意與政策優(yōu)惠等，不能單靠一部法律法規(guī)來解決并購的所有法律問題，而是要建立公司并購法律體系，這個體系由諸多方面的法律組成，其中的許多法律還會形成交叉，甚至在某一個問題或某一方面出現(xiàn)重疊，從而使這個體系不是一個平面，而是一個立體。因此，筆者認(rèn)為，在這個法律體系中，應(yīng)當(dāng)包括公司并購法、反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法、禁止欺詐法、保護(hù)股東投資權(quán)益法、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例、信息披露條例等，以及公司法、證券法、銀行法、稅法、勞動法、行政法等法律有關(guān)部分和適時調(diào)整的有關(guān)政策。我國目前的

3、公司并購活動，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這些可依的法律規(guī)范里，不僅零散、不系統(tǒng)，而且有些規(guī)定本身也存在著許多問題和缺陷。承如前所述，為了防止在操作上造成混亂或?yàn)橐恍┻`規(guī)行為規(guī)避法律創(chuàng)造便利，導(dǎo)致公司并購活動給公司利益和股東利益帶來損害。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是要制定一部統(tǒng)一的公司并購法，它是并購法律體系的主干。這個主干的內(nèi)容規(guī)定，最少應(yīng)該包括并購的主體資格與要求、并購的方式與時間、信息披露與公告、產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)評估、并購合同或收購要約的內(nèi)容、合同或要約的批準(zhǔn)要求、轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付、債權(quán)債務(wù)，以及職工的安置與待遇、保證與賠償、稅收、政府主管部門的控制、糾紛的管轄等。可借鑒擔(dān)保法的先例，通過

4、全國人大及其常委會進(jìn)行專門立法，制定一部公司并購法對公司并購活動進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì)應(yīng)為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于擔(dān)保法之于民法通則。其他相關(guān)的法律規(guī)定形成對這個主干的補(bǔ)充、健全，使整個體系互相呼應(yīng)，疏而不漏，達(dá)到健全。二、準(zhǔn)確定位公司并購行政管理機(jī)構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)條件下的公司并購活動情況比較復(fù)雜，不可避免地會涉及到國家利益和社會公共利益。如何規(guī)范管理公司并購活動，使這些利益得到有效保護(hù)，筆者認(rèn)為應(yīng)成立專門負(fù)責(zé)處理公司并購事務(wù)的行政管理機(jī)構(gòu)，賦予一定的管理權(quán)限和工作職能，對公司并購行為進(jìn)行必要的干預(yù)和控制。從我國目前的情況來看，已有一些機(jī)構(gòu)在負(fù)責(zé)、處理公司并購方面的事務(wù)，對公司并購事

5、務(wù)屬于多頭管理。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理委員會負(fù)責(zé)審批;涉及外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等部門審批;設(shè)計股份制企業(yè)中股份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等部門審批;涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負(fù)責(zé)管理等。這種多頭管理的現(xiàn)狀實(shí)際上把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理，而不同的機(jī)構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成公司并購活動的混亂，給公司利益和股東利益帶來不必要的損害，甚至危害到國家和社會公共利益，影響到社會穩(wěn)定。因此，筆者認(rèn)為，為了盡可能地減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于公司并購活動的簡單

6、化、程式化，提高公司并購活動的效率，維護(hù)合法利益，國家應(yīng)設(shè)立專門行政管理機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理與并購事務(wù)有關(guān)的工作?？梢再x予這個專門機(jī)構(gòu)以下工作職能和管理權(quán)限：1、可以代表政府對公司并購活動進(jìn)行控制。這種控制，可以通過行政審批來進(jìn)行，也可以對那些無需審批，但認(rèn)為如進(jìn)行，有可能形成壟斷或損害公共利益的并購活動進(jìn)行阻止。對此種情況，國家必須進(jìn)行立法，明文規(guī)定什么是壟斷，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判定等內(nèi)容，如果發(fā)生爭議，應(yīng)采取什么方法來解決。2、負(fù)責(zé)監(jiān)督公司并購方面的法律法規(guī)的執(zhí)行和實(shí)施，并做出必要的解釋與咨詢。3、主持調(diào)解公司并購活動中的爭議與糾紛。4、調(diào)查處理公司并購活動中的違規(guī)行為，給予相應(yīng)的行政處罰措施。三

7、、完善目標(biāo)公司管理層收購法制隨著中國加入WTO和全球經(jīng)濟(jì)一體化，我國企業(yè)改革面臨著許多機(jī)遇和挑戰(zhàn)，管理層收購應(yīng)運(yùn)而生。管理層收購已經(jīng)成為改革背景下的一個亮點(diǎn)，它是實(shí)施產(chǎn)權(quán)制度改革的一貼良方，是企業(yè)深化產(chǎn)權(quán)制度改革的理想選擇，是完善公司治理結(jié)構(gòu)的最有效途徑，是企業(yè)家價值的最佳實(shí)現(xiàn)通道，是企業(yè)留住高級人才的“金手銬”，是激勵內(nèi)部人員積極性、降低代理成本、改革企業(yè)經(jīng)營狀況、促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在原動力。但目前我國關(guān)于管理層收購的立法層次比較低，法律沖突嚴(yán)重。我國證券法中未明確界定管理層收購，只是在2002年7月27日公布的上市公司收購管理辦法中對收購進(jìn)行規(guī)定。同時，在條款中規(guī)定：“在聘請具有證券從業(yè)資格

8、的獨(dú)立財務(wù)顧問，就被收購的公司的財務(wù)狀況進(jìn)行分析的問題上，如果收購人為被收購公司的高級管理人員或全體員工時，應(yīng)當(dāng)由被收購公司的獨(dú)立董事聘請上述中介機(jī)構(gòu)?！钡寝k法仍未對管理層收購這一收購方式進(jìn)行定義，這實(shí)在是立法上的一大空缺。其次，在證券法中并未規(guī)定管理層收購，而散見于國務(wù)院的部門規(guī)章中，法律效率低，地方?jīng)_突嚴(yán)重。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該加緊對管理層收購的立法，提高立法層次，彌補(bǔ)法律空缺。1、關(guān)于管理層收購的主體問題。首先，由于我國公司法對殼公司的投資比例規(guī)定不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。這樣殼公司的一半資產(chǎn)不能用于收購目標(biāo)公司，可能加劇殼公司在管理層收購中資金短缺的問題，但是，若利用空閑資金

9、投資也違背了管理層收購的初衷。因此，在殼公司設(shè)立時，應(yīng)在公司章程中規(guī)定公司的設(shè)立宗旨是收購目標(biāo)公司，而非盈利性經(jīng)營，從而取消對殼公司股權(quán)投資方面的比例限制。其次，對于殼公司的發(fā)起人超過50人以上的，應(yīng)建議采取職工持股會的形式進(jìn)行管理層收購。在立法上確立職工持股會的性質(zhì)和地位。借鑒英美法中的ESOP的規(guī)定，將職工持股會界定為一個基金會性質(zhì)的信托法人，進(jìn)入董事會參與控股、分紅的一種股權(quán)形式。放寬公司內(nèi)部職工認(rèn)購本公司股票的比例，以緩解收購中資金問題。再次，由于我國特有的歷史遺留問題，一些政企不分企業(yè)，應(yīng)該允許個人承包的方式進(jìn)行收購，加快企業(yè)的改革。2、關(guān)于管理層收購所需資金來源問題。首先，應(yīng)該允許

10、管理層分期付款。如日本管理層可從工資中扣繳，并規(guī)定每月的限額，或用從職工的獎金中扣繳，并且實(shí)行一定的稅收優(yōu)惠。其次，應(yīng)對公司法進(jìn)行修改，允許管理層用目標(biāo)公司的資產(chǎn)作抵押，籌集資金。再次，引入“借入資金租賃”即管理層購買目標(biāo)公司的大部分資產(chǎn)，再用收購的資產(chǎn)作為抵押向金融機(jī)構(gòu)貸款，然后再購買目標(biāo)公司的其余資產(chǎn)，收購?fù)瓿珊螅阅繕?biāo)公司的經(jīng)營利益償還貸款的方式。最后，引入戰(zhàn)略投資者和“棘輪”機(jī)制。殼公司和戰(zhàn)略投資者共同出資收購目標(biāo)公司的股份，戰(zhàn)略投資者不參與企業(yè)的經(jīng)營和管理，并委托管理層行使其股東權(quán)利，戰(zhàn)略投資者僅享有分享受益的權(quán)利，當(dāng)?shù)竭_(dá)約定年限，戰(zhàn)略投資者與管理層簽定轉(zhuǎn)讓協(xié)議并退出戰(zhàn)略投資?！凹?/p>

11、”機(jī)制是投資者用來鼓勵管理層的機(jī)制，管理層的業(yè)績將決定投資者股份的增加與否。管理層的利益與公司業(yè)績掛鉤，通過優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換或贖買來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)公司業(yè)績好，投資者就贖買優(yōu)先股，當(dāng)公司業(yè)績未能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)時，就將優(yōu)先股轉(zhuǎn)為普通股。3、關(guān)于收購價格問題。要在信息公開的前提下，通過產(chǎn)權(quán)交易市場，進(jìn)行合法、公正的評估。目標(biāo)公司應(yīng)聘請專業(yè)的會計師、資產(chǎn)評估師，根據(jù)公平、公正原則進(jìn)行資產(chǎn)評估,并由董事會和職工持股會共同討論出價。目前資產(chǎn)評估的方法有市場法、收益法和成本法。成本法即是以資產(chǎn)的現(xiàn)時重置成本扣減其各項損耗價值來確定，并適當(dāng)考慮管理層人員對公司的貢獻(xiàn)而給予適當(dāng)優(yōu)惠。這樣既客觀反映資產(chǎn)的價值，防止資產(chǎn)的流失

12、，又避免價格偏誤導(dǎo)致對職工的不公。在股權(quán)分紅上，為避免管理層過大分配紅利，以償還收購時的借款，導(dǎo)致目標(biāo)公司現(xiàn)金流量減少問題的產(chǎn)生，可借鑒英美法系國家的做法，限制管理層收益的數(shù)額。如參照職工持股會的份額，每年只能分的股比的15%-25%，以防止過度分紅現(xiàn)象。在股權(quán)套利上，可規(guī)定當(dāng)員工獲得獨(dú)立股權(quán)須工作滿5年后，或工作3年后獲得應(yīng)有份額的20%，以后逐年增加20%，7年后獲得全部股份，以防止管理層的短期行為。4、關(guān)于信息披露問題。要建立一套完善的信息公開機(jī)智，將信息公開貫穿于管理層收購的整個過程。在收購開始前，要公開目標(biāo)公司股東、管理層及其近親屬的名稱、地址及其持股狀況。對收購決定、目的、收購股數(shù)

13、、價格、金額作出公告。在收購價格宣布之前，執(zhí)行人不得交易公司的股票，也不得建議其他人交易該公司的股票。在收購過程中要一直保持信息的公開。當(dāng)收購?fù)瓿珊?，管理層要對目?biāo)公司的營運(yùn)計劃、人事安排進(jìn)行報告。在監(jiān)管上，首先，應(yīng)立法明確禁止性關(guān)聯(lián)交易的行為及信息拒不披露的懲罰措施。如美國法律規(guī)定證券交易中涉及到虛假陳述行為，則可能被認(rèn)定為犯罪;或沉默在某些情況下可以構(gòu)成欺詐。其次，積極引進(jìn)對公司事務(wù)作出獨(dú)立、客觀判斷的獨(dú)立董事。由于獨(dú)立董事具有一定的超脫性，因此由他來審理和監(jiān)督重大的關(guān)聯(lián)交易，要比監(jiān)事會更有優(yōu)勢。為保證獨(dú)立董事有效的發(fā)揮其經(jīng)營監(jiān)督作用，公司應(yīng)對獨(dú)立董事提供必要的經(jīng)營信息，同時還應(yīng)加強(qiáng)公司監(jiān)

14、事會對公司日常事物的監(jiān)督，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事與監(jiān)事會的雙重監(jiān)督。這樣既可幫助缺乏戰(zhàn)略眼光的公司提供決策支持，又可以拓寬信息獲取渠道。四、構(gòu)建股東代表訴訟制度我國在“紅光案”之后，股東代表訴訟作為股東訴權(quán)的一個重要方面，引起了廣泛的思考。我國現(xiàn)行法律為股東代表訴訟提供了實(shí)體權(quán)利根據(jù)，只是在程序法上諸如當(dāng)事人訴權(quán)領(lǐng)域等尚是一片空白。公司法第62條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。公司法第118條規(guī)定：“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

15、公司法法律責(zé)任一章還具體規(guī)定了公司發(fā)行人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他主管人員違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。根據(jù)這些規(guī)定，一旦我國建立了股東代表訴訟制度，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他管理人員就完全可以成為訴訟的被告。在我國已加入WTO的形勢下，與國際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善我國公司法律制度，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，通過建立公司外部的及時監(jiān)督體制，為平衡制約公司經(jīng)營者權(quán)利開辟一條新渠道;同時可以保護(hù)中小股東權(quán)益，在公司董事會受制于大股東，特別是現(xiàn)階段我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代表訴訟為中小股東提供一個通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷?/p>

16、救濟(jì)制度，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。通過比較各國的股東代表訴訟制度，筆者就我國建立股東代表訴訟制度提出如下建議：第一，關(guān)于設(shè)計該制度的指導(dǎo)思想。在設(shè)計股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。第二，關(guān)于起訴股東資格。對于股東持股期間的規(guī)定，我國宜參考美國的“同時擁有股份原則”，應(yīng)將適合起訴人限定為在侵害行為發(fā)生之時并且直到提起訴訟這個期間都擁有公司股票的股東，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額，即使持有一股的股

17、東也有起訴資格。第三，關(guān)于訴前用盡公司內(nèi)部救濟(jì)。可將公司監(jiān)事會規(guī)定為救濟(jì)訴諸的對象。先請求監(jiān)事會提起訴訟，在請求失敗時才算用盡內(nèi)部救濟(jì)而獲得起訴權(quán)利。在救濟(jì)失敗的認(rèn)定上，宜參照日本等國的做法，規(guī)定一個固定等待期限，在股東請求監(jiān)事會提起訴訟的行為發(fā)生后一段時間，自動認(rèn)定救濟(jì)失敗，股東可以直接提起訴訟。規(guī)定固定等待期限能更容易地界定救濟(jì)失敗，更好地保障原告股東的權(quán)益。但在規(guī)定固定期限的同時，也應(yīng)作出一些彈性安排，例如規(guī)定若期限屆滿將造成公司不可挽回之損失時，股東可以提前提起訴訟;當(dāng)情況異常緊急或者救濟(jì)根本無望的情況下，還可以借鑒美國的做法，允許救濟(jì)豁免。第四，關(guān)于股東代表訴訟的被告。對此類訴訟被告

18、的范圍宜作泛化規(guī)定，即可以包括董事、監(jiān)事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，這樣才能更好地保障公司的利益。在代表訴訟中，公司宜保持一個中立的位置，法律應(yīng)規(guī)定其承受訴訟后果，但在訴訟過程中應(yīng)保持中立，特別不應(yīng)作任何有損原告股東利益的事情。第五，關(guān)于訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權(quán)，這樣有利于召集股東和法院調(diào)查取證。第六，關(guān)于訴訟擔(dān)保。訴訟擔(dān)保將大大加重原告股東的負(fù)擔(dān)，考慮我國“厭訟”的傳統(tǒng)，在偏重保護(hù)中小股東利益、降低訴訟門檻的指導(dǎo)思想下，不宜要求原告提供訴訟擔(dān)保。如果被告一定要求原告提供擔(dān)保，應(yīng)向法庭出具原告訴訟具有惡意的證明。第七，關(guān)于訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司

19、賠償，原告股東可以就其所付出的律師費(fèi)等費(fèi)用向公司主張補(bǔ)償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當(dāng)賠償判給公司會使許多無關(guān)之人、甚至違法行為者獲得不當(dāng)?shù)美麜r。原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告作出賠償;如果原告并不具有惡意，不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償，只可允許酌情予以適當(dāng)賠償，以貫徹鼓勵代表訴訟之初衷。第八，關(guān)于其他保護(hù)小股東利益的措施。宜綜合借鑒美國、日本等國的立法，對訴訟告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規(guī)定，使訴訟一旦發(fā)生便不能隨意終止，并盡可能讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟，以便更好地維護(hù)自己的權(quán)益，并防止有人利用“一事不再理”原

20、理操縱訴訟。在股東代表訴訟制度法律依據(jù)的確定方面，在全國人大對公司法的修改完成前，最高人民法院應(yīng)抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋以規(guī)范該種特別訴訟并在嘗試中發(fā)現(xiàn)問題以為日后的正式立法提供借鑒。五、科學(xué)界定司法裁決權(quán)隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。對于公司并購問題，在司法操作實(shí)踐中，由于缺乏法律的明確規(guī)定法院往往就不能管轄，造成公司法人或公民在遇到公司并購方面糾紛時，無法及時保護(hù)自己的合法利益。為了及時解決這些爭議，并順利實(shí)施與推進(jìn)公司并購，維護(hù)并購當(dāng)事人的合法權(quán)益，筆者建議，應(yīng)盡快科學(xué)界定司法裁決權(quán)，并明確規(guī)定司法管轄的具體內(nèi)容。結(jié)合公司并購實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予法院行使如下裁決權(quán)：第一