edadlhq銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突與防火墻法律制探討文庫

1、| You have to believe, there is a way. The ancients said:" the kingdom of heaven is trying to enter". Only when the reluctant step by step to go to it 's time, must be managed to get one step down, only have struggled to achieve it. - Guo Ge Tech銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突與"防火墻"法律制度探討 作者

2、：劉筱琳金融業(yè)的穩(wěn)定與高效運轉(zhuǎn)是國民經(jīng)濟健康協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)鍵。金融不穩(wěn)，則經(jīng)濟不穩(wěn)，政治不穩(wěn)，為此，當代各國政府都十分重視對金融業(yè)的監(jiān)督管理，確立了一系列的金融監(jiān)管制度。其中，銀行業(yè)與證券業(yè)的“分業(yè)”制度作為金融業(yè)務(wù)監(jiān)管制度的重要內(nèi)容之一，從本世紀三十年代以來在以美國為代表的很多西方國家得以確立，我國現(xiàn)行有關(guān)立法亦確立了銀行業(yè)與證券業(yè)“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的基本制度。而分業(yè)法律制度的核心，就是對銀證“合業(yè)”下的利益沖突問題進行法律管制，即“防火墻”法律制度。本文在結(jié)合理論研究及各國法律實踐的基礎(chǔ)上擬對此作一簡要剖析。一、銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突及其弊害分析利益沖突產(chǎn)生的根源是信息不對稱（a

3、symmetric information）問題，原則上這一問題在委托代理（principalagent）關(guān)系中是普遍存在的。就金融機構(gòu)與客戶的關(guān)系而言，客戶往往并不了解金融機構(gòu)的資訊情況及經(jīng)營方式，也不能象金融機構(gòu)那樣跟蹤市場的有關(guān)動向，而金融機構(gòu)則可以“濫用信息”為自己牟利，而不盡到誠信代理的責任。所以只要在某一經(jīng)濟活動中存在著利益主體的多元化問題，就不可能完全消除利益沖突問題。就金融業(yè)而言，商業(yè)銀行可能發(fā)生以下利益沖突問題：（1 ）多名貸款人向銀行的信貸部門同時申請同種類貸款，信貸部門以不公平的貸款條件對待之；（2 ）多名投資者向銀行的債券部門同時希望購買同種類的債券；（3）根據(jù)貸款部門

4、了解的信息， 對某一貸款人的存貸款結(jié)算業(yè)務(wù)予以優(yōu)先辦理。證券商則可能發(fā)生以下利益沖突問題：（1 ）證券承銷部門從發(fā)行企業(yè)購進的不良證券，由證券分銷部門銷售給投資者；（2 ）自營部門應某些客戶之要求自行購入不良證券，通過營業(yè)部門銷售給其他客戶。由此可見，銀行業(yè)的利益沖突主要產(chǎn)生于銀行的顧客之間。相比起來，銀行若兼營證券業(yè)務(wù)，利益主體也會更加多元化，因此會產(chǎn)生更為嚴重的利益沖突問題。特別是銀行部門與證券業(yè)務(wù)部門間的利益沖突問題，例如，貸款給客戶用于購買本銀行的股份；貸款部門會利用證券部門為企業(yè)發(fā)放新的貸款以回收貸款；把證券部門承銷的證券強賣給客戶或信托部門；利用與客戶的存貸業(yè)務(wù)推銷證券部門承銷的證

5、券；等等。這種利益沖突造成的弊害較為嚴重，可以表現(xiàn)為：（1）危害銀行的安全，增大經(jīng)營風險。若銀行自行承銷、 買賣而持有的證券數(shù)額較大，在證券市場波動頻繁時，將使銀行的清償能力及經(jīng)營結(jié)構(gòu)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一旦股市暴跌，便會危及銀行的安全，進而波及到整個信用體系。（2）內(nèi)幕交易增多，損害投資者利益。 銀行利用其存貸業(yè)務(wù)所掌握的客戶資信情況，特別是未公開的可能對證券交易有實質(zhì)性影響的“內(nèi)幕信息”，進行內(nèi)幕交易以謀取自身或關(guān)系人的利益，損害廣大投資者的利益，破壞正常的證券交易活動。（3）危害證券市場發(fā)展，增加證券市場風險。 銀行為了增加承銷收益或規(guī)避承銷風險，去利用優(yōu)惠的貸款條件吸引投資者從事證券交易，

6、產(chǎn)生銀行的信用擴張效果，此外，基于自身持有證券的利益出發(fā)，銀行會有選擇地對某些證券提供融資，增加證券市場的風險。（4）損害銀行的信用聲譽。 利益沖突的發(fā)生會損害銀行在社會公眾中的聲譽，降低銀行的信用功能，如果利益沖突危害了外國投資者或存款人的利益，還會影響一國金融機構(gòu)在國際上的聲譽，損害一國的國際信用。銀行業(yè)與證券業(yè)兼營所產(chǎn)生的利益沖突問題，如果不通過有效的法律制度進行規(guī)范，很可能會導致不可估量的后果。本世紀三十年代席卷西方資本主義世界的經(jīng)濟危機，便是以大量銀行倒閉為基本特征的，經(jīng)過調(diào)查，美國政府的結(jié)論是“銀行業(yè)的失敗很大程度上是由于銀行業(yè)通過大量的證券附屬機構(gòu)參與證券業(yè)務(wù)所造成的，而且，國會

7、認識到由于商業(yè)銀行直接或間接地從事投機證券交易，在股市暴跌時，他們因此受到了嚴重的損害?！保ㄗⅲ篿nvestment co.institute v.camp.401 u.s.617（1971）.）八十年代以來， 雖然很多實行“分業(yè)”制度的國家已經(jīng)不斷作出修正，逐步向金融業(yè)務(wù)的綜合化方向過渡，但對利益沖突的法律控制仍然是當代金融業(yè)務(wù)監(jiān)管制度不可或缺的核心內(nèi)容之一。實質(zhì)上，在證券法領(lǐng)域內(nèi)，早有利益沖突的管制制度中國墻制度（chinese wall），其目的在于防止多功能證券商在自營、承銷、分銷業(yè)務(wù)中因信息濫用而可能發(fā)生的利益沖突問題。而銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突監(jiān)管，則主要涉及的是“防火墻”（

8、fire wall ）法律制度的有關(guān)問題。二、“防火墻”含義探討“防火墻”是國內(nèi)外學者在研究金融業(yè)務(wù)監(jiān)管制度時常用的一個概念，但常常引起歧義，甚至于被濫用，因此有必要對其含義作深入的探討。實際上，“防火墻”概念的出現(xiàn)是在八十年代以后的事情。1987年美國聯(lián)邦儲備委員會主席阿倫·格林斯潘（alan greenspan）第一次在美國官方文件中使用了“防火墻”概念，特指“限制銀行與證券子公司之間的交易，特別是信用交易”的措施。（注：參見（臺）施敏雄：美國銀行與證券業(yè)務(wù)分離制度及防火墻的基本概念，載臺北市銀月刊第23卷，第6期，第10頁。）隨后，這一概念被廣泛援用， 一般被用來泛指“隔離”銀

9、行業(yè)與證券業(yè)的系列措施，如“格拉斯·斯蒂格爾防火墻”指的就是由美國格拉斯·斯蒂格爾法所確立的有關(guān)分離銀行業(yè)、證券業(yè)的法律制度的統(tǒng)稱，喻意傳統(tǒng)的“分業(yè)”管理制度。但值得注意的是，目前美、日等國的分業(yè)管制制度由于八十年代以來受到的削弱，實際上已具備了新的含義，它本身已經(jīng)與金融業(yè)務(wù)的綜合化聯(lián)系起來，不能再認為現(xiàn)行的“防火墻”制度是傳統(tǒng)分業(yè)制度的代名詞，其構(gòu)成要件有二：1.法人防火墻銀行須通過“關(guān)聯(lián)公司”（如銀行控股公司、異業(yè)子公司等具有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系的公司，但須為獨立法人）兼營證券業(yè)務(wù)；2.業(yè)務(wù)防火墻在銀行與經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司之間設(shè)立防止利益沖突弊害發(fā)生的隔離措施。因此，“防火墻”

10、的概念必須慎用，特別是不得與“中國墻”等概念相混淆?！爸袊鴫Α敝贫仍缫延兄?，在各國證券法中已較為完善，但其核心是防止證券機構(gòu)不同業(yè)務(wù)部門間有害的信息流動，是證券業(yè)中實行的一種“信息隔離制度”，（注：劉豐名：股份公司與合資企業(yè)法，中國政法大學出版社1998年4月出版， 第55頁。）有些學者將其隨意擴展為“防火墻”的概念是不妥當?shù)?。誠然，“防火墻”之設(shè)立亦包括限制在銀行業(yè)和證券業(yè)部門間有害的信息流動，有時這種防火墻亦稱為“資訊防火墻”，（注：參見（臺）施敏雄：美國銀行與證券業(yè)務(wù)分離制度及防火墻的基本概念，載臺北市銀月刊第23卷，第6期，第8頁。 ）其規(guī)制內(nèi)涵上近同于“中國墻”，因而“防火墻”與“中

11、國墻”同有促進證券市場穩(wěn)定發(fā)展、保護投資人之作用，但決不可因此招致二者概念之混淆。原因在于二者的規(guī)范目標有本質(zhì)的不同，“防火墻”是針對銀行業(yè)兼營證券業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的弊端而設(shè)立，主要目的在于維護金融業(yè)的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展，“中國墻”則針對證券市場上的內(nèi)幕交易和信息濫用而設(shè)立，主要目的在于維護證券交易或金融交易的正當公平。三、“防火墻”有無必要銀行業(yè)兼營證券業(yè)務(wù)所帶來的利益沖突弊害在前文已有昭示，但隨著近幾年呈現(xiàn)的銀行業(yè)與證券業(yè)再度融合趨勢的增強，美國“格拉斯·斯蒂格爾防火墻”的牢固性在一片批駁聲中受到削弱，甚至到了要被取消的境地。反對“防火墻”存在的理由主要有二：一是“防火墻”根本就不應當設(shè)置

12、，而應徹底采德國“合業(yè)”模式；二是“防火墻”即使存在，實質(zhì)上也起不到有效作用，銀行業(yè)必然會通過金融創(chuàng)新繞過“防火墻”的限制。筆者認為，防火墻的存在仍有必要，只是必須適時進行修正。第一，“合業(yè)”模式之弊端根本就在于無法克服銀行業(yè)與證券業(yè)之間的利益沖突帶來的弊害。德國全能銀行制度下，由于銀行業(yè)消極從事證券業(yè)務(wù)會導致證券業(yè)務(wù)發(fā)展滯后，正如1979年德國壟斷委員會在其報告中所指出的：德國全能銀行大多將證券業(yè)務(wù)置于補充銀行本業(yè)的地位，未能盡全力協(xié)助企業(yè)發(fā)行證券融資，因而導致資本市場功能低下”。（注：（臺）林麗香：銀行兼營證券業(yè)務(wù)之規(guī)制，載證券市場發(fā)展（季刊）1992年10月第12期，第6頁。）1997

13、年經(jīng)濟學家布特（boot）、賽克（thakor）亦得出了全能銀行體制下，資本市場發(fā)展受到抑制的結(jié)論。（注：arnoud w.a. boot, anjan v. thakor: banking sope and financial innovation, the revience of financialstudies winter 1997, vol.10, no.4, p10991131. ）從實踐來看，這一結(jié)論與現(xiàn)實情況也較為吻合。實行“分業(yè)”制的代表國家美國，是大多數(shù)金融創(chuàng)新工具的發(fā)源地，資本市場相當發(fā)達；而實行“合業(yè)”制的國家如德國、瑞士、荷蘭等股票市場、企業(yè)債券市場都不很發(fā)達?；谕?/p>

14、樣的理由，這些國家的企業(yè)也較少通過發(fā)行公司債券的方式來進行融資。德國法蘭克福交易所從1993年1月起雖然宣布與其他7家交易所合并運作，但距紐約、倫敦、東京證券市場的規(guī)模仍相去甚遠，在國內(nèi)國際上的影響力都相當有限。英國1986年“大震”（big bang）法案的誕生，徹底地打破了銀行業(yè)與證券業(yè)之間涇渭分明的界限，但“巴林銀行”的倒閉，除了向我們昭示了金融衍生工具業(yè)務(wù)蘊涵的巨大風險外，也再次證明疏于對銀行業(yè)兼營證券業(yè)務(wù)進行監(jiān)管可能帶來的可怕后果，如果在銀行業(yè)與證券業(yè)間設(shè)立適當?shù)摹胺阑饓Α?，則巴林分公司期貨交易的金融風險就不會這么輕易的向總公司擴散，導致整個金融集團的崩潰。當然，有的學者認為，通過相

15、應的法律規(guī)定可減少銀行業(yè)與證券業(yè)兼營所產(chǎn)生的利益沖突問題，如：（1 ）要求銀行在向其有股權(quán)投資的公司提供貸款時，事先取得監(jiān)管機構(gòu)的批準；（2 ）銀行披露書和客戶同意書表明，政府存款保險不包括客戶的股權(quán)投資；（3 ）要求銀行的股權(quán)投資部門具有較高資本的規(guī)定；（4）有關(guān)管理部門的監(jiān)管要求，以保證只有具備資格的專家才能允許其指導股權(quán)投資；（5 ）銀行若不遵守有關(guān)規(guī)定或有過失，監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)予以制裁，等等。然而，隨之而來的問題是，對銀行監(jiān)管的成本就會大大增加（注：余勁松：論我國目前應如何處理銀行業(yè)證券業(yè)之關(guān)系，載法學評論1998年第4期，第48頁。）。由此可見，設(shè)立“防火墻”是較為明智的選擇。第二，“防

16、火墻”是否有效也無需多作說明，美、日戰(zhàn)后金融的穩(wěn)定與證券業(yè)的發(fā)達就是例證。雖然嚴格的分業(yè)管制具有限制競爭的效果，導致銀行業(yè)效率低下，迫使它們通過金融創(chuàng)新繞過“防火墻”與證券業(yè)融合。但是，決不可認為就是“防火墻”本身導致了金融創(chuàng)新和銀行業(yè)務(wù)多樣化的趨向。首先，金融創(chuàng)新的出現(xiàn)是金融市場發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟追求高效率的必然結(jié)果，“防火墻”的存在只能作為金融創(chuàng)新和銀行業(yè)務(wù)多樣化的外在導因，而不是主因；其次，經(jīng)濟學研究亦證明，在動態(tài)模型下，銀行是否進入新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域是由多方面因素決定的，包括范圍經(jīng)濟、市場的競爭優(yōu)勢，法律限制、進入成本等，在自然存在的經(jīng)濟壁壘較高的情況下，“經(jīng)濟防火墻”

17、本身就會阻礙銀行開辟多樣化業(yè)務(wù)，而法律“防火墻”的存在實際上具備兩方面的效果，一方面減少了進入新產(chǎn)業(yè)的成本（因為銀行不須再承擔開辟新業(yè)務(wù)的風險）；另一方面則增加了退出新產(chǎn)業(yè)的成本（在進入新產(chǎn)業(yè)之前，銀行需一次性進行更大的投入）。由此銀行的決策必須依賴于二者的比較，在進入成本低于退出成本的情形下，銀行才會涉足多樣化經(jīng)營業(yè)務(wù)。（注：andrew h. chen, sumon c.mazumdar,a dynamic modelof firewalls and nontraditional bankiog, journal of banking& finance 21(1997)p39341

18、6.）最后，認為“防火墻”實則起不到有效作用的觀點反映了把“金融自由化”潮流等同于“放松管制”的錯誤認識。金融監(jiān)管可能“失靈”，也可能因時代發(fā)展而“失效”，但決不可否認金融監(jiān)管存在本身的合理性。傳統(tǒng)的“防火墻”制度確需因時之宜而作放寬的調(diào)整，但不可因此而否認金融監(jiān)管本身的有效性與合理性。第三，從九十年代以來爭論的有關(guān)觀點來看，美國官方的發(fā)言人如聯(lián)儲委員會主席格林斯潘、證監(jiān)會主席布里登（richard c. breeden）、財政部長布雷迪（nicholas f. brady）、審計署（gao）副總裁福戈爾（fogel）均認為美國的“防火墻”制度仍有存在的必要， 但需在原有的“格拉斯·

19、斯蒂格爾防火墻”基礎(chǔ)上作適當?shù)姆潘?。（注：參見（臺）施敏雄：美國銀行與證券業(yè)務(wù)分離制度及防火墻的基本概念，載臺北市銀月刊第23卷，第6期，第12頁。）總而言之，“防火墻”制度存在的必要性是毋需爭議的問題。關(guān)鍵在于，如何在減少銀行兼營證券的利益沖突與金融業(yè)務(wù)綜合化實現(xiàn)經(jīng)濟效率二者之間取得一種平衡?！胺阑饓Α碧珖捞?，將使銀行無法實現(xiàn)多樣化的經(jīng)營目的，降低銀行業(yè)的經(jīng)營效率，傳統(tǒng)的分業(yè)模式即為例；“防火墻”太松太薄，甚至僅限于資訊上的防火墻，則會突出銀行兼營證券業(yè)務(wù)的各種弊端（傳統(tǒng)的合業(yè)模式即為例）。在未來的綜合化金融業(yè)務(wù)模式下，設(shè)立適度的“防火墻”將是各國金融業(yè)務(wù)監(jiān)管共同的發(fā)展趨勢。四、“防火墻”

20、的設(shè)立如何設(shè)立適度的“防火墻”，各國根據(jù)本國的法律、歷史、經(jīng)濟發(fā)展傳統(tǒng)應當有不同的選擇，除了符合“防火墻”設(shè)立的基本目標以外，還應當考慮建立“防火墻”的成本，一般不至于會導致原有法律體系的較大變動。下面是實行“分業(yè)”制度的典型國家美、日兩國的作法。美國原有“分業(yè)”制度修正后的“防火墻”仍然沿用了格拉斯·斯蒂格爾法的基本框架，其內(nèi)容主要包括：1.銀行介入證券市場需通過銀行控股公司的證券子公司進行；2.對銀行控股公司的規(guī)制：（1 ）除非以清償美國政府債券為目的，禁止銀行控股公司及其它的附屬機構(gòu)向證券公司提供貸款；（2 ）如果沒有可自由上市交易的證券作完全的擔保，銀行控股公司必須將出于清償

21、政府債券為目的而向證券子公司提供的貸款從公司的自有資本中扣除；（3）根據(jù)聯(lián)邦儲備的資本充足率要求， 除非銀行控股公司的資本充足率超過8，否則不得向證券子公司轉(zhuǎn)移資本。3.對銀行和證券公司的規(guī)制：（1 ）銀行與證券子公司間不得有董事或職員的連鎖兼職；（2 ）銀行不得為了提高證券公司所承銷公司證券的變現(xiàn)性而向公司貸款或為其提供擔保；（3 ）銀行不得為了支持證券公司所承銷的證券的本息而向個人放貸；（4 ）證券公司不得在承銷期或承銷結(jié)束后的30日內(nèi)向銀行或信托帳戶出售證券；（5 ）在銀行與證券子公司之間設(shè)立“中國墻”，未經(jīng)客戶同意，禁止銀行與證券子公司之間交換秘密信息；（6）證券公司不得受銀行支持，

22、亦不能被聯(lián)邦存款保險公司保險，由證券交易委員會進行監(jiān)管。從上述內(nèi)容來看，美國現(xiàn)有的“防火墻”制度是在格拉斯·斯蒂格爾法原則范圍內(nèi)作出的選擇。日本法不允許銀行控股公司的存在，因而其分業(yè)模式的修正采取的是異業(yè)子公司模式。其現(xiàn)行“防火墻”制度的主要內(nèi)容包括：（注：（臺）林麗香：銀行之參與證券業(yè)務(wù)日本近年之修正法，載法政學報1995年第4期，第120頁。）1.銀行介入證券業(yè)務(wù)需采取證券子公司形式，證券公司亦然；2.對母子公司關(guān)系的規(guī)制：（1 ）母子公司從事經(jīng)常性業(yè)務(wù)的董事和職員不得連鎖兼職；（2）證券子公司設(shè)立后5年內(nèi)，自己任免的人員應當達到職員總數(shù)的50，而且證券子公司內(nèi)的重要職員在離職兩

23、年內(nèi)不得擔任母公司內(nèi)證券關(guān)聯(lián)部門的職員；（3 ）母子公司經(jīng)營場所需受以下限制：證券子公司不得與母公司設(shè)于同一建筑物內(nèi)；證券子公司的分公司或其他營業(yè)處若與母公司處于同一建筑物內(nèi)時，則必須位于不同樓層，且須在建筑物外部分別設(shè)立出入口以便顧客能夠分別出入，但該建筑物若為雜居的大廈能夠使顧客明確作出區(qū)別時不在此限；（注：此規(guī)定之目的在于避免投資者誤認證券公司為母公司的某一業(yè)務(wù)部門，而降低證券投資風險意識。）（4 ）母子公司電腦設(shè)備與會客室的使用需受以下限制：當子公司與母公司需共同使用電腦時，必須有特別的程序設(shè)計使雙方都無法通過終端獲取對方的情報；母公司與子公司需分別設(shè)置會客室以遮斷情報；（5）母子公司

24、的董事、 監(jiān)事及重要職員不得同時共同訪問顧客。3.對銀行的規(guī)制。銀行與證券子公司之間的交易條件應當和銀行與其他客戶通常的交易條件相同，而且上述交易應當以不損害銀行的穩(wěn)健經(jīng)營為原則，除非該交易或行為經(jīng)大藏大臣的批準，認為屬于公共利益的需要。4.對證券公司的規(guī)制：（1 ）證券公司明知某項證券發(fā)行所募集的資金是用于清償發(fā)行公司對其銀行母（子）公司的貸款，但未事先告知投資者分銷該證券的，某項有價證券應予禁止；（2 ）證券公司的母（子）公司發(fā)行有價證券時，該證券公司不得擔任主承銷商；（3 ）在某項有價證券承銷之日起6個月內(nèi)， 證券公司若明知銀行母（子）公司對客戶提供用于購買該有價證券的信貸，則不得將證券出售給上述客戶；（4）非經(jīng)客戶同意， 證券公司或其主要職員不得從銀行母（子）公司處取得關(guān)于發(fā)行公司的重要信息，也不得將自身客戶的重要信息提供給母（子）公司；（5）銀行母（子）公司對其客戶提供信貸時， 如附加客戶必