試談建設工程施工合同管理與風險控制

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上合同管理作為建設工程項目管理的重要組成部分，已成為與質(zhì)量管理、進度管理、成本管理并列的一大管理職能。在合同管理中稍有失誤即會導致工程虧本，如何保證工程施工的順利完成，爭取更大的經(jīng)濟效益，變得越來越具有挑戰(zhàn)性。     在房地產(chǎn)項目中，合同管理是整個項目管理的總綱，施工單位和業(yè)主之間的利益關(guān)系，最終都要體現(xiàn)在合同上。因此建設工程施工合同管理及風險控制尤為重要。只有加強施工過程中合同管理，時刻保持高度的風險意識，才能在合同雙方發(fā)生嚴重分歧時，有效利用法律手段維護自身合法權(quán)益?，F(xiàn)從房地產(chǎn)項目涉及重要的合同業(yè)主與承包商所簽訂的施工合同出

2、發(fā)，試談建設工程施工合同管理與風險控制。     一、建設工程施工合同管理存在主要問題     1.法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范     建設工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。     有些建設項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務，不采用標準的合同文本，而采用一些自

3、制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實施起來，一旦涉及到經(jīng)濟利益，將容易導致工程糾紛的發(fā)生。     2.忽視合同的嚴肅性，違背等價有償?shù)脑瓌t     自覺執(zhí)行合同條款，

4、全面履行合同義務，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經(jīng)濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。     合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)

5、行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設規(guī)模嚴重失衡，致使業(yè)主在建設工程承包中占據(jù)主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設帶來隱患。     3.缺乏健全的合同管理機構(gòu)     一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全，誰

6、都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。     政府有關(guān)部門要對建設工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構(gòu)不健全，對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設單位沒有建設工程施工合同管理的力量，遇有建設工程，便委托給監(jiān)理公司，而目前監(jiān)理公司的機構(gòu)設置不規(guī)范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關(guān)和預算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機構(gòu)從事施工合同管理工作。 &

7、#160;   4.合同管理專業(yè)人才缺乏     建設合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。     二、加強建筑工程施工合同管理的主要手段    1.把好合同簽訂關(guān)，合同簽訂審核規(guī)范化  

8、0;  簽訂工程合同時，最重要的要根據(jù)各工程的特點，應選擇恰當?shù)陌l(fā)包方式和價款調(diào)整條件(指工程設計變更或工程簽證導致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因為不同的發(fā)包方式和價款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價的控制效果     合同文本應盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點和招標文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質(zhì)量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結(jié)算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準

9、確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。     在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。     建設單位應組織技術(shù)經(jīng)濟等各方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。

10、通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設單位造成不必要的損失。     2.動態(tài)管理合同履行，合同實施交底制度化     在施工項目合同管理中，合同交底更為重要，只有“按合同施工”才能在執(zhí)行合同時不出或減少偏差。合同依法簽訂后，建立合同實施的保證體系，保證合同實施過程中的日常事物性工作有序地進行，使工程建設項目的全部合同事件處于受控狀態(tài)，以保證合同目標的實現(xiàn)。建設單位應動態(tài)管理合同的履行，首先要作合同交底，分解合同責任，按合同的有

11、關(guān)條款做質(zhì)量、進度、投資、安全等目標工作流程圖，抓好各目標的事前、事中、事后控制，特別是事前控制。對簽訂的各項條款必須牢記，找合同履行中可能出現(xiàn)的薄弱環(huán)節(jié)，提前制定各種減少合同糾紛的預防措施。在工程進展中，通過檢查發(fā)現(xiàn)合同執(zhí)行過程中存在的問題，并根據(jù)法律、法規(guī)和合同的規(guī)定加以解決，以提高合同的履約率。整個合同履行的動態(tài)控制過程按策劃、實施、檢查、改進PDCA循環(huán)方法行，從而達到有效的控制，保證項目目標的實現(xiàn)。     3.做好合同實施管理，加強合同變更管理，合同索賠研究程序化     在合同變更中，量最大、最頻繁的

12、是工程變更，它在工程索賠中所占的份額也最大。合同變更意味著索賠機會，所以必須加強合同變更管理。合同管理人員應記錄、收集、整理所涉及到的各種文件，如圖紙、各種計劃、技術(shù)說明、規(guī)范和業(yè)主的變更指令，并對變更部分的內(nèi)容進行審查和分析。經(jīng)常檢查與甲方往來的各種工程文件、記錄、指示、信件等資料，以確認它們對合同的影響以及是否符合合同要求，以作為工程變更調(diào)整費用、工程索賠的基本依據(jù)。     工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價款和結(jié)算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，

13、使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。     4.重視合同后評估     合同后評估是合同管理的總結(jié)階段，往往不為人所重視，其實合同后評估工作是件很重要工作，它是對合同好壞、管理得失的評估，它可為下一工程項目造價控制提供可借

14、鑒的經(jīng)驗。合同后評估工作主要是總結(jié)合同執(zhí)行情況，對合同管理好的經(jīng)驗加以總結(jié)推廣，對過時、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應的預防措施     5.普及合同法制教育，合同管理人員專業(yè)化     隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，建筑市場面臨著國際化的挑戰(zhàn)，中華人民共和國建筑法、合同法、招投標法的頒布和實施，為推動和

15、加快我國建設事業(yè)的發(fā)展指明了方向，并提出了法律保障，它標志著法制化時代的到來。要想盡快適應新形勢，必須加強培訓學習，堅持經(jīng)常性的學習制度，外部培訓或聘請專家、知名人士進行內(nèi)部培訓，全員普及合同法制教育，了解施工合同，熟悉和牢記與自己有關(guān)的合同內(nèi)容，使施工企業(yè)合法地參與建筑市場經(jīng)濟活動。通過全員參與，促使工程項目各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接，密切配合，保證項目經(jīng)營管理活動的順利進行，達到工程項目高質(zhì)量、高效益，滿足社會需要。     合同管理人員首先必須是優(yōu)秀的工程技術(shù)人員，同時還必須熟練掌握和運用各種法律、法規(guī)；精通合同業(yè)務，熟悉合同履行和工程索賠管理。建設單

16、位應重點培養(yǎng)有應變能力、堅持原則、知識面寬廣的工程技術(shù)人員擔任合同管理工作。根據(jù)建設工程施工合同的特點，總結(jié)以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經(jīng)驗與教訓，對工程建設過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策。     6.建立健全合同管理體制     施工企業(yè)除了要建立健全合同管理機構(gòu)，還必須根據(jù)我國合同法和相關(guān)法規(guī)以及企業(yè)自身的實際情況，建立一套完善的、可行的、合理的合同管理制度。主要要做好以下工作：第一，要建立合同管理的工作程序。合同管理的主要環(huán)節(jié)包括：合同的草擬、洽談、

17、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。在工程實施過程中，合同管理的日常事物性工作很多，要協(xié)調(diào)好各個方面的關(guān)系，使合同的實施工作程序化、規(guī)范化，按質(zhì)量保證體系進行工作。第二，要建立文檔系統(tǒng)。文檔系統(tǒng)建立與管理對日后工程的索賠與反索賠有重要意義，合同管理人員負責各種合同資料和相關(guān)的工程資料的收集、整理和保存。建立合同目錄、編碼和檔案，列入永久保存資料，從而有利于合同的存放和查找，并且為查詢、檢索合同條款，分解、綜合合同條款等高層次服務提供方便。第三，建立報告和行文制度?？偝邪毯蜆I(yè)主、監(jiān)理工程師、分包商之間的溝通都應該以書面形式進行，或以書面形式為最終依據(jù)。這

18、既是合同的要求，也是經(jīng)濟法律的要求，更是工程管理的需要。對在工程中合同雙方的任何協(xié)商、意見、請示、指示都應落實在紙上，使工程活動有依有據(jù)     三、加強建設工程合同風險管理審計     1.對合同主體進行識別性審計     在對主體資格識別審計中，應根據(jù)各主體所承擔的工程項目，對主體資格的資質(zhì)等級、信譽等級、財務狀況等情況進行審計。在審計中對發(fā)包人應識別的情況主要有：發(fā)包人單位名稱、工程立項批準文號、工程地點、工程內(nèi)容、資金來源進行審計。對總承包人和分包人應識別的情況主要有

19、：單位名稱、資質(zhì)等級、注冊資金、財務狀況或融資等情況進行審計。     通過對總承包合同主體審計，以識別主體資格、資質(zhì)的真實性、合法性和有關(guān)證件的有效性。     2.建設工程總承包合同標的、工期審計     總承包合同標的是指當事人權(quán)利義務共同指向的東西，一般用數(shù)量表示，也有的技術(shù)性項目的合同標的還包括技術(shù)性能。由于總承包合同建設規(guī)模和投資的多變性、標的數(shù)量，就必然隨著變更的協(xié)議而變更。因此，審計人員應將與合同標的相關(guān)的合同文件加以收集整理，通過鑒證、計算，予以確認。 &#

20、160;   建設工程的工期是依據(jù)工程的進度而定。但有的總承包合同由于合同中約定的和實際竣工的工期存在不一致的現(xiàn)象，導致其工期存在待定狀態(tài)。因此，在識別工期時一般應將合同約定的工期與實際竣工工期或者是發(fā)包人對總承包人提交的竣工驗收報告的逾期答復驗收的時間一并考慮。根據(jù)實踐針對上述情況應掌握以下幾點：當合同約定的工期與實際竣工驗收一致時，應依約定時間確認工期；當合同約定的工期與實際竣工工期不一致時，應以雙方認可的變更工期確認； 按照合同約定當總承包人已完全履行合同，并且已向發(fā)包人提交竣工驗收報告后，發(fā)包人在無正當理由或未取得總承包人同意延期驗收的前提下逾期組織驗收的

21、，應按發(fā)包人逾期驗收的時間確認工期。同時，在工期確認時，應將開工時間、工期變更情況及其違約責任進行關(guān)注。通過審計，明確合同標的和工期的準確性以及工程逾期后過錯方違約責任的確認或處理情況。     3.對設備、材料招投標情況進行審計     中華人民共和國招投標法，第三條規(guī)定對以下三種工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：一是大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系 社會 公共利益、公眾安全的項目；二是全部或者是部分使用國有資金或者國家融資投資的項目；三是使用國際組織

22、或者外國政府貸款、援助資金的項目?；蛘?法律 、國務院對必須進行招標的其他項目和根據(jù)審計署關(guān)于內(nèi)部審計工作的規(guī)定中 “對本單位內(nèi)部控制制度的健全性和有效性及風險管理進行評審”等規(guī)定。凡是符合以上規(guī)定的建設工程項目設的設備材料應進行風險管理審計。審計的內(nèi)容主要有：投標單位、投標時間、設備名稱、規(guī)格型號、單價、數(shù)量、金額等進行審計。     鑒于有的總承包合同，涉及外購設備、材料，因此對供貨單位、外購設備名稱、規(guī)格、數(shù)量、單價、金額、交貨地點、驗收時間，以及其違約責任等情況應進行審計。     通過審計對上述設備材料的

23、招投標的真實性、合法性予以識別，對數(shù)量計算的準確性予以審核。     4.承攬加工項目工作成果審計     承攬加工工作成果包括項目設計及技術(shù)資料之內(nèi)容。因為有的總承包合同中某些設備、材料為非標準的，它需要總承包人（定作人或分包人）按合同約定進行設計并提供技術(shù)資料。承攬人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，總承包人（定作人）給付報酬。在對定作人審計時，主要應對其提供設計文件名稱，提供設計文件時間，提供材料名稱、規(guī)格、單價、金額、合同約定價，調(diào)整價、確認價、驗收時間、違約金比例、違約金數(shù)額等情況進行審計。對承攬人審

24、計時，應對其接受設計文件及技術(shù)資料發(fā)現(xiàn)定作人不合理要求通知時間及內(nèi)容，催告定作人協(xié)助履行事項的內(nèi)容及時間、提交成果時間、提交成果質(zhì)量、或者是定作人逾期提貨、承攬人依法對留置成果名稱、留置成果的價值或者承攬人保管成果材料不善應賠償?shù)臄?shù)額，以及解除合同的時間等情況進行審計。     除以上情況審計外，還應對承攬人名稱、資質(zhì)和承攬的設備名稱、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量、單價、金額、交貨地點、驗收時間、違約責任以及項目報酬收付情況進行審計。此項重點是注重對當事人履約情況和承攬加工工作成果的真實性和合法性進行識別性審計。     5.工程竣工驗收情況審計     工程竣工驗收是指發(fā)包人（建設單位）和總承包人（分包人）依照合同約定或者法律規(guī)定對整體工程或者單體工程進行驗收并交付工程的一項活動。中華人民共和國合同法第279號條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程?！薄拔唇?jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！币话憧偝邪贤瑢Υ隧椂加忻鞔_的約定。對