朱樹英老師“新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的新規(guī)定對律師專業(yè)法律服務(wù)提出的新要求及新對策”講座

1、熟知合同變化熟知合同變化 迎合市場需求迎合市場需求 提高服務(wù)能力提高服務(wù)能力 新版新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本）的新規(guī)定對的新規(guī)定對律師專業(yè)法律服務(wù)提出的新要求及新對策律師專業(yè)法律服務(wù)提出的新要求及新對策中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任 上海市建緯律師事務(wù)所主任上海市建緯律師事務(wù)所主任朱樹英朱樹英 20132013年年6 6月月2727日日 南京市南京市 中國法律顧問培訓中心中國法律顧問培訓中心 講座講座2011年3月10日至4月10日，住建部政府網(wǎng)站公布了新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）征求意見稿，向社

2、會各界征集修改意見。之后，住建部建筑市場監(jiān)管司根據(jù)收集到的500多條修改意見，希望由我負責組建新版施工合同后續(xù)修改課題組，課題組由上海市建緯律師事務(wù)所具體負責。我們結(jié)合國際國內(nèi)工程建設(shè)的通行做法及市場最新發(fā)展變化，又經(jīng)過二年多的努力，經(jīng)過反復修改和多次專家論證，目前已完成了2013版施工合同（下稱2013版施工合同）報批稿，并已順利通過住建部領(lǐng)導的審批，現(xiàn)已印發(fā)即將頒發(fā)，本月29日住建部將組織全國宣貫，7月1日正式全國施行。國家工商局和住建部針對已使用14年的1999版建設(shè)工程施工合同（GF-99-0201）示范文本（下稱1999版合同）在實踐中存在的問題，為規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域的市場秩序、理順建

3、設(shè)工程各方權(quán)利義務(wù)、保障合同各方主體的合法權(quán)益，自2009年開始組建原版合同的修改課題組。背背 景景 目目 錄錄一、即將施行的一、即將施行的20132013版施工合同的主要內(nèi)版施工合同的主要內(nèi)容以及與國際接軌的合同管理的八項新制度。容以及與國際接軌的合同管理的八項新制度。 二、準確貫徹執(zhí)行二、準確貫徹執(zhí)行20132013版施工合同以及新版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個疑難復的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理。雜法律問題的深入研究及其準確處理。 三、新版合同的新規(guī)定對律師法律服務(wù)提出三、新版合同的新規(guī)定對律師法律服務(wù)提出的新要求和新對策。的新要

4、求和新對策。 一、一、即將施行的即將施行的20132013版施工合同的主要內(nèi)版施工合同的主要內(nèi)容以及與國際接軌的容以及與國際接軌的合同管理的八項新制合同管理的八項新制度度 （一）應(yīng)高度重視我國建設(shè)工程施工合同管理的（一）應(yīng)高度重視我國建設(shè)工程施工合同管理的“雙軌制雙軌制”1 1、按國務(wù)院、按國務(wù)院的的“三定三定”方針，政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方針，政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房屋建筑歸口住建部牽頭管理，項目歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房屋建筑歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項目和工程合同的雙軌制管理。據(jù)此，

5、國家已建立建設(shè)工程項目和工程合同的雙軌制管理。2 2、接軌國際慣例，按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按、接軌國際慣例，按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應(yīng)兩兩對應(yīng)”方式頒發(fā)四個示范文本。方式頒發(fā)四個示范文本。 （1 1）國家工商局、住建部先后施行兩個市場投資項目的示范合同文本。）國家工商局、住建部先后施行兩個市場投資項目的示范合同文本。 1999年12月，國家工商管理總局和建設(shè)部施行建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本），該文本共47條177款，已沿用至今?，F(xiàn)已為2013版施工合同所取代，新版施工合同共20條116款。 2011年1

6、1月27日，國家工商局、住建部就主管的房建項目發(fā)布工程總承包合同（工程總承包合同（20112011版版示范文本）示范文本），該文本共20條108款。 （2 2）發(fā)改委等九部委先后施行兩個政府投資項目的示范合同文本。）發(fā)改委等九部委先后施行兩個政府投資項目的示范合同文本。 2007年11月，國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的施工總承包政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的施工總承包通用合同條款通用合同條款，共24條131款。 2012年1月9日，國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合發(fā)布基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、采購、施工總承包基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、采購、施工總承包通用合同條款通用合同條款，共24條139款。 （

7、二）（二）20132013版施工合同的主要內(nèi)容版施工合同的主要內(nèi)容 2013版示范合同協(xié)議書通用條款的主要內(nèi)容： 第一部分第一部分 合同協(xié)議書合同協(xié)議書一、工程概況二、合同工期三、質(zhì)量標準 四、簽約合同價與合同價格形式 五、項目經(jīng)理 六、合同文件構(gòu)成 七、承諾 八、詞語含義 九、簽訂時間十、簽訂地點 十一、補充協(xié)議 十二、合同生效 十三、合同份數(shù)第第1 1條：一般規(guī)定條：一般規(guī)定 1.1詞語定義與解釋 1.2語言文字 1.3法律 1.4 標準和規(guī)范 1.5 合同文件的優(yōu)先順序 1.6圖紙和承包人文件 1.7聯(lián)絡(luò) 1.8嚴禁賄賂 1.9化石、文物 1.10交通運輸 1.11知識產(chǎn)權(quán) 1.12保密

8、 1.13工程量清單錯誤的修正 第二部分第二部分 通用合同條款通用合同條款 第第2 2條：發(fā)包人條：發(fā)包人 2.1 許可或批準 2.2 發(fā)包人代表 2.3 發(fā)包人人員 2.4 施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供 2.5 資金來源證明及支付擔保 2.6 支付合同價款 2.7 組織竣工驗收 2.8 現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議第第3 3條：承包人條：承包人 3.1 承包人的一般義務(wù) 3.2 項目經(jīng)理 3.3 承包人人員 3.4 承包人現(xiàn)場查勘 3.5 分包 3.6 工程照管與成品、半成品保護 3.7 履約擔保 3.8 聯(lián)合體第第4 4條：監(jiān)理人條：監(jiān)理人 4.1監(jiān)理人的一般規(guī)定 4.2監(jiān)理人員 4.3監(jiān)理人的

9、指示 4.4協(xié)商和確定第第5 5條：工程質(zhì)量條：工程質(zhì)量 5.1質(zhì)量要求 5.2質(zhì)量保證措施 5.3隱蔽工程檢查 5.4不合格工程的處理 5.5質(zhì)量爭議檢測 第第6 6條：安全文明施工和環(huán)境保護條：安全文明施工和環(huán)境保護 6.1安全文明施工 6.2職業(yè)健康 6.3環(huán)境保護第第7 7條：工期和進度條：工期和進度 7.1施工組織設(shè)計 7.2施工進度計劃 7.3開工 7.4測量放線 7.5工期延誤 7.6不利物質(zhì)條件 7.7異常惡劣的氣候條件 7.8暫停施工 7.9提前竣工第第8 8條：材料和設(shè)備條：材料和設(shè)備 8.1 發(fā)包人供應(yīng)材料與工程設(shè)備 8.2 承包人采購材料與工程設(shè)備 8.3 材料與工程設(shè)

10、備的接收與拒收 8.4 材料與工程設(shè)備的保管與使用 8.5 禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備 8.6 樣品 8.7 材料與工程設(shè)備的替代 8.8 施工設(shè)備和臨時設(shè)施 8.9 材料與設(shè)備專用要求第第9 9條：試驗和檢驗條：試驗和檢驗 9.1 試驗設(shè)備與試驗人員 9.2 取樣 9.3 試驗和檢驗 9.4 現(xiàn)場工藝試驗第第1010條：變更與調(diào)整條：變更與調(diào)整 10.1 變更的范圍 10.2 變更權(quán) 10.3 變更程序 10.4 變更估價 10.5 承包人的合理化建議 10.6 變更引起的工期調(diào)整 10.7 暫估價 10.8 暫列金額 10.9 計日工第第1111條：價格調(diào)整條：價格調(diào)整 11.1 市場

11、價格波動引起的調(diào)整 11.2 法律變化引起的調(diào)整第第1212條：合同價格、計量與支付條：合同價格、計量與支付 12.1 合同價格形式 12.2 預付款 12.3 計量 12.4 工程進度款支付 12.5 支付賬戶 第第1313條：驗收和工程試車條：驗收和工程試車 13.1 分部分項工程驗收 13.2竣工驗收 13.3工程試車 13.4提前交付單位工程的驗收 13.5施工期運行 13.6竣工清場14.14.竣工結(jié)算竣工結(jié)算 14.1 竣工結(jié)算申請 14.2 竣工結(jié)算審核 14.3 甩項竣工協(xié)議 14.4 最終結(jié)清第第1515條：缺陷責任期與保修條：缺陷責任期與保修 15.1工程保修的原則 15.

12、2缺陷責任期 15.3質(zhì)量保證金 15.4保修第第1717條：不可抗力條：不可抗力 16.1 發(fā)包人違約 16.2 承包人違約 16.3 第三人造成的違約 第第1616條：違約條：違約 17.1 不可抗力的確認 17.2 不可抗力的通知 17.3 不可抗力后果的承擔 17.4 因不可抗力解除合同第第1818條：保險條：保險 18.1 工程保險 18.2 工傷保險 18.3 其他保險 18.4 持續(xù)保險 18.5 保險憑證 18.6 未按約定投保的補救 18.7 通知義務(wù)第第1919條：索賠條：索賠 19.1承包人的索賠 19.2 對承包人索賠的處理 19.3發(fā)包人的索賠 19.4 對發(fā)包人索賠

13、的處理 19.5 提出索賠的期限第第2020條：爭議解決條：爭議解決 20.1和解 20.2調(diào)解 20.3爭議評審 20.4仲裁或訴訟 20.5爭議解決條款效力（三）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用。（三）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用。 國家主管部門上述管理理念和指導思想，可以從頒布上述4個工程合同文本時不同表述和處理方式得到顯明的反映。2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時，突出強調(diào)了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調(diào)通用條款屬于強制使用的文本，明確規(guī)定當事人對通用條款不得擅自修改。 該通知第5條規(guī)定：“行業(yè)標準

14、施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件，應(yīng)不加修改地引用標準施工招標資格預審文件中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標準施工招標文件中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外）、通用合同條款”。第六條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對標準施工招標文件中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內(nèi)容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。 第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對標準文件中不加修改地引用的內(nèi)容做

15、出解釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與標準文件具有同等效力”。 九部委頒布用于政府投資工程項目的九部委頒布用于政府投資工程項目的通用合同條款通用合同條款屬于當事人必須執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。屬于當事人必須執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。 住建部和國家工商管理總局在頒布住建部和國家工商管理總局在頒布20132013版施工合同時，在新版示范文本的版施工合同時，在新版示范文本的說明說明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性質(zhì)和適用范圍的性質(zhì)和適用范圍”中明確：中明確：“示范文本示范文本為非強制性使用文本為非強制性使用文本。為了指導建設(shè)工程施工合同當事人

16、的簽約行為，維護合同當事人的合法權(quán)益，依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法、中華人民共和國招標投標法以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）進行了修訂，制定了建設(shè)工程施工合同（示范文本）”。 當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣可以作為判案的根據(jù)。其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣

17、可以作為判案的根據(jù)。交易習慣是確定當事人對合同條款有爭議時以及當事人未能達成補充協(xié)議時的合同真實交易習慣是確定當事人對合同條款有爭議時以及當事人未能達成補充協(xié)議時的合同真實意思表示的認定依據(jù)。意思表示的認定依據(jù)。 合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”?！暗?25條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（

18、二）（下稱合同法司法解釋之二）第7條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。 其二，其二，1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成為最版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的

19、規(guī)定，司法解釋分別采用1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例舉例工程實際竣工日期的認定工程實際竣工日期的認定 司法解釋第14條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。 1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗

20、收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。第4款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期”。第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，從第2

21、9天起承擔工程保管及一切意外責任”。 依據(jù)依據(jù)施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理 司法解釋第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。1999版施工合同通用條款第18條“重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延”。 依據(jù)依據(jù)制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法

22、律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真研究、確認1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按合同法的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 （四）（四）20132013版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDICFIDIC）創(chuàng)設(shè)的）創(chuàng)設(shè)的八項合同管理新制度。八項合同管理新制度。 1、通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度；2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度情勢變更調(diào)價制度；3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度；4、通用條款第13.2和

23、15.2款規(guī)定兩項物權(quán)證書移交制度物權(quán)證書移交制度；5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度；6、通用條款18條確定風險防范的工程系列保險制度工程系列保險制度；7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度索賠過期作廢制度；8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度爭議過程評審制度。 獨創(chuàng)獨創(chuàng)二、準確貫徹執(zhí)行二、準確貫徹執(zhí)行20132013版施工合同以及版施工合同以及新的合同管理制度，新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個疑應(yīng)高度重視十二個疑難復雜法律問題的深難復雜法律問題的深入研究及其準確處理入研究及其準確處理（一）協(xié)議書第（一）協(xié)議書第7

24、7條條“承諾承諾”規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設(shè)定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白，通用條款己設(shè)定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是合同，則是20132013版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應(yīng)寄予高度關(guān)注。對此應(yīng)寄予高度關(guān)注。 協(xié)議書在原協(xié)議書在原19991999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7 7條條“承諾承諾”規(guī)定：規(guī)定： “1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行

25、項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應(yīng)的工程維修責任。3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。 雙方互相擔保雙方互相擔保 黑白合同黑白合同 （二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強工程分包管理和承包人

26、履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強工程分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強分包管理的重點。項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強分包管理的重點。 “確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包” 協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾 司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。 司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實

27、現(xiàn)的關(guān)鍵主要有：司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現(xiàn)的關(guān)鍵主要有：1 1、非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。、非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。 2 2、施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項、施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題

28、。 3 3、加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任、加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任造成的表見代理的法律后果。造成的表見代理的法律后果。 （三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承、發(fā)包各方應(yīng)根據(jù)項目具體情況落實擔設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承、發(fā)包各方應(yīng)根據(jù)項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和依約支付工程款的市場操作。保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和依約支付工程款的市場操作。

29、 有效解決拖欠工程款有效解決拖欠工程款 20132013版施工合版施工合同同承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 固定價格合同因市場波動的固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度情勢變更調(diào)價制度” 限期釋放保修金的限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度” 追究逾期付款的追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度” 舉例舉例承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 新的合同通用條款第新的合同通用條款第2.5款規(guī)定款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等級標準完成 工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。 第第3.7款規(guī)定：款規(guī)定：如果承

30、包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按 合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。 市場操作中如何準確實施？市場操作中如何準確實施？ 2006年年12月，建設(shè)部頒發(fā)月，建設(shè)部頒發(fā)關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。 支付擔保支付擔保 履約擔履約擔保保 同業(yè)擔同業(yè)擔保保 （四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的合同調(diào)價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波（四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的合同調(diào)價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場

31、波動超過約定的風險范圍應(yīng)調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應(yīng)的簽證管理，妥善動超過約定的風險范圍應(yīng)調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應(yīng)的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。解決固定價格合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。 2013版施工合同第11條“價格調(diào)整”第1款“市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當調(diào)整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整” 合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力

32、造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是這是20132013版施工合同區(qū)別于版施工合同區(qū)別于19991999版施工合同的一個重要的改變。版施工合同的一個重要的改變。 人工、材料、工程設(shè)備及機械臺班人工、材料、工程設(shè)備及機械臺班等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況 受到不利影響的一方當事人可依據(jù)該條受到不利影響的一方當事人可依據(jù)

33、該條規(guī)定以出現(xiàn)規(guī)定以出現(xiàn)“情勢變更情勢變更”為由請求人民為由請求人民法院變更或者解除合同。法院變更或者解除合同。 最高人民法院關(guān)于正確適用若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知（法2009165號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核”。 當事人想以出現(xiàn)當事人想以出現(xiàn)“情勢變更情勢變更”為由主張為由主張變更或者解除合同的實體難度非常大變更或者解除合同的實體難度非常大 因此，因此，20132013版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了

34、承發(fā)包雙方在市場版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格波動時整合同固定價格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。價格波動時整合同固定價格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。 （五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠工程結(jié)算款的老大難問題，（五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠工程結(jié)算款的老大難問題，20132013版施工合同版施工合同對發(fā)包人拖欠結(jié)算款應(yīng)承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決對發(fā)包人拖欠結(jié)算款應(yīng)承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定了合同制度的保證。拖欠工程款問題設(shè)定了合同制度的

35、保證。 2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基

36、準利率的兩倍支付違約金”。 由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6 6條又規(guī)定條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理墊資原則上按有效處理”，發(fā)包，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大，因此，人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大，因此，20132013版施工合同對發(fā)包人逾期版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責任承擔做出付款的違約責任承擔做出雙倍賠償雙倍賠償?shù)男乱?guī)定。的新規(guī)定。最高人民法院關(guān)于人民法

37、院審理借貸案件的若干意見第6條 利率利率（六）建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒（六）建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，菲迪克合同的經(jīng)驗，20132013版施工合同設(shè)定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是版施工合同設(shè)定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng)引起承、發(fā)包雙方新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng)引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應(yīng)通過招投標對此做出明確的具體約定。的高度重視，并應(yīng)通過招投標對此做出明確的具體約定。 建設(shè)工程合同是特殊

38、的不動產(chǎn)的加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。建設(shè)工程合同是特殊的不動產(chǎn)的加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。 20082008年年5 5月施行的發(fā)改委等九部委共月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的同頒發(fā)的通用合同條款通用合同條款國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責任期分別設(shè)定了工程交接證缺陷責任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書書和缺陷責任期屆滿證書 2013版施工合同第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不

39、頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書”。 工程通過竣工質(zhì)量驗收，工程通過竣工質(zhì)量驗收，發(fā)包人發(fā)出發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書工程接收證書” ” 表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已表明承包人加工的工程已經(jīng)

40、形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移經(jīng)轉(zhuǎn)移所有，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移 工程通過竣工質(zhì)量驗收，工程通過竣工質(zhì)量驗收，發(fā)包人發(fā)出發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書工程接收證書” ” 表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。的保修金。 用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案

41、件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工期限難以確定、工程未有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工期限難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接受時間等爭議。經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接受時間等爭議。 當事人的竣工資料應(yīng)何時提交的問題當事人的竣工資料應(yīng)何時提交的問題 2013版施工合同第14條“竣工結(jié)算”第1款“竣工結(jié)算申請”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當事人在專用合同條款中約定” 發(fā)包人

42、應(yīng)在招標時就明確承包人應(yīng)提交竣工資料包括種類和數(shù)量的清單，承包人則發(fā)包人應(yīng)在招標時就明確承包人應(yīng)提交竣工資料包括種類和數(shù)量的清單，承包人則應(yīng)在施工全過程加強資料的專人管理，以確?？⒐べY料的完整性。應(yīng)在施工全過程加強資料的專人管理，以確?？⒐べY料的完整性。 承包人提交竣工結(jié)算單的同時應(yīng)提交完整的結(jié)算資料承包人提交竣工結(jié)算單的同時應(yīng)提交完整的結(jié)算資料 （七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應(yīng)的工（七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應(yīng)的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程

43、質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。 司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。 第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；（二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”。 第10條規(guī)定：“建設(shè)工

44、程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”。 第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。 第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。” 從上述一系列規(guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理從上述一系列規(guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，也不論質(zhì)量責任在誰，工程價款的結(jié)算必須以

45、已完工程的的最高地位，不論合同是否有效，也不論質(zhì)量責任在誰，工程價款的結(jié)算必須以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。質(zhì)量合格作為前提。 隱蔽隱蔽工程工程地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。分項工程。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導致工程合同隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因重大安全、質(zhì)量事故的根本原因 20132013版合同通用條款第版合同通用條款第1212條第條第2 2款款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收，承包人可自行通過驗收

46、發(fā)包人自行或者通過監(jiān)理人要發(fā)包人自行或者通過監(jiān)理人要按時參加驗收，并嚴格辦理參按時參加驗收，并嚴格辦理參加隱蔽工程驗收的簽證管理，加隱蔽工程驗收的簽證管理，預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風險。律風險。 （八）缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預留保修金的（八）缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內(nèi)的主動保修，缺陷責任期屆滿承包人符合相應(yīng)條件，發(fā)包人加強工程缺陷

47、責任期內(nèi)的主動保修，缺陷責任期屆滿承包人符合相應(yīng)條件，發(fā)包人即應(yīng)釋放保修金。人即應(yīng)釋放保修金。 工程保修年限內(nèi)的缺陷責任期屆滿便釋放預留的保修金，是國際承包工程的慣例工程保修年限內(nèi)的缺陷責任期屆滿便釋放預留的保修金，是國際承包工程的慣例 根據(jù)根據(jù)建筑法建筑法第第6262條的規(guī)定，國務(wù)院條的規(guī)定，國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第第4040條已對工程條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2 2年、年、5 5年和設(shè)計年限。年和設(shè)計年限。 工程交付使用后的缺陷責任期則由建

48、設(shè)部的工程交付使用后的缺陷責任期則由建設(shè)部的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定，缺陷責任期分別為規(guī)定，缺陷責任期分別為6 6個月、個月、1212個月和個月和2424個月。個月。 （九）（九）20132013版施工合同對工程系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新的法律規(guī)定版施工合同對工程系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新的法律規(guī)定和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后建筑法建筑法的明確規(guī)定。從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責任案，看企業(yè)為施工人的明確規(guī)定。從江都建總被判不承

49、擔施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責任案，看企業(yè)為施工人員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。 20132013版施工合同通用條款版施工合同通用條款第第6 6條條“安全文明施工與環(huán)境保護安全文明施工與環(huán)境保護” ” 第第1 1款款“安全文明施工安全文明施工” ” 第第2 2款款“職業(yè)健康職業(yè)健康” ” 第第1818條條“工程保險工程保險”的第的第2 2款款“工傷保險工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應(yīng)依照法律規(guī)定參加應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及工傷保險，并為在施工

50、現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險” ” 修改后的修改后的建筑法建筑法第第4242條的條的規(guī)定新增的工程保險的險種規(guī)定新增的工程保險的險種 我國侵權(quán)責任法第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。 江蘇金建建設(shè)集團有限公司（下稱金建集團）總承包的上海佘山歡樂谷項目江蘇金建建設(shè)集團有限公司（下稱金建集團）總承包的上海佘山歡樂谷項目施工現(xiàn)場人身傷害侵權(quán)賠償案施工現(xiàn)場人身傷

51、害侵權(quán)賠償案加重了承、發(fā)包企業(yè)的資料管理責任，企業(yè)管理沒有過錯應(yīng)由企業(yè)自己舉證證明。 金建集團按該法此規(guī)定，提供電纜井施工的金建集團按該法此規(guī)定，提供電纜井施工的“隱蔽工程驗收單隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償。法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔被法院判決免于賠償。法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔7070的的賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔3030的賠償責的賠償責任。任。 （十）針對索賠過期作廢新的管理制度，承、發(fā)包均應(yīng)對工程簽證、索賠

52、要建立（十）針對索賠過期作廢新的管理制度，承、發(fā)包均應(yīng)對工程簽證、索賠要建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案看及時行全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案看及時行使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠30323032萬元逾期違約金的兩個典型案例，萬元逾期違約金的兩個典型案例，看承、發(fā)包企業(yè)加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性?？闯小l(fā)包企業(yè)加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。 2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定；“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調(diào)整合同

53、工期，由合同當事人按照第4.4款商定或確定并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數(shù)”。 針對針對1999版施工合同承、發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題版施工合同承、發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題 20132013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，通用條款第版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，通用條款第1919條條“索賠索賠”的第的第1 1款款“承包承包人的索賠人的索賠”和第和第3 3款款“發(fā)包人的索賠發(fā)包人的索賠”，把承、發(fā)包雙方的索賠期限都限定在，把承、發(fā)包雙方的索賠期限都限定在2828天內(nèi)，逾天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。期不提出視為

54、放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。 建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有后合同義務(wù)抗辯建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有后合同義務(wù)抗辯權(quán)即不安抗辯權(quán)。權(quán)即不安抗辯權(quán)。 合同法合同法第第1616章章建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同第第283283條條 履約抗辯權(quán)履約抗辯權(quán)催告權(quán)即簽證權(quán)催告權(quán)即簽證權(quán)中止權(quán)即停工權(quán)中止權(quán)即停工權(quán)解約權(quán)解約權(quán)索賠權(quán)索賠權(quán)案例案例1 1法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付中，因發(fā)包人未按期支付1個月的進度款行使抗辯權(quán)，先

55、停個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求 索賠分索賠分三大部分三大部分1919個小項個小項索賠請求共索賠請求共25432543萬美元，索賠獲萬美元，索賠獲763763萬美元萬美元u已完工程款已完工程款u已開始未完成工程價款已開始未完成工程價款u開辦費開辦費共共1313小項小項u未完工程的未完工程的 總部管理費總部管理費u風險費風險費u利潤的損失利潤的損失案例案例2 2承包人最終被判承擔承包人最終被判承擔30323032萬元萬元 武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程欠款欠款12041204萬元，

56、利息萬元，利息263263萬元萬元 發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請求求58005800萬元萬元 確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。反訴的主要主張和依據(jù)。 此案成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約此案成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最，也成為疏于工期簽證管理的金之最，也成為疏于工期簽證管理的國內(nèi)施工企業(yè)均應(yīng)從中吸取教訓的典國內(nèi)施工企業(yè)均應(yīng)從中吸取教訓的典型案例。型案例。 （十一）承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其（十一）承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)建立

57、部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應(yīng)新的索賠過期作廢制度對是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應(yīng)新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。工程簽證、索賠管理提出的新要求。 司法解釋第十九條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次對工程簽證和索賠做出的明確規(guī)定 為適應(yīng)為適應(yīng)2013版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)主要領(lǐng)

58、版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)主要領(lǐng)導和整個領(lǐng)導層要提高認識，采取切實有效的管理措施。導和整個領(lǐng)導層要提高認識，采取切實有效的管理措施。承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)針對企業(yè)管理的承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)針對企業(yè)管理的落后實際情況，建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的落后實際情況，建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，這需要企業(yè)設(shè)置有相當數(shù)量的法務(wù)人員在合同履行的全過程資料管理即證據(jù)管理的新機制，這需要企業(yè)設(shè)置有相當數(shù)量的法務(wù)人員在合同履行的全過程加強資料即證據(jù)的管理。加強資料即證據(jù)的管理。 當事人在執(zhí)行索

59、賠過期作廢制度、建立新的管理辦法時要注意的問題有：當事人在執(zhí)行索賠過期作廢制度、建立新的管理辦法時要注意的問題有：1 1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。2 2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程

60、檢查。3 3、明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不、明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。4 4、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。5、司法解釋第、司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證