華政民法課件-碩士-第十一講上義務、債務

1、第十一講(上)義務、債務與責任義務本是一個倫理學的基本范疇，術語“義務”在希臘原文是kathekon，意為“應該完成的”，“應該做到的”。 Kathekon概念在中期斯多葛派，即羅馬時期，得到了進一步的發(fā)展，即義務的內涵由抽象向具體變化。著名學者西塞羅把拉丁文的officium與kathekon相對應。在他的論義務一書中，并沒有將officium作為一種普遍的人類義務予以抽象性的論述，而是以羅馬公民應有的良好的日常生活行為，應盡的日常生活義務為討論對象，比如“執(zhí)政官義務”“元老院義務”“裁判官義務”等等。 1在探究義務理論起源與演變時，還涉及另一為著名學者，托馬斯-霍布斯。托馬斯-霍布斯的義務

2、理論體系是近代主權論的產物。在霍布斯看來，由于人的自私本性，決定了人們之間相互敵對、戰(zhàn)爭不斷。人類要擺脫這種困境，獲取和平與安定的生活，“只有通過契約讓渡自己的權利，建立共同的生活秩序”根據“所定信約必須履行”的原則，定約者需對自己的承諾負擔義務。 霍布斯的這一見解，為日后法定義務的產生和發(fā)展奠定了堅實的基礎。2“法律上所謂義務，指法律所加于當事人作為或不作為之拘束。此所謂拘束，謂不問義務人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意?！?或者是指“法律規(guī)定的義務人為滿足權利人一定的利益的意志和行為自由所受約束的無可選擇性，并與一定的法律上的權利相聯(lián)系”2 1梁慧星著，民法總論，法律出版社20

3、04年版，第81頁。2 喬克裕法理學教程法律出版社1997年版第69頁3關于義務的定義可謂眾說紛紜，由從規(guī)范角度定義的：“義務是義務人為實現(xiàn)權利人的利益而應當遵守的必要的行為尺度，具有無條件、強制性特點”由從責任角度定義“義務是行為主體就從事一定行為或不應從事一定行為的責任”還有從負擔角度定義“義務是人們應該好必須適應權利主體的要求，而作出或抑制一定行為的負擔和約束”等等。法理學界就義務性質的探討，就有尺度說、責任說、約束說、手段說、利益說、意思說、法律之上力說。這些學說雖未得到普遍認可，但他們對完善義務理論則都具有積極的貢獻。4義務源于何而產生，是義務理論關注的一個重要命題。英國學者米爾恩認

4、為，“各種具體的道德義務產生與各種細致的道德要求，各種具體的法律義務則產生與各種細致的法律要求。在一種情況下，人們有義務按道德行事，服從道德規(guī)則，培養(yǎng)各種道德美德并將它們付諸實踐；在另一種情況下，人們有義務服從法律規(guī)則，并按法律行事?！? 除了規(guī)則說外，還有美國倫理學家塞森斯格的個人承諾說，繼承了托馬斯的理論，他認為“義務是從有效的要求提出，而且與有效的要求相互關聯(lián)”2?！岸行б笾阅軌虺闪ⅲ蛘哒f，之所以有對被要求者的約束力，是由于被要求者事先對要求者作出過將作（或不作）某種行為的承諾”31米爾恩人的權利與人的多樣性人的哲學夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第35頁 2

5、 凱爾森法與國家的一般理論沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第65頁3 塞森斯格價值與義務經驗主義倫理學理論的基礎江暢譯，中國人民大學出版社1992年版第108頁5我們認為，米爾恩的觀點揭示了義務產生的表象，而塞森斯格的有效要求和個人承諾的觀點，則是對部分社會形態(tài)的分析，即主要針對民主共和社會形態(tài)的分析，未能涵蓋所有社會形態(tài)下，義務產生的淵源。義務的產生是基于任何一個社會形態(tài)發(fā)展所需要的秩序的要求，無論在奴隸制、封建制還是民主共和制，各個社會形態(tài)都在謀求社會自身的發(fā)展，只是發(fā)展的指導思想不同罷了。一個社會要發(fā)展，它就必須得有秩序，因此，維持社會發(fā)展的秩序才是義務的本源。米爾恩的道德義

6、務說，實質上反映的是氏族人類社會，人們依靠經驗而建立的社會秩序，為了維護這一社會秩序，人們自覺的遵循這些道德義務，因為違反了，自然界的力量將懲罰或消滅違反者； 6在封建社會，社會發(fā)展以維持封建統(tǒng)治永世長存為首要，由此構建了這一社會形態(tài)發(fā)展所需要的秩序，人們被施加了繁重的義務；當社會步入資本主義的民主共和制度后，根據主權在民的理論，于是國家的權利被認為是人們對自身部分自由和權利的讓渡，國家為了保障社會發(fā)展所需要的秩序，而向其國民施加義務時，便有了塞森斯格的“有效要求”即必要、合理的社會秩序和“個人的承諾”即所謂國家契約論下的個人部分自由與權利的讓渡。由此，我們可以得出結論，義務是源于社會發(fā)展秩序

7、的需要，它存在與所有社會形態(tài)之中。7義務可根據法律關系的性質而分類為公法上的義務和私法上的義務。涉及公法上的義務，如有具體受害的當事人，違反義務者除賠償受害人的損失外，還要承擔公法上的責任，如刑法上的責任、行政法上的責任；涉及私法上的義務，違反義務者通常只需承擔受害人損害的賠償責任或其它形式的民事責任，無公法上的責任。債法中所說的責任，即指因違反私法的義務和違反公法，但還引起受害人人身或財產損害而產生的賠償責任。8“民事義務，是民事主體為了實現(xiàn)其他民事主體的權利而使自己的意志受到限制的狀態(tài)?！?民事義務的特征一般包括：1、義務與權利相互依存。 “民事義務是民事權利的對稱。離開了權利，不可能有義

8、務，同樣，沒有義務支持的權利也是不可能存在的?！?22、義務反映意志的不自由、受限制性?！叭绻f權利表示著主體一定限度內的意志自由，則義務表示著主體的意志自由受限制的狀態(tài)?！?3、不履行義務將引起法律責任。1彭萬林主編，民法，中國政法大學出版社2002年版，第60頁2彭萬林主編，民法，中國政法大學出版社2002年版，第60頁9民事義務的構成要素根據民事義務的定義，民事義務具有形式和實質兩方面的構成要素。就形式要素而言，是指民事義務對主體來說是必須為的，是不可選擇的，民事義務的履行將受到法律的強制。權利對當事人來說是一種自由，權利主體可以行駛權利，也可不行駛權利或放棄權利，這表現(xiàn)了主體對自己權利

9、的支配，但義務的負擔是為了實現(xiàn)權利人的權利，所以義務對義務人來說是必須履行的，沒有選擇性可言；就實質要素而言，是指履行義務對義務主體是一種不利益，換句話說是一種產生負效率的行為。當事人享有權利的目的是實現(xiàn)一定利益，權利是當事人取得利益的手段，義務與權利相對應，義務的履行必然是一種不利益。10民事義務依據設立的主體不同，分為法定義務與約定義務。所謂法定義務，也稱對世義務，是指義務人對任何一個民事主體都負有的、不得實施法律所禁止的行為，行為人一旦違反此義務，并具備法律所要求的構成要件，行為人則需承擔停止侵害、排除妨礙、-及損害賠償的侵權責任，這類義務所針對的權利對象有人身權、物權、知識產權，有些國

10、家還包括債權；所謂約定義務，也稱對人義務，是指義務人僅對某一特定民事主體負有的，不得拒絕履行或不適當履行合同所約定的行為，行為人一旦違反此義務，并具備合同及合同法所規(guī)定的條件時，行為人則需承擔繼續(xù)履行、承擔違約金或賠償損失的違約責任。在約定義務的情況下，還存在一種稱之為附隨義務現(xiàn)象。所謂附隨義務是指雙方當事人在合同中沒有明示約定，但在客觀上，這一沒有約定的作為或不作為，卻成了合同適當履行的障礙。因此，對這一作為或不作為的義務，必須確定歸屬于一方的法律現(xiàn)象。11附隨義務“并非如給付義務之自始確定，而隨著合同關系的發(fā)展，于個別情況下，要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，于任何合同

11、關系均可發(fā)生，故不受特定合同關系類型的限制也”。 附隨義務依其功能可分為兩類：一是輔助實現(xiàn)債權人之給付利益。如陶瓷之出賣人應妥為包裝，使買受人得安全攜回或寄送他處（對給付標的之照顧義務），土地之出賣人應告知買受人關于政府最近對該地使用之各項新規(guī)定（說明義務），受雇傭設計電腦之工程師不得泄露開發(fā)中所涉技術之秘密（忠實義務），牛肉面店之出租人不得于對街再行開店從事營業(yè)競爭（不作為義務）等；二是避免侵害債權人之人身或財產上利益（所謂之保持利益）。如油漆工人粉刷墻面時，應注意不要污損定作人之地毯，裁縫師于為顧客試穿衣服之際，應避免以不潔之針頭觸及顧客手術傷口，醫(yī)師于闌尾炎手術后，應避免遺留手術刀于病者

12、之體內等3。12附隨義務由于沒有具體的法律條款對此作出規(guī)定，根據特別法與一般法的適用規(guī)則，只能依照法律的一般條款加以適用。通說認為附隨義務其是基于誠信原則的要求而產生的義務。我們認為更確切地說，附隨義務是基于有利于合同履行的效率原則而產生的義務。因此，該義務的歸屬，只能是根據合同的性質作出判斷。為了實現(xiàn)資源的優(yōu)化，創(chuàng)造更多財富，選擇成本最小的方案，或者同樣的成本投入到產出更大的領域，這樣的做法是正確的、是有效率的、是值得全社會仿效的。13在瓷器買賣合同中，出賣人具有專業(yè)的技術和完善的生產系統(tǒng)，對于其所生產的產品更加了解，能夠以更低的成本、更大程度地防止瓷器的損壞，所以,由出賣人履行產品妥善包裝

13、的義務,要比買受人承擔此義務更能節(jié)約社會成本，達到資源的最優(yōu)配置。如果不是按照依據合同的性質，按照對合同履行最有效率的原則，確定附隨義務歸屬，將不利于合同法促進交易的原則的實現(xiàn)，不利于社會總資源的合理配制，不利于社會的可持續(xù)的發(fā)展。14雖然，附隨義務通常表現(xiàn)為協(xié)作、通知、照顧、保護、忠實等，但我們認為，對附隨義務應以變動、發(fā)展的觀點看。即在這一合同中，協(xié)作義務、通知義務被認為是附隨義務，但在另一個合同中，當事人如已將協(xié)作、通知義務明確地寫入了合同，此時，協(xié)作、通知義務就不再是附隨義務，而是合同的約定義務了，同樣，在某一合同中忠實是附隨義務，但之后法律明確規(guī)定了當事人在合同后負有保密義務，此時，

14、忠實同樣不再是附隨義務，而是法定義務了。15民事義務依據違反義務的形式，分為積極義務與消極義務。所謂積極義務是指依據法律或合同，當事人應實施某一行為，以使權利人的權利實現(xiàn)。積極義務，大量的表現(xiàn)在約定義務中，如買賣合同中出賣人交付出賣物的義務，承攬合同中承攬人交付定做物，即成果的義務，租賃合同出租人交付出租物的義務，等等，少量的表現(xiàn)在法定義務中，如子女對父母的贍養(yǎng)義務、拾得遺失物人的歸還義務等等，法定義務中違反積極義務的行為，也稱為不作為侵權；所謂消極義務是指依據法律或合同，當事人應不實施某種行為，以使權利人的權利實現(xiàn)。消極義務大量的表現(xiàn)在法定義務中，如任何不得實施侵犯人身權、物權、知識產權的行

15、為，有的國家還規(guī)定任何人不得實施侵犯他人的合法債權，只要當事人不實施這些法律禁止的行為，那么權利人的權利便可得以實現(xiàn)。少量的表現(xiàn)在約定義務中，如合同約定保密義務、競業(yè)禁止義務等等。16民事義務依據義務主體是否可移轉，分為專屬義務和可轉移義務。所謂專屬義務是指必須有義務人親自履行義務，不得將義務轉移至他人的現(xiàn)象。引其專屬義務的原因主要有：1、因身份而引起，如父母子女之間撫養(yǎng)與贍養(yǎng)義務；2、因特別約定而引起，如基于義務人的特種能力而簽訂的合同，如某歌星的演出合同，某著名律師的委托合同，如有不得轉移義務約定的情況下，該歌星、律師就必須親自履行義務，不得將義務轉移至他人。17民事義務依據兩個獨立義務之

16、間的聯(lián)系，分為主義務與從義務。通常而言兩個獨立的義務之間是沒有聯(lián)系的，如買賣合同中的義務與承攬合同中的義務，他們彼此是不發(fā)生聯(lián)系的，在此種情況下，也就無所謂主義務和從義務。但在有些獨立義務間，彼此卻存在著一定的聯(lián)系比如借貸合同的還款義務與保證合同的保證義務，他們之間就發(fā)生一定的聯(lián)系，理論上稱借貸合同中的還款義務為主義務，而將保證合同中的保證義務稱為從義務。 18有學者將一個合同關系中義務群現(xiàn)象中各項義務解釋為主義務,或稱主給付義務與從義務,或稱從給付義務，如將買賣合同中交付物的義務稱為主義務，而將交付那些輔助物,如圖紙、使用說明書的給付義務，稱為從義務。我們認為這種理解是值得商榷的，因為主義務

17、與從義務的定義是，從義務以主義務的存在為自己存在的前提，主義務履行完畢，從義務則自行消滅，只有當主義務人不履行時，從義務人才負有履行義務。然在義務群現(xiàn)象中，交付物的拘束力與交付輔助物的拘束力是同時發(fā)生的，并不存在物之交付義務履行完畢，諸如交付輔助物的義務就消滅的情形，所以，不宜將義務群現(xiàn)象解釋為主義務與從義務。 19也有學者認為“法律規(guī)定人們負有不得侵害國家財產的義務是主義務，某人因損害國家而負損害賠償責任則是從義務”1對這樣的例舉，我們認錯認為同樣值得商榷，民事主體負有不得侵害國家的義務，當其違反這一義務時，將引起一系列的侵權責任，比如停止侵害、比如恢復原狀、比如賠償損失，這些責任形式可以單獨適用，也可合并只用。這些都只能稱違反義務而產生的法律后果，所以，將違反義務而引起的法律后果，或稱侵權民事責任稱為從義務是不合適的。1 沈宗靈權利、義務、權力法學研