隔離器公司知識產(chǎn)權相關的法律風險管理方案【范文】

1、泓域/隔離器公司知識產(chǎn)權相關的法律風險管理方案隔離器公司知識產(chǎn)權相關的法律風險管理方案xx有限責任公司目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110966901 一、 項目基本情況 PAGEREF _Toc110966901 h 3 HYPERLINK l _Toc110966902 二、 公司基本情況 PAGEREF _Toc110966902 h 5 HYPERLINK l _Toc110966903 三、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc110966903 h 7 HYPERLINK l _Toc110966904 四、 行業(yè)競爭特點 PAGEREF

2、_Toc110966904 h 8 HYPERLINK l _Toc110966905 五、 必要性分析 PAGEREF _Toc110966905 h 9 HYPERLINK l _Toc110966906 六、 勞動者社會保障及法律風險 PAGEREF _Toc110966906 h 9 HYPERLINK l _Toc110966907 七、 勞動合同及法律風險 PAGEREF _Toc110966907 h 15 HYPERLINK l _Toc110966908 八、 合同法律風險的防范 PAGEREF _Toc110966908 h 29 HYPERLINK l _Toc11096

3、6909 九、 合同簽訂時存在的法律風險 PAGEREF _Toc110966909 h 33 HYPERLINK l _Toc110966910 十、 企業(yè)商業(yè)秘密法律風險 PAGEREF _Toc110966910 h 51 HYPERLINK l _Toc110966911 十一、 企業(yè)商標法律風險 PAGEREF _Toc110966911 h 56 HYPERLINK l _Toc110966912 十二、 SWOT分析說明 PAGEREF _Toc110966912 h 66 HYPERLINK l _Toc110966913 十三、 項目風險分析 PAGEREF _Toc1109

4、66913 h 77 HYPERLINK l _Toc110966914 項目風險對策 PAGEREF _Toc110966914 h 79 HYPERLINK l _Toc110966915 （一）政策風險對策 PAGEREF _Toc110966915 h 79 HYPERLINK l _Toc110966916 目前，國內(nèi)有良好的宏觀經(jīng)濟政策，但還需要把握機會，抓住國家目前鼓勵符合產(chǎn)業(yè)政策項目建設的機會，讓項目盡快進入實施階段。 PAGEREF _Toc110966916 h 79項目基本情況（一）項目投資人xx有限責任公司（二）建設地點本期項目選址位于xx。（三）項目選址本期項目選址位

5、于xx，占地面積約89.00畝。（四）項目實施進度本期項目建設期限規(guī)劃12個月。（五）投資估算本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據(jù)謹慎財務估算，項目總投資33285.27萬元，其中：建設投資26927.74萬元，占項目總投資的80.90%；建設期利息320.18萬元，占項目總投資的0.96%；流動資金6037.35萬元，占項目總投資的18.14%。（六）資金籌措項目總投資33285.27萬元，根據(jù)資金籌措方案，xx有限責任公司計劃自籌資金（資本金）20216.80萬元。根據(jù)謹慎財務測算，本期工程項目申請銀行借款總額13068.47萬元。（七）經(jīng)濟評價1、項目達產(chǎn)年預期營業(yè)收入

6、（SP）：63200.00萬元。2、年綜合總成本費用（TC）：52619.55萬元。3、項目達產(chǎn)年凈利潤（NP）：7713.49萬元。4、財務內(nèi)部收益率（FIRR）：16.34%。5、全部投資回收期（Pt）：6.16年（含建設期12個月）。6、達產(chǎn)年盈虧平衡點（BEP）：29419.31萬元（產(chǎn)值）。（八）主要經(jīng)濟技術指標主要經(jīng)濟指標一覽表序號項目單位指標備注1占地面積59333.00約89.00畝1.1總建筑面積99395.02容積率1.681.2基底面積36786.46建筑系數(shù)62.00%1.3投資強度萬元/畝283.502總投資萬元33285.272.1建設投資萬元26927.742.1

7、.1工程費用萬元22747.472.1.2工程建設其他費用萬元3541.752.1.3預備費萬元638.522.2建設期利息萬元320.182.3流動資金萬元6037.353資金籌措萬元33285.273.1自籌資金萬元20216.803.2銀行貸款萬元13068.474營業(yè)收入萬元63200.00正常運營年份5總成本費用萬元52619.556利潤總額萬元10284.657凈利潤萬元7713.498所得稅萬元2571.169增值稅萬元2464.9510稅金及附加萬元295.8011納稅總額萬元5331.9112工業(yè)增加值萬元18545.6913盈虧平衡點萬元29419.31產(chǎn)值14回收期年6.

8、16含建設期12個月15財務內(nèi)部收益率16.34%所得稅后16財務凈現(xiàn)值萬元7987.48所得稅后公司基本情況（一）公司簡介企業(yè)履行社會責任，既是實現(xiàn)經(jīng)濟、環(huán)境、社會可持續(xù)發(fā)展的必由之路，也是實現(xiàn)企業(yè)自身可持續(xù)發(fā)展的必然選擇；既是順應經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢的外在要求，也是提升企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力的內(nèi)在需求；既是企業(yè)轉變發(fā)展方式、實現(xiàn)科學發(fā)展的重要途徑，也是企業(yè)國際化發(fā)展的戰(zhàn)略需要。遵循“奉獻能源、創(chuàng)造和諧”的企業(yè)宗旨，公司積極履行社會責任，依法經(jīng)營、誠實守信，節(jié)約資源、保護環(huán)境，以人為本、構建和諧企業(yè)，回饋社會、實現(xiàn)價值共享，致力于實現(xiàn)經(jīng)濟、環(huán)境和社會三大責任的有機統(tǒng)一。公司把建立健全社會責任管理機制

9、作為社會責任管理推進工作的基礎，從制度建設、組織架構和能力建設等方面著手，建立了一套較為完善的社會責任管理機制。公司將依法合規(guī)作為新形勢下實現(xiàn)高質量發(fā)展的基本保障，堅持合規(guī)是底線、合規(guī)高于經(jīng)濟利益的理念，確立了合規(guī)管理的戰(zhàn)略定位，進一步明確了全面合規(guī)管理責任。公司不斷強化重大決策、重大事項的合規(guī)論證審查，加強合規(guī)風險防控，確保依法管理、合規(guī)經(jīng)營。嚴格貫徹落實國家法律法規(guī)和政府監(jiān)管要求，重點領域合規(guī)管理不斷強化，各部門分工負責、齊抓共管、協(xié)同聯(lián)動的大合規(guī)管理格局逐步建立，廣大員工合規(guī)意識普遍增強，合規(guī)文化氛圍更加濃厚。（二）核心人員介紹1、蔡xx，中國國籍，1978年出生，本科學歷，中國注冊會計

10、師。2015年9月至今任xxx有限公司董事、2015年9月至今任xxx有限公司董事。2019年1月至今任公司獨立董事。2、蔣xx，1957年出生，大專學歷。1994年5月至2002年6月就職于xxx有限公司；2002年6月至2011年4月任xxx有限責任公司董事。2018年3月至今任公司董事。3、武xx，中國國籍，無永久境外居留權，1959年出生，大專學歷，高級工程師職稱。2003年2月至2004年7月在xxx股份有限公司兼任技術顧問；2004年8月至2011年3月任xxx有限責任公司總工程師。2018年3月至今任公司董事、副總經(jīng)理、總工程師。4、錢xx，1974年出生，研究生學歷。2002年

11、6月至2006年8月就職于xxx有限責任公司；2006年8月至2011年3月，任xxx有限責任公司銷售部副經(jīng)理。2011年3月至今歷任公司監(jiān)事、銷售部副部長、部長；2019年8月至今任公司監(jiān)事會主席。5、趙xx，中國國籍，無永久境外居留權，1961年出生，本科學歷，高級工程師。2002年11月至今任xxx總經(jīng)理。2017年8月至今任公司獨立董事。產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析區(qū)域實現(xiàn)地區(qū)生產(chǎn)總值xx億元，增長xx%，總量躍居全國城市第xx位，比上年上升xx位，居計劃單列市第xx位；完成一般公共預算收入xx億元，增長xx%；工業(yè)增加值突破xx億元，增長xx%；外貿(mào)進出口總額達到xx億元，增長xx%，出口額躋身全國

12、城市第xx位，占全國份額從xx%提高到xx%；實際利用外資xx億美元，增長xx%；研發(fā)投入強度接近xx%，數(shù)字經(jīng)濟核心產(chǎn)業(yè)增加值增長xx%。新增國家制造業(yè)單項冠軍xx個，總數(shù)達到xx個，居全國城市首位，市場主體突破xx萬戶，成為國家“雙創(chuàng)”示范城市。xx個民生實事項目圓滿完成，城鄉(xiāng)居民收入分別達到xx元、xx元，分別增長xx%和xx%，收入比縮小到xx：xx，第xx次獲評中國最具幸福感城市。xx年是高水平全面建成小康社會目標實現(xiàn)之年、“十三五”規(guī)劃收官之年、脫貧攻堅決戰(zhàn)決勝之年，也是“六爭攻堅”行動的交卷之年。做好xx年各項工作，意義深遠、任務艱巨、責任重大。xx年區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展面臨的挑戰(zhàn)前

13、所未有。建議奮力實現(xiàn)地區(qū)生產(chǎn)總值增長xx%左右，一般公共預算收入、城鄉(xiāng)居民收入增長與經(jīng)濟增長基本同步。城鎮(zhèn)登記失業(yè)率控制在xx%以內(nèi)，居民消費價格漲幅xx%左右，堅決打贏三大攻堅戰(zhàn)。要搶抓機遇、積極作為，大力培育新產(chǎn)業(yè)、發(fā)展新技術、抓好新基建、擴大新消費，加快推進制造業(yè)集群發(fā)展、新興產(chǎn)業(yè)壯大發(fā)展、服務業(yè)倍增發(fā)展、鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)振興發(fā)展，培育新的增長點增長極，牢牢把握發(fā)展主動權。行業(yè)競爭特點1、行業(yè)區(qū)域分布特征明顯隨著國家把新一代信息技術列入戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，作為新一代信息技術領域各項主要應用和業(yè)務的基礎網(wǎng)絡載體，光通信也因此被納入中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的范圍。迄今為止，國內(nèi)光通信領域已經(jīng)實現(xiàn)了多項重大突破

14、，在傳輸、接入以及光纖光纜等方面掌握了核心技術，逐步形成了五大區(qū)域（武漢、京津翼、長三角、珠三角、西三角）、七大城市的產(chǎn)業(yè)發(fā)展格局。2、技術水平不斷提高通信技術發(fā)展變化較快，一般每隔3至4年就會出現(xiàn)較大規(guī)模的技術升級，從而帶來通信設備的升級換代。這一方面使行業(yè)產(chǎn)品有了持續(xù)不斷的市場需求；另一方面，行業(yè)以滿足客戶需求為基礎，持續(xù)地進行新產(chǎn)品、新工藝的研發(fā)，提供專業(yè)的光無源器件和光纖連接產(chǎn)品。行業(yè)技術發(fā)展將持續(xù)跟進通信行業(yè)最新技術，把握客戶最新需求，開發(fā)出富有競爭力的新產(chǎn)品和專業(yè)解決方案。必要性分析1、提升公司核心競爭力項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產(chǎn)負債結構，補充流動資金將提高公司應對

15、短期流動性壓力的能力，降低公司財務費用水平，提升公司盈利能力，促進公司的進一步發(fā)展。同時資金補充流動資金將為公司未來成為國際領先的產(chǎn)業(yè)服務商發(fā)展戰(zhàn)略提供堅實支持，提高公司核心競爭力。勞動者社會保障及法律風險社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。勞動者的權利保障是勞動法的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的義務。企業(yè)管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權利所引起的法律風險。勞動者權利，又稱勞工

16、權利或勞動者權益或勞權?？梢苑譃閮纱箢悾磩趧诱邆€人的權利和勞動者集體的權利。勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據(jù)法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業(yè)權、勞動報酬權、休息休假權、勞動安全衛(wèi)生權、職業(yè)培訓權、社會保險福利權、提請勞動爭議處理權及法律規(guī)定的其他權利。在這些權利中，勞動就業(yè)權是一項基礎性的權利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權利才有可能在勞動關系中實現(xiàn)。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活

17、的基本收入，是個別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和生育保險。勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人的力量來實現(xiàn)和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞

18、動者作為組織力量的權利形態(tài)。集體勞權的目的是為了實現(xiàn)個別勞權，集體勞權又是實現(xiàn)個別勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據(jù)我國的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的權利、集體協(xié)商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者集體權利的中心權利，是在市場經(jīng)濟條件下，勞動者爭取自己權利的手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有的更高階段和更高形式的權利。在勞動者權利保護問題上，企業(yè)必須首先樹立起應有的勞動者權利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個方面，在實現(xiàn)企

19、業(yè)利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，將導致法律風險。（一）支付報酬行為不當及法律風險獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：“工資應以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了最低工資規(guī)定，以適應社會主義市場經(jīng)濟要求，推動勞動力市場建設與工資分配法制化，引導調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動者合法權益。此外，對于加班加點，勞動法規(guī)定要安排勞動者補休或者支付勞動報酬。企業(yè)具有延遲支

20、付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為都將產(chǎn)生相應的法律風險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的不同，法律風險的大小也不同。（二）工作時間安排不當及法律風險實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應掌握以下幾個原則：企業(yè)要限制加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；勞動者要在法定工作時間內(nèi)完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加班加點；企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需

21、要加班加點的，應與工會和勞動者協(xié)商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點，但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；遇有發(fā)生自然災害等特殊情況（見勞動法第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加班加點不受勞動法第四十一條的限制。企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保

22、障行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險集體合同是集體合同雙方當事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)商一致的基礎上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主

23、要解決單一勞動者在與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全體職工具有約束力。一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞動標準的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產(chǎn)生大量不確定性法律風險。（四）社會保險及法律風險社會保險是由法律規(guī)定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去勞動收入后獲得一定程度的收入補償?shù)闹贫取Ｋ菄覍趧?/p>

24、者履行的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如勞動法第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療

25、保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共和國人力資源和社會保障部。由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務，企業(yè)應當充分認識到自己的責任和義務，避免法律風險的產(chǎn)生。勞動合同及法律風險勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了勞動合同法，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，勞動合同法帶給企業(yè)的法

26、律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人力資源進行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情況。勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的。”勞動合同法第三十七條規(guī)定，勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)

27、該法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的情形。勞動者不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風險。合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)

28、章制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，在勞動合同法實施后企業(yè)能否用好將是非常關鍵的。對于企業(yè)來說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行公司法第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工

29、代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下

30、，應考慮成立工會或者職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。（二）招聘員工存在的法律風險1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險由于勞動合同法規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有告知或不如實告知勞動者有關工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的，就有可能構成欺詐。按照勞動合同法第二十六條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十

31、八條規(guī)定：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招聘的員工在勞動過程中可

32、以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的法律后果。2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險勞動合同法第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如勞動合同法第四十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么

33、用人單位事后將要付出很大的成本。3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物法律風險用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者法律風險勞動合同法第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造

34、成損失的，應當承擔連帶賠償責任。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！比绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為應訴支出的費用也是為此付出的代價。5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制等法律文件的法律風險用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

35、員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協(xié)議，必要時可制作相關確認文件。（三）勞動合同訂立中的法律風險1、不簽訂書面勞動合同的法律風險雖然勞動合同法沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。（1

36、）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風險也應簽訂勞動合同。（2）認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人單位便不能隨意

37、解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置前任的情形，造成人員與資源的浪費。2、違反試用期的法律風險勞動合同法中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內(nèi)容有以下幾點。（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。（3）試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。（4）試用期工資有了新標準。勞動合同法規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合

38、同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。（5）違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

39、4、用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律風險勞動合同法中關于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等內(nèi)容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業(yè)的實際情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調(diào)整。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行政部門責令改正，重則承擔賠償責任。（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，對企業(yè)員工出資培訓已成為企業(yè)留住人才、增強企

40、業(yè)競爭力的一種重要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用期內(nèi)對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關證據(jù)等情形。另外，勞動合同法對勞動者違反服務期約定的違約金數(shù)額進行了嚴格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面臨的問題和法律風險。（五）競業(yè)限制與保密條款中的

41、法律風險保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變化在于：競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付；明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的秘密的范圍、負有保密義務的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍；如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務”，在競

42、業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、證據(jù)如何收集。（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關系，勞動合同法在勞動法第二十條規(guī)定的基礎上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單

43、位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外，還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任?，F(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，

44、建立科學、可操作性的用人機制，樹立人性化的用人理念。需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任顯著加大。（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險與現(xiàn)行規(guī)定相比，勞動合同法第三十九條規(guī)定的過失性解除勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成為用人單位需要解決的關鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢乐赜绊憽敝械摹皣乐赜绊憽睉绾卫斫夂徒缍?？關于第（五）項情形，關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實意思”。另外在用人

45、單位單方解除勞動合同的程序問題方面，勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，勞動合同法加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風險按照現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金，則不用支付

46、經(jīng)濟補償金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，勞動合同法第四十六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。另一方面，勞動合同法第八十五條對用人單位解除或者終止勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶熑巫鞒隽嗣鞔_規(guī)定。需注意的是，根據(jù)財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知（財稅

47、2001157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178號）的有關規(guī)定，計算征收個人所得稅。（九）勞務派遣的法律風險勞務派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，有時會出現(xiàn)勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞務派遣人員的利益受到損害的情況。勞動合同法關于勞務

48、派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；勞務派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風險；被派遣員工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風

49、險。合同法律風險的防范針對上述常見的合同法律風險，可以從以下5個方面入手防范合同法律風險。1、減少、消除合同簽訂前的法律風險該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前，企業(yè)的重大合同應先經(jīng)招標程序審查對方的主體資格和履約能力，這是減少、消除合同簽訂前法律風險的有力措施。但是對于未納入招標范圍的小額合同，也應在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力，這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風險，做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風險該階段的工作主要是認真檢查合同條款是否正確完整合法、合同抬頭和落款是否正確齊全。企業(yè)合同簽訂前應送企業(yè)法律顧問審查，這是防范該階段合

50、同法律風險的有力措施。鑒于定金有法定罰則，在簽訂合同時應慎重選用約定定金條款。以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金；如己方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當然，定金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應要求約定定金條款以有力約束對方履約。3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風險該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權利義務進行。如發(fā)現(xiàn)對方可能違約，應通過行使法定抗辯權及時中止或終止合同，或通過行使法定解除權及時解除合同；如預見

51、己方可能違約，則應及時與對方協(xié)商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔己方的違約責任。該階段的工作很重要，合同經(jīng)辦人員應及時收集相關信息供法律部門判斷合同履行情況處于何種法律情形，己方應采取何種正確應對措施。鑒于該階段工作的重要性和復雜性，尤其法定抗辯權與法定解除權的行使需嚴格依照法律規(guī)定，因此該階段的工作需認真咨詢律師或法律顧問，必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理，以免措施不當，反而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出，在該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。4、及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權該階段的工作主要是補齊證據(jù)和修正證據(jù)。需補齊證據(jù)的情況很多

52、，比如原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同，原來對方未簽收貨物的要設法讓對方補簽收，原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設法讓對方補開發(fā)票或收據(jù)，原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件，原來未拿到授權委托書原件的要設法拿到授權委托書原件，前述該等原始文件如難以補齊則應設法讓對方出具說明確認相關交易的實際履行情況。需修正證據(jù)的情況較復雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收，對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）簽字無蓋章，合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。鑒于該階段工作的專業(yè)性和復雜性，尤其需修正證據(jù)的情況需專業(yè)人士方能發(fā)現(xiàn)，因此該階段的工作應及早交由企業(yè)法律顧問專案處理，由

53、企業(yè)法律顧問及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權。5、重視法律文件的證據(jù)效力雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發(fā)生糾紛后，不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同，其中書面文件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，最清楚不過。如果是口頭的，對方可能“翻臉不認人”矢口否認；如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，可能需到電信部門打印己方傳真機的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予承認；如果是復印件，則除非對方自己承認否則法院將不予采信，但對方當庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關的法律文件也是如此。各種法律文件包括合同

54、、授權委托書以及合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證，也包括合同各方單方簽發(fā)的往來函件、通知等，都很重要，都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員應小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關文件進行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關證據(jù)文件。只有合法有效的充足的證據(jù)文件，企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù)，企業(yè)的合法請求才能受法律保護。合同簽訂時存在的法律風險這類法律風險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能

55、產(chǎn)生要約或承諾不當?shù)姆娠L險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定而最終導致合同無效的法律風險。在合同形式方面，可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。（一）合同簽訂過程的法律風險合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態(tài)。合同的訂立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是履行義務、享有權利，解決糾紛和請求法律保護的依據(jù)。我國合同法第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立

56、。1、要約過程的法律風險要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變，都必須按照法律規(guī)定的方式進行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變而承擔相應的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。（1）對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是

57、為了引誘他人向自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對當事人也沒有拘束力。但民事法律實務中，不能簡單地適用法律的規(guī)定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區(qū)別要約與要約邀請。實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為是要約邀請的情況時有發(fā)生。合同法第十五條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。要約一旦發(fā)出，企業(yè)

58、就已經(jīng)簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認為可以不接受對方承諾的約束，法律風險可見一斑。（2）要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應符合以下規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。（3）要約撤回方式不當。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生

59、效力和行為。要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知送達即可，所以采用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導致要約撤回不能的后果。（4）要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人。合同法規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。2、承諾過程的法律風險承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思

60、表示。在商業(yè)交易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致，隨著交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質性改變，除非要約人明確表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應當按照已在要約承諾中確定的合同內(nèi)容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。（1）承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦企業(yè)做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業(yè)機會。另外一種情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時，企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已