法、立法與法律中的理性問(wèn)題

1、法、立法與法律中的理性問(wèn)題 摘要法與立法的分立一直是一個(gè)關(guān)系到法律淵源的根本問(wèn)題。在不同的歷史時(shí)期，對(duì)此問(wèn)題有著不同的見(jiàn)解。本文擬從人類理性的角度來(lái)分析法與立法的問(wèn)題，并提出在法律的進(jìn)化和演變過(guò)程中理性的有限性，以及法對(duì)于立法的優(yōu)位性。 關(guān)鍵詞法 立法 理性 習(xí)慣 一、問(wèn)題的提出在法理學(xué)中，關(guān)于法與立法的分立和競(jìng)合一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休的話題，法的法源究竟是立法（立法即為法律），還是有習(xí)慣或民族精神等其他淵源，不同的法學(xué)派對(duì)此有著不同的觀點(diǎn)和評(píng)價(jià)。這種爭(zhēng)論的結(jié)果直接表現(xiàn)為在法律實(shí)踐中對(duì)待習(xí)慣、習(xí)慣法和成文法的態(tài)度上，即法理學(xué)中的法源問(wèn)題。這在私法上表現(xiàn)得尤為突出。瑞士民法在短短十條的“法例”中，第

2、一條就對(duì)法源作了列舉，并對(duì)其作了優(yōu)先次序的規(guī)定：“法律問(wèn)題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，以習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，法官應(yīng)推測(cè)立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。與此情形，法官應(yīng)遵循穩(wěn)妥之學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)慣例”。究其原因，20世紀(jì)以來(lái)，分析法學(xué)派所倡導(dǎo)的實(shí)證主義開(kāi)始產(chǎn)生危機(jī)，整個(gè)法律體系不再可以像幾何圖形一樣的自上而下的在一個(gè)封閉的空間內(nèi)演繹出所需要的規(guī)范，所以需要法官在處理個(gè)案的時(shí)候，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，可根據(jù)習(xí)慣、學(xué)說(shuō)或者實(shí)務(wù)慣例來(lái)進(jìn)行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依據(jù)究竟具有怎樣的性質(zhì)？它們是否可以構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的法源？這一點(diǎn)學(xué)界并沒(méi)有進(jìn)行詳盡的分析。所以在我國(guó)

3、的立法過(guò)程中就出現(xiàn)了這樣的情況，在法工委制定民法典草案的時(shí)候，以概念不清晰為理由，刪除了草案中類似于瑞士民法關(guān)于法例的規(guī)定。同時(shí)，無(wú)論在歐美法律發(fā)達(dá)國(guó)家還是在中國(guó)，視“立法即唯一法律”的假設(shè)，也遮蔽了現(xiàn)代社會(huì)中法律日益侵入個(gè)人的自律性生活，取得支配性地位的事實(shí)。 本文試圖通過(guò)對(duì)法與立法中的一個(gè)關(guān)鍵要素：理性問(wèn)題的分析，來(lái)說(shuō)明法與立法的區(qū)別所在，并闡明區(qū)別兩者的重要性，還原兩者在私法中的真正地位。 二、以法律發(fā)展的歷史考察法與立法法與立法是統(tǒng)一的還是相區(qū)別的，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)法的淵源問(wèn)題。法的淵源可分為廣義的法律淵源和狹義的法律淵源：廣義的法源是指對(duì)客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，這樣一來(lái)，法學(xué)文獻(xiàn)

4、、行政實(shí)踐、法院的判例和國(guó)民的觀念等都屬于法的淵源；而狹義的法源是指只有那些對(duì)于法律適用這具約束力的法律規(guī)范。對(duì)這一問(wèn)題，不同的學(xué)派在不同的歷史時(shí)期都有著不同的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，導(dǎo)致這些觀點(diǎn)差異的原因在于對(duì)法律中理性所具有的作用的認(rèn)識(shí)。下文就從理性的角度出發(fā)，對(duì)法與立法進(jìn)行歷史的考察。 （一）羅馬時(shí)期的法與立法通常意義上的羅馬法，指的是古羅馬發(fā)達(dá)的私法。在羅馬法中，法的淵源極其豐富。其包括成文法、長(zhǎng)官的諭令、皇帝的詔令、元老會(huì)的決議和享有公開(kāi)解答權(quán)的法學(xué)家的解答等。在成文法與習(xí)慣法的關(guān)系方面，后者可以補(bǔ)充前者的不足，習(xí)慣法如果不再適應(yīng)時(shí)代的需要，當(dāng)然可以用成文法加以變更。但習(xí)慣法能否變更成文法？羅

5、馬法對(duì)此沒(méi)有建立統(tǒng)一的規(guī)則。當(dāng)時(shí)不同法學(xué)家的解釋也不統(tǒng)一。 但是，我們從上述羅馬法的淵源可以看出，羅馬國(guó)家對(duì)于民事裁判并不實(shí)行太強(qiáng)的規(guī)制，各種不同的法源對(duì)法律的進(jìn)化起到了極大的指導(dǎo)作用。因此，羅馬法的發(fā)達(dá)有賴于羅馬法法源的豐富。可見(jiàn)，在羅馬法時(shí)期，法與立法是屬于不同的概念范疇。羅馬法中關(guān)于自然法、市民法和萬(wàn)民法的分類就是區(qū)分法與立法的雛形。自然法被認(rèn)為是神與人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。而立法則表現(xiàn)為市民法和萬(wàn)民法中的成文法規(guī)定。 我認(rèn)為，古羅馬區(qū)分法與立法是以其理性認(rèn)識(shí)的范圍為前提的。首先，在古羅馬時(shí)代，其市民的信仰為“多神論”，這就避免了“一神論”的前提下對(duì)法的獨(dú)斷解釋。其次，

6、自然法作為法的本源具有一定的不可知性，所以，法學(xué)家可以根據(jù)社會(huì)的變遷不斷通過(guò)解釋來(lái)對(duì)市民法進(jìn)行變更。因此可以認(rèn)為，在古羅馬時(shí)期，羅馬法的立法者信奉一種理性能力有限的思想，沒(méi)有通過(guò)大量的制定成文法來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的全方位調(diào)整，而是承認(rèn)法與立法的分立。以自然法為原則，不斷地通過(guò)其他的法源來(lái)補(bǔ)充立法的不足，極大地適應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展?？墒牵瑢⒎ㄒ?guī)為一種“神法”也是不科學(xué)的，而且在羅馬后期，法典被大量的編纂，立法開(kāi)始逐漸處于優(yōu)勢(shì)地位，這反映了羅馬人理性認(rèn)識(shí)能力的增強(qiáng)，體系化的法典成為以理性為指導(dǎo)的立法的體現(xiàn)。 （二）中世紀(jì)神學(xué)的自然法由于中世紀(jì)基督教的影響，法學(xué)成為了神學(xué)的一個(gè)分支，法成為了對(duì)神的旨意的解

7、釋。在“一神論”的前提下，無(wú)論法或立法，都成了上帝的產(chǎn)物。“法不過(guò)是源于治理這一個(gè)完善共同體的統(tǒng)治的。因此，宇宙的統(tǒng)治者即上帝管理萬(wàn)物的觀念便具有法的性質(zhì)?！痹诖饲疤嵯拢瑖?guó)際的制定法或人法，應(yīng)當(dāng)源自自然法的一般律令。而神法，直接來(lái)自上帝的啟示，是上帝恩典的禮物，人類以此指導(dǎo)去實(shí)現(xiàn)他的超自然目的，并獲得信、望、愛(ài)等更高的或神圣的美德，這些美德在上帝的恩典下“植入”人的心靈。在永恒法、神法和人法的分類上，人的理性被壓制到最小的程度，法和立法的分類被摧毀了，法成為了神的意志，立法成了對(duì)神意志的解釋。這無(wú)疑是對(duì)人的理性的窒息，進(jìn)而也窒息了社會(huì)的創(chuàng)造力。 （三）啟蒙運(yùn)動(dòng)中的法與立法隨著文藝復(fù)興、宗教改革

8、和羅馬法的復(fù)興，世俗社會(huì)開(kāi)始取代神與人的二分法，法中的神學(xué)論據(jù)被排斥了出去，基督教在宗教信仰的紛爭(zhēng)中被撕碎了。這時(shí)，人的理性開(kāi)始釋放出前所未有的能量，啟蒙主義哲學(xué)在各個(gè)領(lǐng)域都成為了指導(dǎo)思想。人們開(kāi)始更加信任自己的理解力，而新興的自然科學(xué)更使得人類如虎添翼，理性的知識(shí)開(kāi)始代替信仰。胡果格勞秀斯認(rèn)為，一切法都來(lái)自人的本性。在他看來(lái)人的此在也就是受法約束的此在；人的社會(huì)本性，也即人在社會(huì)和秩序的本性形成了諸如財(cái)產(chǎn)、合同、違法和刑法這些自然的法現(xiàn)象。11總之，法被認(rèn)為是人理性的產(chǎn)物。 在啟蒙思想的指導(dǎo)下，法與立法的界限仍然沒(méi)有得到區(qū)分。在啟蒙時(shí)代，法是理性的產(chǎn)物，而立法則是理性產(chǎn)物的實(shí)在性表現(xiàn)。因此，

9、立法幾乎成為法的唯一淵源。在這一點(diǎn)上最直接的體現(xiàn)就是“法國(guó)民法典”的編纂。法國(guó)民法典被稱作“是人類理性所感知的理想的正義規(guī)范，用一切市民均能理解的明確用語(yǔ)簡(jiǎn)潔表現(xiàn)的書(shū)面理性，并且應(yīng)當(dāng)可能從各個(gè)規(guī)定對(duì)出更一般的原理，具有倫理的調(diào)和與整序的統(tǒng)一性?！?2這說(shuō)明，立法已經(jīng)以法典的形式構(gòu)成明確的體系，該體系是理性的法的體現(xiàn)。對(duì)于法學(xué)家來(lái)說(shuō)，法典之外不再有法源、法官的工作只是就法典所宣示的實(shí)定法規(guī)范進(jìn)行論理操作，有關(guān)法外的因素如政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、道德等的考慮應(yīng)排除，必要時(shí)僅得探究立法者的意思。13這種觀點(diǎn)認(rèn)為法已經(jīng)無(wú)遺漏的包含在立法文件中，法與立法的區(qū)別由于立法涵蓋法而抹殺。立法成為唯一法源，理性的能量

10、在法律中達(dá)到了頂點(diǎn)。 （四）歷史、民族精神與法、立法啟蒙運(yùn)動(dòng)中的法學(xué)家力求建立以事物本質(zhì)和理性為基礎(chǔ)、獨(dú)立與時(shí)間與空間的、同時(shí)也是非歷史的法，即以理性的充分發(fā)揮為前提的法。反之，18世紀(jì)末由古斯塔烏。胡果所創(chuàng)建的歷史法學(xué)派持相反觀點(diǎn)。該學(xué)派的核心薩維尼認(rèn)為：法律規(guī)范是民族歷史與文化長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果。法是歷史的產(chǎn)物。它由“民族精神”發(fā)展而來(lái)；它通過(guò)風(fēng)俗、民族信仰和習(xí)慣產(chǎn)生。14“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學(xué)”15薩維尼的論述非常清楚的表述了法與立法

11、的二分觀，在歷史法學(xué)派中，法如一個(gè)民族的語(yǔ)言一般，存在于民族意識(shí)（consciousness of the people）之中，民族意識(shí)乃是法的特定居所，而立法則是立法者意志的產(chǎn)物。薩維尼的表述是“將法律與民族的一般存在間的這種稱為政治因素，而將法律的獨(dú)特的科學(xué)性的存在稱為技術(shù)因素”。16從理性的觀點(diǎn)出發(fā)，歷史法學(xué)派的上述說(shuō)法是極為有益的。立法的作用旨在成為唯一的法律權(quán)威，這意味著立法應(yīng)該可以適用于將來(lái)可能發(fā)生的一切案件的裁判。但是，未來(lái)的各種情勢(shì)錯(cuò)綜復(fù)雜，因此這種在具備完美知識(shí)的前提下的立法是不可能出現(xiàn)的。因?yàn)槔硇詿o(wú)法達(dá)到一個(gè)“全知全能”的地步。通過(guò)法與立法的分立，歷史法學(xué)派告訴我們的就是：

12、”法在任何地方都是通過(guò)內(nèi)在的、潛移默化的力量，而不是通過(guò)立法者的專斷意志形成的。”17理性不再是衡量立法的尺度，完全以理性為基礎(chǔ)的立法也是不合理的。 （五）法律實(shí)證主義中的法與立法隨著自然科學(xué)和技術(shù)的發(fā)達(dá)，哲學(xué)的發(fā)展開(kāi)始落后于自然科學(xué)。同時(shí)，自然科學(xué)的研究方法也大規(guī)模的進(jìn)入社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。18新的方法論的理想是盡可能用精確的數(shù)學(xué)語(yǔ)言、用純粹的實(shí)驗(yàn)方法成功地確定行為的合法性。19從這種自然科學(xué)的研究方法中誕生的法學(xué)學(xué)說(shuō)就是實(shí)證主義法學(xué)。實(shí)證主義的研究范圍被限制在“實(shí)在的”、“事實(shí)的”、經(jīng)驗(yàn)上可確定和可描述的。實(shí)證主義的代表人物孔德認(rèn)為，人類對(duì)意義的認(rèn)識(shí)是主要的錯(cuò)誤來(lái)源，所以關(guān)于存在意義的問(wèn)題，關(guān)于

13、規(guī)范依據(jù)、價(jià)值、思想目的或政治目的的所有問(wèn)題都被排除在研究領(lǐng)域之外。20在法學(xué)中，實(shí)證主義法學(xué)也開(kāi)始排斥其他學(xué)說(shuō)，逐漸取得優(yōu)勢(shì)地位。其出發(fā)點(diǎn)是：1、法是由國(guó)家制定的（“實(shí)證”的）法律規(guī)范。國(guó)家的立法意志是唯一的法律淵源。2、任何符合憲法而頒布的法律（從實(shí)質(zhì)意義上說(shuō)）都是具有約束力的法。對(duì)此人們不能也不需要進(jìn)行其它說(shuō)明。3、立法者在頒布法律時(shí)并不受實(shí)質(zhì)性的法律原則、道德的基本價(jià)值或者倫理原則的約束。也不需要監(jiān)督國(guó)家法律在內(nèi)容上是否具備實(shí)質(zhì)正義。21從上述法律實(shí)證主義的出發(fā)點(diǎn)可以看出，由于自然科學(xué)的進(jìn)步，實(shí)證主義者不再像自然法時(shí)期的法學(xué)家那樣，把目光集中在“虛無(wú)縹緲”的本質(zhì)、意義或者終極價(jià)值之上，

14、同時(shí)也不屑于觀察所謂的習(xí)俗、慣例或者民族精神等無(wú)法用理性的知識(shí)22來(lái)衡量和檢測(cè)的“原始材料”。法律實(shí)證主義使立法者擁有了無(wú)限的權(quán)利，是立法擁有可排他的效力?！傲⒎ㄕ呤亲约旱闹髟?，除了收到自己制定的憲法或其他法律的限制外，不受其他任何限制”，按照這種觀點(diǎn)，規(guī)范的內(nèi)容是不重要的。規(guī)范不受形式的法“思想”、正義理想或基本價(jià)值的約束。誰(shuí)擁有權(quán)力，誰(shuí)就有了法律的制定權(quán)。23人類的理性從對(duì)自然的恐懼和無(wú)知，到對(duì)自然規(guī)律的尊重和服從，最后終于進(jìn)入到了對(duì)自然的征服和“肆意”的建構(gòu)。法學(xué)進(jìn)入到實(shí)證主義時(shí)代就是理性全面得到釋放的產(chǎn)物。法與立法的關(guān)系從自然法的統(tǒng)一，到自然法與認(rèn)定法的分立，最后統(tǒng)一于認(rèn)定法（即立法）

15、，無(wú)論代表終極價(jià)值還是社會(huì)習(xí)慣，法這一存在都遭到了全面的拋棄，代表理性的立法開(kāi)始仰仗自然科學(xué)研究方法的優(yōu)勢(shì)，取得了絕對(duì)支配權(quán)。 從上述對(duì)法律發(fā)展歷史的表述可以看出，對(duì)待理性的態(tài)度是理清法與立法關(guān)系的關(guān)鍵所在。那么，面對(duì)上述問(wèn)題，我們應(yīng)該具備一種什么樣的理性觀？這一點(diǎn)往往在分析法與立法的問(wèn)題中被忽略了。理性問(wèn)題的回避不但會(huì)導(dǎo)致法與立法的關(guān)系還會(huì)繼續(xù)處于模糊的狀態(tài)，而且會(huì)使得理性繼續(xù)伴隨自然科學(xué)的發(fā)展而膨脹，進(jìn)而使立法成為一種全知全能的立法意志的代表。這對(duì)于社會(huì)的發(fā)展來(lái)說(shuō)是致命的。 三、法律中的理性問(wèn)題（一）理性的含義和種類在中世紀(jì)，理性（reason）這個(gè)術(shù)語(yǔ)在很大程度上意味著人們?cè)谟鲆?jiàn)真理尤其

16、是道德真理的時(shí)候認(rèn)識(shí)這種真理的能力，而不是一種依據(jù)明確的前提進(jìn)行演繹推理的能力。24洛克認(rèn)為：“所謂理性，我并不認(rèn)為它在此處的含義是指那種構(gòu)成了思想之鏈以及推論證據(jù)的領(lǐng)悟能力，而是指一些明確的行動(dòng)原則，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了所有的德性以及對(duì)于確立養(yǎng)育道德所必需的一切東西?！?5而為了反對(duì)這種明確承認(rèn)許多文明制度不是人刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物的傳統(tǒng)自然法理論，培根（Francis Bacon）、霍布斯（Thomas Hobbes），特別是笛卡爾的新理性主義宣稱道，所有有用的人類制度都是而且也應(yīng)當(dāng)是有意識(shí)理性能夠可以創(chuàng)造的產(chǎn)物。在笛卡爾看來(lái)，這種理性就是幾何學(xué)精神，亦即一種依據(jù)少數(shù)幾個(gè)顯見(jiàn)且毋庸置疑

17、的前提進(jìn)行演繹推理爾達(dá)致真理的心智能力。26在上文中，哈耶克很明顯的將理性27分為兩類。一類是一種“有限的”理性，這種理性告訴我們，理性只是指導(dǎo)我們行動(dòng)的諸要素之一，我們僅僅只是在部分事務(wù)上受到理性的指導(dǎo)。哈耶克指出：“我們必須運(yùn)用的有關(guān)各種情勢(shì)的知識(shí)（the knowledhe of the circumstances），從來(lái)就不是以一種既總的且整合的形式存在的，而僅僅是作為所有彼此獨(dú)立的個(gè)人所掌握的不完全的而且還常常是相互矛盾的分散知識(shí)而存在的?！?8正因?yàn)槿绱?，人的理性在社?huì)活動(dòng)中就永遠(yuǎn)的出于一種“理性不及”的狀態(tài)中。 哈耶克的這種“理性不及”的觀點(diǎn)是建立在對(duì)三種行動(dòng)和知識(shí)的關(guān)系的分析上

18、：1、個(gè)人行動(dòng)與他人知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人無(wú)法替他人決策，因?yàn)樗麩o(wú)法占有他人的全部個(gè)人知識(shí)，而這種個(gè)人知識(shí)是和他人特定的時(shí)空情景結(jié)合在一起的。 2、個(gè)人的行動(dòng)與他自己的知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人無(wú)法甚至確切地知道他自己所擁有的知識(shí)。對(duì)自己的行為，他可能也是“知其然”（know what）而不“知其所以然”（know how）。 3、個(gè)人的行動(dòng)和整個(gè)文明累積的知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人對(duì)他依照從事的那一套文明社會(huì)的普遍抽象規(guī)則并不能確切的知道和清晰地表述。這里的普遍抽象規(guī)則就是哈耶克意義上的法律，國(guó)會(huì)或政府的立法并不一定是這種普遍抽象規(guī)則的確切表述。這就是哈耶克所謂“法與立法”的二元觀。 “法與立法”的二元觀帶來(lái)很

19、多意涵。在哈耶克看來(lái)，法是一種典型的自生自發(fā)秩序。在這種語(yǔ)境下，規(guī)則并不是制定的，而是發(fā)現(xiàn)的。制定法只是法律淵源之一，而不是法本身，法官要通過(guò)法律解釋和法律推理來(lái)發(fā)現(xiàn)適用于具體個(gè)案的規(guī)則。先例制度保證了，正確的解釋和推理可以被挑選出來(lái)，錯(cuò)誤的、不適當(dāng)?shù)慕忉尯屯评砟軌虮惶蕹?，因此法是一個(gè)不斷進(jìn)化的法律體系，就像民族語(yǔ)言一樣。 所以，我們面臨的問(wèn)題不是如何運(yùn)用理性去分配我們的資源，而是如何才能以最優(yōu)的方式使得擁有相關(guān)知識(shí)的人能夠利用這些資源來(lái)實(shí)現(xiàn)其用途的問(wèn)題。29所以，有限的理性來(lái)自于理性賴以存在知識(shí)的分散性、不完美性和不確定性。另一類是一種“唯理論建構(gòu)主義（rational constructi

20、vism）”。這種理性信奉那種習(xí)慣于把所有的人類制度而不論是語(yǔ)言還是書(shū)寫(xiě)、是法律還是道德都視作是某個(gè)人格化發(fā)明者之產(chǎn)物的觀點(diǎn)。30這使得我們可以通過(guò)理性來(lái)建構(gòu)我們的制度，而且這種制度能夠?qū)崿F(xiàn)我們所期待的那種結(jié)果。 （二）理性視角之下的法與立法根據(jù)對(duì)理性的兩種不同認(rèn)識(shí)，我們對(duì)待法與立法的分立與競(jìng)合也有了不同的認(rèn)識(shí)。 按照“有限理性”的立場(chǎng)，我以為，法律應(yīng)該是雙重的存在。第一重應(yīng)該解釋為“法”，其存在于與社會(huì)整體的中，同時(shí)也是法律變遷的存在。而第二重應(yīng)該為“立法”，即形式上的法律規(guī)則，是一種科學(xué)性的存在，且后者產(chǎn)生于前者。某種道德秉性，總要求某種外在的物質(zhì)存在，以表現(xiàn)和確定它們么熱在一國(guó)族法律史的

21、早期，法尚未表現(xiàn)為抽象的規(guī)則（立法），它存在于社會(huì)意識(shí)之中，體現(xiàn)為種種習(xí)慣。31隨著社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，法學(xué)家開(kāi)始成為一個(gè)獨(dú)立的階層，“正如法律以前存在于社會(huì)意識(shí)之中，現(xiàn)在則被交給了法學(xué)家，法學(xué)家因而代表著社會(huì)”。32因此，從“有限理性”出發(fā)，立法所使用的方法應(yīng)該是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，漸進(jìn)的和改良的。 哈耶克也認(rèn)為，在私法領(lǐng)域中，數(shù)千年來(lái)，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律（law-finding）的過(guò)程得以展開(kāi)的在這種發(fā)現(xiàn)法律的過(guò)程中，法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長(zhǎng)期以來(lái)一直支配著人們的規(guī)則和正義感。33私法乃是在判例法（case law）而非指定法（statue law）的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，這就

22、是說(shuō)，私法乃是在法官或法學(xué)家而不是在立法者的掌控下發(fā)展起來(lái)的。34綜上所述，法與立法是一種闡明的規(guī)則與未被闡明的規(guī)則之間的區(qū)別，立法是一種闡明的規(guī)則，在日常生活中，我們也往往通過(guò)這種闡明的規(guī)則作為傳播和解釋法的主要手段。但是這并無(wú)意味著作為未被闡明的規(guī)則的法失去了其存在的意義。因?yàn)殡S著社會(huì)的進(jìn)步，這兩種規(guī)則之間還在不斷的進(jìn)行互動(dòng)，如果不以未被闡明的基礎(chǔ)為前提，任何立法是不可能存在的。 相反，按照“唯理論建構(gòu)主義（rational constructivism）”的理性進(jìn)路，所有的法律將被認(rèn)為是為了實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的而發(fā)明出來(lái)的，而不是對(duì)那些此前盛行的慣例所做的闡釋或改進(jìn)性的詮釋。35在這種情況下，立

23、法的設(shè)定遵循了以下假設(shè)，即必須使社會(huì)中的個(gè)人行為都趨向于追求一種立法明定的目標(biāo)和任務(wù)，并使得所有的個(gè)人活動(dòng)都能體現(xiàn)立法的價(jià)值。但是，根據(jù)上文的分析，一種社會(huì)規(guī)則的盛行和得到承認(rèn)，并不是一種個(gè)人意志的產(chǎn)物，個(gè)人所擁有的知識(shí)，也不可能整合所有存在于社會(huì)的目的和需求，其是世世代代無(wú)數(shù)個(gè)人進(jìn)行的復(fù)雜活動(dòng)所產(chǎn)生的一種未曾預(yù)見(jiàn)的結(jié)果。36所以，法絕不會(huì)具有個(gè)人意志的烙印，是在理性不及的超個(gè)人的演化和選擇過(guò)程中產(chǎn)生的。這時(shí)立法可分為兩類，在承認(rèn)上述前提的條件下，立法呈現(xiàn)的是一般化，抽象化的特征。在拒絕承認(rèn)上述前提的條件下，立法就只會(huì)成為一種政治工具，成為一塑造民眾生活和社會(huì)關(guān)系為需要和目的的理性濫用的結(jié)果，

24、這樣的立法毋庸置疑的會(huì)扼殺社會(huì)自身的創(chuàng)造性，將社會(huì)發(fā)展引向有立法所設(shè)立的目標(biāo)序列，社會(huì)將不再在各個(gè)方面積累知識(shí)的增量。 四、結(jié)論對(duì)法和立法區(qū)別的研究，不僅關(guān)系到法學(xué)研究的范疇問(wèn)題，最重要的是涉及到法源及法律的功能問(wèn)題。法律作為社會(huì)秩序的維護(hù)者和促進(jìn)者，其作用一般是一種消極的存在。但是，隨著實(shí)證主義的盛行，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)正在徹底的國(guó)家化，立法的范圍越來(lái)越廣，更致命的是越來(lái)越具體化。唯立法論的泛濫印證了韋伯的預(yù)見(jiàn)：法律開(kāi)始全方位的滲透進(jìn)私人的自律生活中，將個(gè)人的生活內(nèi)容全面法律化。這種誤區(qū)歸根結(jié)底是對(duì)理性的盲目崇拜所造成的。因此，要正確地的定位法與立法，必須理清理性在法律中的地位和作用。立法者，無(wú)論是

25、作為個(gè)人還是政府組織，無(wú)一例外的都會(huì)處于一種理性不及的地位，這種有限的理決定了其立法應(yīng)該是對(duì)法的發(fā)現(xiàn)和邏輯整理，而并不能在賦予法具體目的的前提下來(lái)運(yùn)用理性造法。要維持社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，必須防止立法將社會(huì)引向立法者設(shè)立的目標(biāo)序列。 注釋 本文所使用的立法包含兩層含義，第一層含義是指國(guó)家（立法者）的立法行為；第二層含義是指立法的結(jié)果，即立法法。之所以在這里不使用成文法一詞，是因?yàn)槲矣X(jué)得成文法無(wú)法包含上述兩層含義，同時(shí)也就無(wú)法通過(guò)將其與法對(duì)比，揭示出理性在此問(wèn)題中的意義。 蘇永欽：私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性，中國(guó)人民大學(xué)出版社20XX年版，第3頁(yè)。 參見(jiàn)梁慧星：中國(guó)民法典編纂的進(jìn)程與爭(zhēng)論點(diǎn)，載渠濤主編：中日

26、民商法研究（第二卷），法律出版社20XX年版。 參見(jiàn)德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第102頁(yè)。 參見(jiàn)周枏：羅馬法原論（上），商務(wù)印書(shū)館1994年版，第93頁(yè)。 周枏：羅馬法原論（上），商務(wù)印書(shū)館1994年版，第93頁(yè)。 參見(jiàn)羅馬查士丁尼：法學(xué)總論，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第5頁(yè)。 英韋恩莫里森：法理學(xué)從古希臘到后現(xiàn)代，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社20XX年版，第71頁(yè)。 英韋恩莫里森：法理學(xué)從古希臘到后現(xiàn)代，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社20XX年版，第73頁(yè)。 參見(jiàn)德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第204頁(yè)。 11 參見(jiàn)德伯恩

27、魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第205頁(yè)。 12 梁慧星：民法解釋學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社20XX年7月修訂版，第32頁(yè)。 13 梁慧星：民法解釋學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社20XX年7月修訂版，第33頁(yè)。 14 參見(jiàn)德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第206頁(yè)。 15 德弗里德里希卡爾馮薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社20XX年版，第11頁(yè)。 16 參見(jiàn)德弗里德里希卡爾馮薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社20XX年版，第10頁(yè)。 17 德霍爾斯特海因里希雅可布斯：十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法，王娜譯，法

28、律出版社20XX年版，第18頁(yè)。 18 這方面詳細(xì)的資料參見(jiàn)英哈耶克：科學(xué)的反革命理性濫用之研究，馮克利譯，譯林出版社20XX年版。 19 參見(jiàn)德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第212頁(yè)。 20 參見(jiàn)德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第213頁(yè)。 21 德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第214頁(yè)。 22 這里的“知識(shí)”一詞主要代指科學(xué)知識(shí)，這也是我們?cè)谑褂眠@個(gè)詞的時(shí)候賦予其的一般含義。但是知識(shí)這一概念的含義要遠(yuǎn)大于科學(xué)知識(shí)這個(gè)狹隘的定義。我在下一節(jié)探討理性問(wèn)題時(shí)會(huì)再次提到這個(gè)區(qū)分，這里暫且不表。具體論述參見(jiàn)英哈耶克：“知識(shí)在社會(huì)中的運(yùn)用”，載氏著：個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序，三聯(lián)書(shū)店20XX年版。 23 德伯恩魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社20XX年版，第215頁(yè)。 24 參見(jiàn)哈耶克：“理性主義的種類”，載氏著：哈耶克論文集，鄧正來(lái)選編譯，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社20XX年版，第205頁(yè)。 25 參見(jiàn)John Locke， Essays on the laws of Nature （1676）， ed. W. von Leyden， Oxford， 1954