論無權代理 法學論文

北京XX大學畢業(yè)設計（論文）—論無權代理—第一章緒論現(xiàn)代社會，隨著社會主義市場經(jīng)濟的日益發(fā)展，人們?nèi)找鏀[脫封閉的自給自足的自然經(jīng)濟的束縛而加入到開放的市場交往活動中。然而，市場經(jīng)濟在給人們提供更加廣闊的生存空間的同時，也給人們參與市場活動的能力提出了更高的要求。面對紛繁復雜的社會生活，人們發(fā)現(xiàn)，靠單個人的能力根本無法完全適應形勢發(fā)展的需要，為了彌補自身能力的不足并不斷拓展自身發(fā)展空間，于是在人類分工與合作的基礎上，代理制度便應運而生，這一制度對于擴張和延伸民事主體的行為能力，降低交易成本，提高經(jīng)濟效益促進經(jīng)濟交往與社會分工的發(fā)展具有十分重要的意義?？墒牵覀冊谡J識代理制度給人們社會生活帶來的方便作用的同時，也不應該忽視這一制度本身的缺陷與瑕疵。從代理制度本身來講，在本人與第三人之間是通過代理人的代理行為才建立起對應的權利義務關系的，作為中間人的代理人，既通過自己的行為讓本人與第三人聯(lián)系起來，同時又是自己將此二者割裂開來。所以代理人既是本人與第三人聯(lián)結的紐帶，又是使二者脫節(jié)的屏障。如何使這一屏障更加透明，最大限度地維護好本人與第三人之間的交易安全，維護他們的利益，是我們法制工作者應該加以深入研究的重要課題之一，本文作者對無權代理展開研討的目的和意義也正在于此。本文將通過理論分析，闡明無權代理的內(nèi)涵與外延，讓讀者對無權代理制度的價值意義有個更加清晰的認識。同時還要對無權代理的法律效果作以重點分析，以期增強對實際工作的指導意義。第二章無權代理的概念、特征和分類第一節(jié)無權代理的概念無權代理，是代理人不具有代理權所實施的代理行為。這種代理行為，具有一般代理行為的表面特征，但不具有代理行為的實質特征，因而不是真正的代理。無權代理，包括如下三種情況：1、根本未經(jīng)授權的代理。即"代理人"實施代理行為，未獲得代理人的任何授權，"代理人”或明知這一事實而為代理行為，或誤以為被代理人已作授權而為代理行為，但不論是"代理人"的主觀心理狀態(tài)如何，因為缺乏構成代理所必須的"被代理人授權"這一客觀要件，而使其"代理權"失去法律和事實的依據(jù)。在此種情況下"代理人"對第三人所為的法律行為對本人來講是沒有任何代理意義的，故而這是一種典型的無權代理行為。2、超越代理權的行為。即代理人獲得了被代理人的授權，但他實施的代理行為，不在代理人的授權范圍之內(nèi)。他的代理行為中超越代理權限的部分構成無權代理。3、代理權已終止后的代理。即代理人獲得了被代理人的授權，但在代理證書所規(guī)定的期限屆滿后，代理人繼續(xù)實施代理行為，成立無權代理。以上所講的三種情況，只是在現(xiàn)實生活中最常見的無權代理的分析，并不是無權代理的分類，從學理的角度來講，無權代理可分為廣義無權代理（表間代理）和狹義的無權代理兩個類別，在后面文章中我們將詳細分析。第二節(jié)無權代理的特征1、行為人所實施的法律行為，符合代理行為的表面特征。代理行為的特征有表面特征和實質特征兩類。表面特征為：代理人以被代理人名義進行活動，實質特征為：代理行為的法律效果直接歸屬于代理人。無權代理的行為人往往是以被代理人名義從事活動，或采取一些措施讓第三人認為自己是代表本人而為代理行為，而在實質上考察要么是在質的方面根本不具備代理權，要么在量的方面超越代理權，從而失去代理權的實質第3頁特征。而也正因為具備了一定的表面代理特征才成其為無權代理，如果連這種表面特征都不符合，則無由成立為無權代理，它可能是一種與代理完全無關的其他行為，如無因管理行為。2、行為人所實施的代理行為不具有代理權。不具有代理權，可以是原始的（自始未授予代理權）也可以是嗣后的（已授予代理權，但超越了其范圍或期限行使）。在就代理權之有無發(fā)生爭議時，無權代理人有責任證明其享有合法的代理權。第三節(jié)無權代理的分類關于無權代理的分類，因研究的角度不同，采用的分類標準各異，所分類別多有所不同。筆者認為，因代理制度的實質意義在于代理行為法律效果的歸屬，故而從行為人法律行為對本人所產(chǎn)生的法律后果之影響的角度來對無權代理進行科學分類，更具有實踐方面的指導意義，任何理論離開實踐的需要就一文不值。通過無權代理的概念與特征，我們知道，無權代理就是失去本人對代理權授予的"代理行為"。然而現(xiàn)實生活的實際情況是，無權代理并不是絕然地與代理權沒有任何關聯(lián)的，它或多或少地總要與代理權發(fā)生這樣那樣的牽連，并因此發(fā)生代理關系是否存在代理責任如何承擔的紛爭。從法律后果來看，無權代理既有可能發(fā)生代理無效的后果，也有可能發(fā)生代理有效的后果，我們將那種不能產(chǎn)生代理效果的無權代理稱為狹義無權代理（或稱絕對無權代理），對那種雖屬無權代理但能夠產(chǎn)生有權代理一樣法律后果的無權代理，我們稱之為廣義無權代理，即大陸法系中的"表見代理"。第三章廣義的無權代理第一節(jié)表見代理的概念和本質表見代理，是指行為人雖無代理權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被代理人承擔。筆者認為，從本質上來講，表見代理是一種無代理權之代理，因為這種代理行為沒有本人的授權，無法直接體現(xiàn)本人的授權意思，但是出于對促進社會經(jīng)濟交易發(fā)展，以及交易安全與善意第三人依賴利益的保護的需要，立法上有必要設立表見代理制度，讓表見代理這種無權代理發(fā)生與有權代理一樣的法律后果。第二節(jié)表見代理的制度價值在無代理權之代理所產(chǎn)生的法律關系中，一方面由于無權代理人的代理行為沒有本第4頁人的授權意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無代理權的代理行為真實有效，從而喪失交易中的依賴利益。對此，以本人和第三人對立之利益狀態(tài)即成為法律進行價值評斷并作出判斷的艱難選擇。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權的代理都斥之為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認某些無代理權的代理發(fā)生有效代理的法律后果，由此，表見代理制度便應運而生。根據(jù)表見代理制度，即使本人沒有授權，但只要被代理人的行為足以使善意第三人相信其具有代理權，并基于此項信賴而與其進行交易，由此造成的法律后果仍就由本人承擔。這里面有個價值取向問題，也就是說，當本人與第三人的利益發(fā)生沖突時，法律將保護第三人的利益，即以"犧牲"本人的利益，滿足和實現(xiàn)第三人之依賴，從而維護交易安全。之所以要這樣做是因為第三人的依賴利益不僅實現(xiàn)了通常意義的交易目標，而且還蘊涵了屬于社會整體利益的交易秩序的價值。因此通過表見代理制度，將某些無權代理"轉化"為有效代理，符合客觀經(jīng)濟規(guī)律，有利于促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，這就是表見代理的制度價值意義。第三節(jié)表見代理的理論基礎表見代理制度之所以能夠產(chǎn)生，除現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要外，還有其深刻的理論來源，能夠將表見代理制度作理論基礎，并給以科學合理說明的，主要是民法上的法律行為表示主義和善意取得制度。一般說來，一個法律行為是由內(nèi)在真實意思與外在表示行為統(tǒng)一構成的，問題的關鍵在于，當行為人的內(nèi)在真實意思與外在表示行為不一致時，這一行為的法律效力該如何界定。法律行為的表示主義者認為法律行為的本質不是行為人的內(nèi)在意思，而是行為人的表示行為。內(nèi)在意思屬于主觀的意識范疇，對于主體以外的人是難以真實把握的，外界之人只能通過行為人的外在表示行為去認識其內(nèi)在意思，行為人的"行為"是客觀外在的，是可以把握的，對行為人以外的"人"來講，任何對行為人內(nèi)心意思的把握只能是"推測"，而推測是不可信的。所以在代理關系中，第三人對代理人能夠認識的只可能是其外在的表示行為，如果法律苛求第三人去探究代理人內(nèi)心的"真實意思"而后才為交易行為，則在現(xiàn)實生活中是無法實現(xiàn)的。所以基于這種民事法律行為表示主義的認同，表見代理認為只要代理人的外觀行為是以使第三人相信其是具有代理權，并且基于這種信賴而與代理人從事了交易行為，則本人就應該對第三人承擔責任。表見代理得以形成的另一個理論基礎是善意取得制度。善意取得制度是一項重要的第5頁財產(chǎn)權益處分制度，對于善意第三人利益的保護等確定具有原則性的指導意義，根據(jù)這一制度所確定的原則，只要表見代理中的第三人在主觀上是善意而無過失即可能取得無代理權人所處分的本人的權利，法律上不再考慮處分行為是否符合本人的意志。至于善意的標準，筆者認為只要第三人的動機純正，沒有損人利已的不當或不法目的之主觀狀態(tài)而且在行為時不知存在某種足以影響法律行為效力的其他因素，即第三人不能知或不應當知道、與自己從事交易的"代理人"是一個沒有代理權的無權代理人。很顯然，這種消極觀念對善意的要求更為寬松。第四節(jié)表見代理的構成要件表見代理一旦構成，即按有權代理的效果歸責。本人與第三人之間形成直接的法律關系。本人應受無代理權人和第三人所為的民事法律行為之約束，承擔該行為設定的權利義務關系，不得以無代理權人行為違背自己真實意思而拒絕承擔責任；也不得以無代理權人的主觀過錯，或自己的主觀無過錯作為不承擔表見代理責任的抗辯理由。實踐中，表見代理發(fā)生在締結契約關系的領域，本人所承擔的后果是履行合同，但如果本人的確沒有履行能力或法律強制履行將產(chǎn)生不良后果時，本人將承擔違約責任，賠償?shù)谌艘虼怂艿膿p失，應當注意的是：在表見代理關系成立后，考察第三人與本人的權利義務及責任時，不存在所為混合過錯的問題，本人不能以第三人有一定的過失為由主張減輕自身的表見代理責任。如果認為第三人有過失或不善意，也只能主張表見代理不成立。在有權代理中，本人對代理人的具體授權內(nèi)容伴隨雙方的基本法律關系，而這種基本法律關系往往已明確界定雙方的權利義務。因此，如果發(fā)生糾紛，本人與代理人即可有據(jù)可依。但在表見代理中，本人與無代理權人并沒有對未來的行為進行預見性的約定，而且表見代理中的本人在一定程度上也是"受害者"，故表見代理的法律后果不得不涉及到本人的損害賠償問題。如果本人對第三人履行契約義務使自己遭受了損失，則有權向無代理權人進行追償。但由于表見代理的構成本人往往也有過錯，分清其與無代理權人的過錯性質和程度對損失的負擔具有重要的意義。第四章狹義的無權代理第一節(jié)狹義無權代理的性質及形成應該說狹義無權代理是一種效力不確定的法律行為，這是大多數(shù)學者認為的什么是效力不確定的呢？它是指法律行為成立后并不能發(fā)生符合當事人意思表示效力，而處于尚未確定之中，但以行為之相對人或利害關系人的補充行為才能確定其有效或無效。這種效力未定的無權代理不同于一般法律行為的無效，法律行為的無效涉及到法律價值的否定性判斷，當事人沒有彌補其有效的可能性；而對于效力未定，法律態(tài)度保持"中立"，授權給行為當事人自己選擇。在狹義無權代理中，無代理權人的行為因欠缺"代理權或表見代理權"而不能實現(xiàn)自己的"代理目的"，即不能發(fā)生由本人承擔其行為后果的效力，但從動態(tài)意義上考察，這種無權代理可能因其他條件成就而轉化為有效代理，如本人的事后追認等。事實上，狹義無權代理的行為并不一定都不利于本人，立法者不能越俎代庖，替本人進行利益判斷，而只能承認本人是自身利益的最佳判斷者。因而應由本人決定狹義無權代理的效力歸屬。我國《民法通則》有類似規(guī)定。狹義無權代理是怎么形成的呢？其實它的形成仍然以代理權存在的表象為前提，只是這種表象并不能足以引起第三人的善意誤信。一般來說，形成它的原因往往是：無代理權人持本人代理權之表象或以自己是代理人的身份與第三人為法律行為，但對其行為過程并不能作出足以使第三人誤信其有代理權的判斷，其具體情形有：⑴無代理權人從未獲得本人的授權，也不存在獲得代理權的其他根據(jù)，但自詡為代理人。⑵曾經(jīng)獲得過代理權，但代理權因消滅事由的出現(xiàn)而消滅；⑶有明確的代理權，但行為超出其權限。北京XX大學畢業(yè)設計（論文）第二節(jié)狹義無權代理的效力確定狹義無權代理在效力上的確定，將直接影響和損害本人、第三人的利益，于是法律應賦予行為主體的救濟措施，本人的追認權和拒絕權及第三人撤回權和催告權，即是這種救濟措施的具體體現(xiàn)。一、本人的追認權和拒絕權這是一種選擇性的權利，行使追認權就必須放棄拒絕權，反這亦然。所謂追認權指本人對無代理權人之代理行為有追認其效力的權利。所謂拒絕權是指本人表示拒絕可以無代理權人之代理行為效力的權利。追認權的法律性質屬于民法上的形成。形成權的效力在于僅憑權利人單方的意思表示即可決定權利人與相對人之后的法律關系之變動。⑧在狹義無權代理中，本人行使追認權的法律效果是：效力不確定的本人、代理人、第三人三方法律關系得以確定，發(fā)生與有權一樣的法律后果，本人與代理人內(nèi)部也將以代理行為有效清算雙方的權利義務。拒絕權是本人的另一項權利，應當說拒絕權的行使是無條件的。但有一個限制：拒絕權必須在第三人催告以前或者催告期限內(nèi)進行，本人逾期的拒絕將《中華人民共和國民法通則》第66頁第1款規(guī)定："沒有代理權，超越代理權；或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任"。二、第三人的催告權與撤回權立法上賦予本人的追認權和拒絕權以保護其利益。但如果本人拖延這種權利的行使，對無代理權人的行為既不追認也不拒絕，則使第三人的利益狀態(tài)懸而未決，并受本人單方意志的控制，這種情況顯然不利于第三人，有違民法公平原則的精神，為了平衡第三人的利益關系，賦予第三人相應的催告權和撤消權即為立法之必須。所謂催告權是指第三人可以自行規(guī)定一個合理的期限，催告本人明確地承認或否認無代理權人的代理行為，但如果本人逾期不作表態(tài)，應視為否認。所謂撤回權是指在本人對無代理權行為追認以前，第三人有權撤回與無代理權人所為之行為。對于第三人催告與撤回之權利，大多數(shù)國家民法均有規(guī)定。與本人的追認和拒絕權一樣，第三人行使催告權或撤回權也有一定事實和法律限制。首先催告與撤回必俱在本人追認以前進行，如果本人已經(jīng)追認，催告便失去意義，撤回已不被允許。其次催告應給予本人適當而明確的期限。第三，撤回權的享有必具體以第三人善意為前提，即第三人不知代理權并不真實存在。北京XX大學畢業(yè)設計（論文）三、狹義無權代理的法律后果從以上的論述我們看出，如果在狹義無權代理中，有了本人的追認，則這種代理關系就轉化為有效代理，這種情形我們勿須去探討。復雜的問題是當事人不予追認的，那么這種狹義無權代理就歸于無效，在這種情況下，無代理權人、本人和第三人的法律責任就顯得耐人尋味。1、無代理權人應對第三人承擔法律上的責任。大多數(shù)國家在民法立法中，都以保護交易關系中第三人利益為宗旨，我國屬大陸法系，也不例外。如果從理論上找根據(jù)，我們認為無代理權的主觀過錯是很明顯的，實踐中這種越俎代庖、假借他名進行民商活動者頗多，他們的行為往往既損害了本人的利益，同時也損害了第三人的利益，因本人不予追認，故而上時第三人受到的損失可能就更大，讓無代理權人去承擔這一責任，是合法合情的。2、無代理權人"無因管理"利益的請求。在實踐中，這種情況也是會發(fā)生的，即無代理權的人行為給本人帶來了實際利益并使自己蒙受了損失，當這種代理關系歸于無效后，無代理權人完全可以依照法律的規(guī)定請求本人給予補償。3、第三人對本人的連帶責任。我國《民法通則》第六十六條第四款規(guī)定："第三人知道行為人沒有代理人、超越代理權或者代理權已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任"。這一規(guī)定體現(xiàn)了對過錯者--第三人的懲罰，這樣的規(guī)定也保護了不知情、無過錯的本人的合法權益。四、狹義無權代理中當事人的權利狹義無權代理行為的后果（即行為所設定的權利義務關系的歸屬）處于不確定的狀態(tài)。這種不確定的狀態(tài)表現(xiàn)為：首先，被代理人得以意思表示追認，即被代理人有追認權；其次，在被代理人追認以前，相對第三人可以撤回與行為人即無權代理人所為的意思表示，也可以催告被代理人予以追認；如果得不到被代理人的追認，第三人也不撤回其意思表示，行為人則應承擔相應的責任，即第三人有催告權和撤回權。下面具體闡述。（一）被代理人的追認權和拒絕權被代理人對于無權代理行為既可以追認也可以拒絕承認，這是法律賦予他的任意選擇權利。而追認的積極意義是顯而易見的。世界各國民法典都對追認做了規(guī)定，臺灣民法稱之為“承認”。追認應具有如下法律特征：追認依據(jù)的發(fā)生須以行為人無代理權為前提。如前所述，無權代理是缺乏代理權第9頁的一種代理，這種代理在未經(jīng)追認前不對被代理人發(fā)生效力。日本民法典第113條規(guī)定：無代理權者做為他人的代理人而進行的契約，非經(jīng)本人追認不生效。德國民法典第177條第1款也做了類似規(guī)定：“無代理權人以他人名義訂立契約時，為被代理人或對代理人訂立的契約的效力，依被代理人追認與否而定?！蔽覈穹ㄍ▌t第66條規(guī)定無權代理行為“只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任?！笨梢姛o權代理行為的有效與否取決于被代理人是否追認。法律采用這種補救措施，即賦予被代理人以追認的權利，正是為了使這種無權代理行為的效力趨于確定，從而達到保護交易安全的目的。追認權是一種形成權。無權代理行為屬于效力未定的行為，它可以經(jīng)過被代理人的追認而發(fā)生確定的效力，從而與有權代理發(fā)生相同的法律后果。追認的本質在于對代理權的補授，因而，它屬于一種形成權。追認是一種單方法律行為。無權代理行為一經(jīng)被代理人追認，即成為有權代理。如果被代理人不予承認，則行為人與被代理人之間就不會產(chǎn)生任何代理關系。所以追認實質上是事后授權。然而，引起這種事后授權發(fā)生的基本法律事實則是合意。對行為人來說，當他以被代理人的名義與第三人實施民事行為時，即表明他愿意作為被代理人的代理人，而追認則是對這種表示的承諾。這種合意使得被代理人與行為人之間形成了一種事后委托合同關系。追認所產(chǎn)生的法律后果與有權代理相同。行為人在以被代理人的名義實施代理行為時，他們之間尚不存在代理關系。然而，該行為以后卻為被代理人所承認。這種追認不僅使行為人未經(jīng)授權的行為從追認之時起具有法律效力，而且這種效力還溯及至行為開始之時。從而使未經(jīng)授權的代理產(chǎn)生與有權代理相同的法律后果。（二）追認成立的要件有行為人必須是以被代理人的名義實施民事行為。代理的宗旨就是代替被代理人為法律行為，代理人只有以被代理人名義進行代理活動，才能為被代理人設定權利義務，其法律后果才能歸屬被代理人。行為人在實施無權代理行為時，必須明確告之第三人他是在為誰代理，以使第三人了解他是在與誰訂立合同或進行其他法律行為。如行為人沒有告之第三人他是某人的代理人，或根本就是以自己的名義與第三人進行民事活動則不存在追認問題。被代理人必須具備行為能力。對無權代理行為進行追認時，被代理人須具備行為能力。它不僅指被代理人在追認時具備行為能力，而且指行為人實施該行為時，他已具備這種能力。就自然人而言，他必須是完全行為能力人。未成年人、精神病人均不得行使追認權。對法人而言，它必須合法成立。被追認的行為必須具備合法性。在英國，曾有人主張：作為一般原則，任何行為均可被追認，無論該行為是合法的還是非法的，包括侵權行為和具有犯罪意義的行為，除非他不了解事實真相。但這一觀點似乎未得到法官們的首肯，他們認為追認必須與交易本身的合法性相關連。筆者認為，被追認的行為必須具有合法性。但是，對于非法行為應區(qū)別對待。對于完全無效的民事行為，由于該行為欠缺法律行為有效要件而實質違法，不能按行為內(nèi)容產(chǎn)生預期的法律后果，因而是不允許追認的；對于可撤銷的民事行為，由于該行為在撤銷前并非完全失去法律效力，則是可以追認的。對于部分無效民事行為，則可根據(jù)我國民法通則第60條規(guī)定對其有效部分予以追認。值得注意的是，被代理人不得只追認對其有利的內(nèi)容而拒絕對其不利的內(nèi)容。追認應向特定的第三人或行為人表示。世界各國民法典都規(guī)定了明示和默示兩種追認方式。一般來說，被代理人應以明示的方法予以追認，如通過語言、文字或其他方式直接進行意思表示，并不一定要求書面形式，只要能清楚地表明被代理人的意思即可。但法律要求書面形式的，應以書面形式為之。如果行為人與第三人之間訂立的合同是以履行某種行為為前提的，那么，被代理人必須履行該行為予以追認。如果行為人訂立的合同本身是以書面形式訂立的，是否要求追認亦應采用書面形式？筆者認為追認實質上是一種事后授權，因而，假設該行為事前授權時依法律規(guī)定采用書面形式，那么，追認也應采用書面形式，以便和我國民法通則第65條第1款的規(guī)定相一致。追認也可以采用默示的形式。默示分為作為（推定行為）和不作為（沉默），追認在運用默示方式時只能以積極的、肯定的行為，即可以通過被代理人“作為”推定其真實意思，如不返還行為人已取得的財產(chǎn)，或行為人未經(jīng)授權而出售被代理人財產(chǎn)而嗣后被代理人接受了貨款。關于沉默（不作為）能否作為追認的方式問題，《民法通則》第66條第1款規(guī)定“......本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，我國《民法通則》采取的做法是承認消極的默示追認形式。筆者認為，《民法通則》將被代理人的默示行為規(guī)定為追認意思表示的消極默示形式，側重點在于對代理權欠缺的補救，但結果是一切法律后果都由被代理人來承擔，可能使惡意或有過失的相對人和無權代理行為人因此逃避其應當承擔的法律責任，對被代理人十分不利，因此66條1款的規(guī)定不盡合理。筆者認為，如經(jīng)第三人催告，被代理人在合理的期限內(nèi)不置可否，應視為拒絕承認。關于追認的時間，一種做法是在民法典里規(guī)定具體的時間，如德國民法典第177條規(guī)定：“追認僅得在收到催告兩星期內(nèi)表示之，如在此期限內(nèi)不為追認者，視為拒絕追認。”另一種做法是要求當事人在“合理期限”內(nèi)進行追認，如在多數(shù)判例法國家。我國法律對此沒有規(guī)定。究竟何謂“合理期限”，應視具體情況而定。例如，第三人以信件催告時，則信件到達被代理人的時間，被代理人必要的考慮時間以及回答信件之到達時間等均屬應予考慮的因素。經(jīng)第三人催告的，催告期限不能過短，否則，影響被代理人答復的，催告不發(fā)生效力。但也不能拖延答復，否則，應視為拒絕。（三）第三人的催告權和撤回權無權代理對于第三人的效力還表現(xiàn)在第三人享有催告權和撤回權，以此與被代理人的追認權和拒絕權相對抗，以維護善意第三人的利益。我國民法通則未規(guī)定此種權益，這是立法上的一個缺陷，無論從理論上還是在實踐中，都應承認第三人的此種權利。催告權，是第三人享有的催告被代理人在一定期限內(nèi)對無權代理行為是否追認的權利。催告權是一種形成權。合法的催告必須具備一定的要件：首先，催告權的行使須在被代理人對無權代理行為尚未確定效力之前。也即第三人須在被代理人對無權代理行為追認否認之前予以催告。一旦被代理人已經(jīng)承認或拒絕，其效力已經(jīng)確定，自無催告之必要。其次，催告須直接向被代理人表示。這是因為追認或拒絕的權利均在于被代理人，因此對行為人為催告意思表示無效。最后，第三人須給被代理人合理的答復期限。撤回權是在被代理人對無權代理行為作出追認前，第三人享有的撤銷自己與行為人所為的民事行為的權利。撤回權也是一種形成權。合法的撤回權的成立要件是：首先，撤回權的行使須在無權代理行為發(fā)生確定效力之前。此點與催告權的行使相同。但它和催告權是兩個獨立的權利，第三人在行使撤回權時并不一定需要先經(jīng)過催告。第二，第三人在與行為人為民事行為時須為善意。若明知行為人不具備代理權而故意與之進行交易，則屬惡意。對于惡意行為，第三人不得行使撤回權。對此，德國民法典、日本民法典等都有明確規(guī)定。我國《民法通則》沒有規(guī)定第三人的撤回權，但是在第66條卻規(guī)定第三人在該種情形下應和行為人負連帶責任。顯然，這是從民事責任的角度對第三人的惡意行為加以規(guī)定的。第三，撤回的內(nèi)容原則上須及于無權代理行為的全部。當然，如行為的內(nèi)容是可分的，也可就其一部分行使撤回權。但只撤回其義務部分而保留其權利內(nèi)容，則是不允許的。第四，一般而言，撤回的意思應向被代理人表示，但由于撤回權的實現(xiàn)并不依賴于被代理人，因而亦可向行為人表示。第五章狹義無權代理與表見代理的關系無權代理就廣義而言包括無使相對人確信其有代理權理由的狹義無權代理、使相對人人確信其有代理權理由的表見代理。合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！边@一表見代理的規(guī)定，完善了民法通則確立的無權代理制度。第一節(jié)狹義無權代理與表見代理的區(qū)別表見代理與狹義無權代理同屬無權代理，但有以下主要區(qū)別：一是前者側重于相對人的利益，后者兼顧被代理人與相對人雙方的利益；二是成立條件上前者須有使相對人誤信有權代理的表見理由，即相對人為充分善意，后者無此理由，至多是不知無權代理的一般善意，這是兩者最主要的區(qū)別；三是法律效力上前者屬確定的代理有效，后者屬效力待定，須通過被代理人的追認或否認、相對人的催告與撤銷來確定有效或無效。盡管表見代理與狹義無權代理界限分明，但仍有無權代理之共性，可認為表見代理是狹義無權代理的特殊情況。那么在表見代理中能否同時適用體現(xiàn)共性的狹義無權代理的一般規(guī)則呢？對此，理論上有兩種意見：一種意見認為表見代理效力視同有權代理，后果歸于被代理人，被代理人及相對人不能提出其它主張；另一種意見認為表見代理究其本質仍屬無權代理，可適用無權代理的一般規(guī)定。第二節(jié)狹義無權代理與表見代理的聯(lián)系本人認為，表見代理中應可適用狹義無權代理的有關規(guī)定，因為：首先，狹義無權代理與表見代理在本義上有一般特殊關系的性質，一般可適用于特殊，兩者并非互相排斥；其次，這樣處理與著重保護相對人權益這一表見代理的宗旨并不不沖突，反而更有利于相對人；再次，這樣也能兼顧被代理人的意愿與利益，適當均衡代理各方當事人利益關系。具體適用如下：第一，表見代理情況下，被代理人仍有追認權。雖然表見代理與行使追認權，其結果都是使無權代理有效，只不過有效途徑不同，前者是法定有效，后者是當事人意定有效，然而，追認權的行使仍具有一定意義；其一，表見代理是無權代理變?yōu)闊o權而有效的代理，而經(jīng)追認的無權代理是變?yōu)橛袡喽行У拇?，表見代理一?jīng)追認即在性質上使無權代理變?yōu)橛袡啻怼Ｆ涠?，表見代理?jīng)追認，即可免除相對人對表見代理的舉證責任，而使代理有效，既從被代理人意愿，又于相對人有利。其三，表見代理情況下，被代理人可向行為認追究其財產(chǎn)損失或侵害姓名權、名稱權等的侵權責任，如果被代理人予以追認，則因轉為有權代理而使行為人受追償責任相應免除或減輕。此外，表見代理中，被代理人的否認行為因與表見代理效力相悖而無效。第二，表見代理情況下，相對人仍應享有撤銷權。因為：首先，狹義無權代理中善意相對人享有撤銷權，故表見代理中善意相對人也應享有撤銷權。即一般被代理人要承擔表見代理的后果，但“在被代理人作表示承擔之前，相對人撤銷其行為亦無妨?！逼浯?，表見代理特為相對人利益而設，而代理有效上應作為相對人的一種權利，相對人明示主張表見代理或沉默，都是在行使這一權利，應據(jù)以確認代理有效。相對人如認為代理有效反而于己不利，則可不行使這一權利，主張代理無效，這種處分可通過行使撤銷權來實現(xiàn)。故表見代理也應允許相對人以撤銷權否定代理效力。另外，相對人的催告權在表見代理中已無意義，相對人行使催告權是希望被代理人追認使代理有效，而表見代理成立即可確定代理有效盡管表見代理與狹義之無權代理界限分明，但兩者仍有無權代理之共性，完全可以認為表見代理屬狹義無權代理的特殊情況。那么，在表見代理之實務操作中可否同時適用體現(xiàn)共性特質的狹義無權代理的一般規(guī)則呢？對此，理論上亦有兩類意見：一種意見認為，表見代理之效力視同有權代理。代理人代理行為之法律后果歸于被代理人，被代理人及相對人除接受確定有權代理之事實之外，不能提出其他任何主張；另一種意見認為，表見代理形式上等同不確定之有權代理，后果確定的為被代理人所承受。但究其實質仍屬無權代理，既然屬無權代理之范圍，則可適用法律關于無權代理的一般規(guī)定。第三節(jié)表見代理應可適用狹義無權代理的有關規(guī)定首先，依前所述，狹義無權代理與表見代理在本義上有一般與特殊關系之性質。按照法理之邏輯，一般當然可適用于特殊，兩者在適用時并非互相排斥。若真存排斥，也僅為形式上概念之迥異。其次，如此按照狹義無權代理之一般規(guī)定處理表見代理問題與合同法無權代理中著重保護相對人權益規(guī)定處理表見代理問題之宗旨并不沖突。在合同法中，于狹義無權代理中對相對人利益之保護盡可相比于表見代理中對相對人之保護。再次，這樣也能兼顧到被代理人的意愿與利益，使得被代理人在表見代理中的地位不至于僵化，適當均衡代理各方當事人利益關系。具體適用如下：第一，表見代理情況下，被代理人仍有追認權。雖然表見代理與行使追認權，其結果都是使無權代理轉化成立為有權代理而有效，只不過有效途徑略有不同。表見代理之有效為法定有效，而行使追認權之有效為當事人意定有效。然而，追認權的行使仍具有其一定的意義：其一，表見代理乃是無權代理變?yōu)闊o權而有效之代理，其實質仍屬無權代理，而經(jīng)追認的無權代理是變?yōu)橛袡喽行У拇?。表見代理一?jīng)被代理人追認即在性質上使無權代理變?yōu)橛袡啻?，該性質上的轉化并非可有可無，一則確認表見代理為有權代理使代理行為（契約行為等）之合法性得以確定，免去相對人擔心會因此與被代理人產(chǎn)生法律糾紛乃至訴訟的憂慮，有利于民事關系之順暢發(fā)展，二則被代理人對表見代理之追認無不體現(xiàn)了被代理人于該關系中之主動性，有利于保護被代理人之利益；其二，實務中，表見代理通常因被代理人一時過錯造成，要相對人證明自身之充分善意與信無權代理為有權代理之理由，即被代理人之過錯造成之假相，時常有相當難度。被代理人之追認，一則免去舉證的煩瑣，二則于被代理人顏面過得去，有利于維護被代理人之信譽；其三，表見代理情況下，被代理人可向行為人追究其財產(chǎn)損失或侵害姓名權、名稱權等的侵權責任。如若被代理人予以追認，則因轉為有權代理而使行為人受追償之責任相應免除或減輕。因為，畢竟表見代理之絕大部分情事乃為被代理人之過錯造成，如被代理人把印章交付他人保管，或者把蓋有印章的空白合同書借與他人使用而收取使用費。蓋此類情況中被代理人輕信行為人自愿承擔因此而無需向被代理人承擔。如此時被代理人因有過錯卻還另其能受償，實不益于公平的原則。此外，表見代理中，被代理人的否認行為因為與表見代理本身效力相悖而導致無效，即表見代理無論無權與有權，均得成立有效之代理。第二，表見代理情況下，相對人仍應享有撤銷權。因為，首先，狹義無權代理與表見代理乃一般與特殊之關系。按一般適用于特殊之原則，狹義無權代理中善意相對人享有撤銷權，故表見代理中之善意相對人亦理應享有撤銷權。即一般被代理人要承擔表見代理之后果，但“在被代理人作表示承擔之前，相對人撤銷其行為亦無妨?！雹岙吘?，表見代理之主動權是掌握于相對人手中，實因其為善意無過失，理應受到更多的保護。其次，表見代理乃特為相對人之利益而創(chuàng)設，而代理有效與否對相對人是否有利即應又由善意相對人來決定。故表見代理在本質上實應作為相對人的一種權利，無論相對人明示主張表見代理之情事亦或保持緘默，都應認為此乃相對人在行使這一權利，應據(jù)以確認代理有效。相對人如若認為代理有效反而于己不利，則可不行使這一權利，主張代理無效，這種處分即可通過行使撤銷權來實現(xiàn)。故表見代理也應允許相對人以撤銷權否定代理之效力。另外，相對人之催告權在表見代理中已無意義。因為相對人行使催告權乃是希望被代理人追認使代理有效，而表見代理之成立即可確定地理有效為當然。法人、其他組織之業(yè)務權限與無權代理法人、其他組織的民事活動究其根本，是通過兩種方式實現(xiàn)的，即代表與代理。代表乃是法人、其他組織的機關、法定代表人、負責人代表法人，其他組織為一定民事行為，其行為完全等同于組織體的行為。而代理則是法人、其他組織委托內(nèi)部職員或外部人員、組織以代理關系為民事行為。合同法第五十條對越權代表行為作了規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！皩υ摋l款本文認為應作如下理解：一是由于法定代表人、負責人與法人、其他組織屬同一法律人格，故他們的越權行為即是法人、其他組織的越權行為。二是條款中的“權限”乃是指兩種情況：一是法人、其他組織的業(yè)務權限，即其登記領照時的經(jīng)營范圍；二是法定代表人、負責人的代表權限，該權限及于法人、其他組織的一切事項，如若法人、其他組織、內(nèi)部以章程等方式對其代表權限予以限制的，該限制不得對抗善意第三人。⑩故對外而言，代表權限、等同于法人、其他組織的業(yè)務權限，即其權利能力與行為能力范圍。三是越權代表行為的效力須以相對人善意還是惡意來決定，如為善意，即不知曉對方為越權代表，則代表行為有效；反之，則屬無效之代表行為。四是無論越權代表行為有效或無效，其法律后果均由法人、其他組織承擔。五是此規(guī)定之立法精神是禁止在法人、其他組織越權行為與保護善意相對人只尋求折衷與協(xié)調。六是該規(guī)定主要適用于企業(yè)越權經(jīng)營范圍訂立合同的情況，合同一方不知對方超越經(jīng)營范圍而訂約的，合同一般為有效按法律規(guī)定企業(yè)越權經(jīng)營行為為違法，如此時合同已履行，則應繼續(xù)履行；若合同未履行，擇有其承擔采取補救措施或者賠償損失的違約責任，否則應為無效。越權代表與無權代理實則也有關聯(lián)，以法人、其他組織為被代理人的代理關系中，應有兩種權限：一是被代理人的業(yè)務權限，二是具體代理權限。代理行為原則上應在兩種權限內(nèi)進行方可合法有效。如違反此原則，應區(qū)分不同情況作相應處理。屬業(yè)務權限內(nèi)的而無權代理，即行為人無法人、其他組織授權而以其名義代理民事行為，該代理民事行為性質、內(nèi)容屬被代理人業(yè)務權限允許。例如，甲未經(jīng)經(jīng)營建材的某公司授權而以其名義與他人訂立建材買賣合同，應適用民法通則、合同法關于無權代理的規(guī)定，如經(jīng)追認或構成表見代理，因符合被代理人業(yè)務權限，則代理有效；如被否認或相對人行使撤銷權，則代理無效。超越業(yè)務權限而有權代理，即行為人經(jīng)法人、其他組織授權代理民事行為，此行為性質、內(nèi)容超越了被代理人的業(yè)務權限。例如，經(jīng)營建材的某公司委托甲代理買賣電器產(chǎn)品，應認為這種情況本質上是無權代理。因為代理權應源于業(yè)務權限，且業(yè)務權限為可授權范圍，業(yè)務權限之外被代理人無權利能力與行為能力，當然也無授權代理之能力。然而，此無權代理乃違法授權所致，有別于未予授權的無權代理，故不宜適用無權代理規(guī)則。本文認為，可類推適用越權代表規(guī)則。因為：首先，代表與有權代理，其法律后果均由被代表與代理的法人、其他組織承擔，代表行為與代理行為總體性質上都可視為是法人、其他組織的行為。越權代表行為實為法人、其他組織的越權行為，則超越業(yè)務權限的有權代理亦可視為法人、其他組織的越權行為；其次，法人、其他組織一般由其法定代表人、負責人具體進行代理授權，故超越業(yè)務權限的有權代理實為法定代表人、負責人代理授權中的越權所致，這種授權即為越權代表行為。因此這種情況下，可適用合同法越權代表規(guī)則。按照最高人民法院適用《合同法》若干問題的解釋第十條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不應次認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！痹俨贿`反此規(guī)定的前提下，如相對人善意，代理與合同均為有效；如相對人惡意，則代理有效而合同無效，由被代理人與相對人承擔合同無效的法律后果。須注意的是，這里的善意與惡意是指相對人是否知曉越權業(yè)務之情事，而不同于無權代理中相對人是否知道無權代理的善意、惡意。超越業(yè)務權限而無權代理，即行為人無法人、其他組織授予代理權而以其名義進行民事活動，且該行為性質內(nèi)容超越被代理人業(yè)務權限的情形。這種情況下，應先適用無權代理規(guī)則，如被否認或相對人行使撤銷權，則按無效代理處理之；如經(jīng)追認或屬表見代理而使代理有效，則適用越權代表規(guī)則，考慮相對人對超越業(yè)務權限的善意與惡意來確定合同之效力。第六章法人、其他組織的業(yè)務權限與無權代理第一節(jié)代表與代理法人、其他組織的民事活動是通過兩種方式實現(xiàn)的，即代表與代理。代表是法人、其他組織的機關、法定代表人、負責人代表法人、其他組織為民事行為，其行為完全等同于組織體的行為。代理是法人、其他組織委托內(nèi)部職員或外部人員、組織以代理關系為民事行為。合同法第五十條對越權代表行為作了規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！睂υ摋l款應作如下理解：一是由于法定代表人、負責人與法人、其他組織屬同一法律人格，故前者的越權行為即是后者的越權行為。二是條款中的“權限”指法定代表人、負責人的代表權限，該權限及于法人、其他組織的一切事務，如法人、其他組織內(nèi)部以章程等方式對代表權限予以限制的，該限制不得對抗善意第三人。故對外而言，代表權限等同于法人、其他組織的業(yè)務權限，即其權利能力與行為能力范圍。三是越權代表行為的效力以相對人善意還是惡意來決定，如是善意，即不知對方越權代表，則代表行為有效，反之則無效。四是無論越權代表行為有效或無效，其法律后果均由法人、其他組織承擔。五是此規(guī)定的立法精神是禁止在法人、其他組織越權行為與保護善意相對人之間尋求折衷與協(xié)調。六是該規(guī)定主要適用于企業(yè)超經(jīng)營范圍訂合同的情況，合同一方不知對方超經(jīng)營范圍而訂約的，合同一般有效，否則無效。第二節(jié)越權代表與無權代理也有關聯(lián)以法人、其他組織為被代理人的代理關系中，應有兩種權限：一是被代理人的業(yè)務權限，二是具體代理權限。代理行為原則上應在兩種權限內(nèi)進行方可合法有效。如違反此原則，應區(qū)分不同情況作相應處理。屬業(yè)務權限內(nèi)而無權代理，即行為人無法人、其他組織授權而以其名義代理民事行為，該行為性質、內(nèi)容屬被代理人業(yè)務權限所允許。例如，甲未經(jīng)經(jīng)營建材的某公司授權而以其名義與他從訂立建材買賣合同，應適用民法通則、合同法關于無權代理的規(guī)定，如經(jīng)追認或構成表見代理，因符合被代理人業(yè)務權限，則代理有效；如被否認或相對人行使撤銷權，則代理無效。超越業(yè)務權限而有權代理，即行為人經(jīng)法人、其他組織授權代理民事行為，此行為性質、內(nèi)容超越了被代理人的業(yè)務權限。例如，經(jīng)營建材某公司委托甲代理買賣電器產(chǎn)品，應認為這種情況本質上是無權代理，因為代理權應源于業(yè)務權限，且以業(yè)務權限為可授權范圍，業(yè)務權限之外被代理人無權利能力與行為能力，當然也無授權代理的能力。然而，此無權代理是違法授權所致，有別于未予授權的無權代理，故不能適用無權代理規(guī)則。本人認為，可類推適用越權代表規(guī)則。因為：首先，代表與有權代理，其法律后果均由被代表與代理的法人、其他組織承擔，代表行為與代理行為總體性質上都可視為是法人、其他組織的行為。越權代表行為實為法人、其他組織的越權行為；其次，法人、其他組織一般由其法定代表人、負責人具體進行代理授權，故超越業(yè)務權限的有權代理實為法定代表人、負責人代理授權中的越權所致，這種授權即為越權代表行為。因此，這種情況下，可適用合同法越權代表規(guī)則，如相對人善意，代理與合同有效；如相對人惡意，則代理有效而合同無效，由被代理人與相對人承擔合同無效的法律后果。須注意的是，這里的善意與惡意是指相對人是否知道超越業(yè)務權限，而不同于無權代理中相對人是否知道無權代理的善意、惡意。超越業(yè)務權限而無權代理，即行為人無法人、其他組織授予代理權而以其名義進行民事行為，且該行為性質內(nèi)容超越被代理人業(yè)務權限。這種情況下，應先適用無權代理規(guī)則，如被否認或相對人行使撤銷權，則按無效代理處理；如經(jīng)追認或屬表見代理而使代理有效，則適用越權代表規(guī)則，考慮相對人對超越業(yè)務權限的善意與惡意來確定合同效力。第七章無權代理與法律第一節(jié)無權代理未被追認的法律后果我國合同法第四十八條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任?！倍穹ㄍ▌t第六十六條第一款也制有同義之規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任?！备鶕?jù)此類規(guī)定以及民法學原理，無權代理未被追認（或拒絕追認），則由行為人（無權代理人）向善意之相對人（行為時不知無權代理人為無權代理）承擔責任，與被代理人無有關系。然而，行為人與相對人之間究竟為何種責任關系，無論法律條文亦或學者學說，都未為絕對之明確。未被追認之無權代理在訂約之情況下，行為人與善意相對人之基本關系應為民法上之契約關系。傳統(tǒng)觀點對此認為，此類合同應屬違法無效之合同，應由行為人承擔賠償損失等侵權之責任。在我國司法實踐中一般亦按此原則處理。此種方式在法律適用上似可找到以下之理由：其一，無權代理之行為實乃假借他人之名義與第三人訂約，由其本身地位來說與該第三人訂立契約或信用不夠，或條件不足，深恐為該第三人所拒，故假借他人之名義，以他人之信用、條件作保，確保訂約，以獲原始之利益。因此，行為人該行為有盜用他人信譽之嫌，致相對人受騙而誤認為該對方為締約主體。本質上屬于廣義之欺詐民事行為，根據(jù)我國民法通則第五十八條第一款第三項之規(guī)定，應認定為無效合同無疑；其二，無權代理之行為人于為該無權代理行為之同時，一方面故意侵害了被代理人第21頁的姓名、名稱亦或財產(chǎn)等權益，于該被代理人實屬無益，反添損害；另一方面，其行為為蓄意侵害相對人權益之行為，令其為無效理所當然。然而，上述說法是存在一定缺陷的，即于善意相對人之利益保護方面并不夠充分，因為它排除了善意相對人依據(jù)契約關系請求行為人履約之可能性，而實務中實際履行可能是對相對人之利益保障更為有利有效的方式。本文認為，根據(jù)合同法有關規(guī)定，為著重保護相對人之利益，切實維護交易安全，無權代理行為人對相對人之責任關系可作如下處理：由于無權代理同第三人（相對人）訂立契約而未獲被代理人追認的，其形式上似為被代理人與善意相對人之合同關系，但究其實質，乃是無權代理行為人與善意相對人之契約關系。因該契約實未獲被代理人之追認，故善意相對人意欲與被代理人成立合同關系由此而不復存在，如需對善意第三人之利益加深之保護，乃成立在無權代理行為人與相對人之實質契約關系之實質始得，況且無有無權代理行為人與相對人之契約關系，何來被代理人與相對人形式契約關系。因此，該無權代理訂約而未獲追認之情形應以實質關系認定，即視為行為人自身與相對人訂約。換言之，沒有被代理人之追認，“這與無權代理行為人以自己名義所為的行為，具有同樣的法律后果?！雹蓓氂枰悦鞔_的是，無權代理作為效力待定的一種代理行為形態(tài)，最終未獲被動代理人追認或被拒絕追認，旋即轉化為確定無效之代理行為，此處所指的無效應指代理之無效，即無權代理人假借他人名義訂約之無效，以及作為無權代理預期結果之被代理人與相對人之間的合同關系之無效，而并不涉及或者說并非意味著無權代理行為人自己與相對人之間之契約關系的當然無效。他們兩者之間的契約關系最終似可形成兩種情況：無效；亦或可變更、可撤銷。其一，行為人與相對人契約關系之無效。如果無權代理行為人乃為具有無法作為合同主體資格之情事，如行為人為無民事行為能力或限制行為能力人，或者該契約有其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定等情況的，行為人與相對人之間的合同應屬無效。此為根據(jù)民法通則和我國合同法條文之規(guī)定當屬無效。例如，行為人不具備法定專營資格而與相對人訂約，根據(jù)合同法第四十二條，第五十八條的規(guī)定，行為人應向相對人承擔損害賠償責任（造成損失的），或者承擔返還財產(chǎn)、折價補償?shù)蓉熑?。其二，行為人與相對人契約關系之可撤銷、可變更。如果行為人具有訂約主體資格，且該契約并沒有其他包括民法通則和合同法規(guī)定的違法無效情形的，行為人與相對人之間之契約關系當屬可變更、可撤銷之民事行為。如前所述，假借被代理人名義與他人訂第22頁約之行為當屬對相對人之欺詐，依民法通則第五十八條之規(guī)定，欺詐的民事行為當為無效。而合同法之五十四條對此項規(guī)定做出了順應民法基本原理與各國當前通例的重大修改，即“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”實為因欺詐訂約而不損害國家利益的為可變更、撤銷之民事行為。因此，相對人作為遭受不利的一方享有變更、撤銷之權利，若其認為合同之有效履行于己不利而行使撤銷權，則合同始無效；若他認為合同之履行于己有利而不行使撤銷權，則合同為有效，而該相對人可依合同締結并有效之情事要求行為人實際履行合同義務或承擔違約責任。根據(jù)合同法第四十七條第二款之規(guī)定：“合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利?！痹摋l之撤銷權，理論上或稱之為撤回權更為妥切，在性質與適用之前提條件上不同于前述欺詐行為之撤銷權。相對人行使該項撤銷權，乃是對行為人無權代理效力之全面否定，即使被代理人由于某些因素而導致追認權喪失，致使其在相對人行使撤銷權時無法通過行使追認權來追認代理行為有效的情況下，相對人行使撤銷權仍然使代理關系不受影響的為無效，也使得相對人與行為人間契約關系歸于無效。而欺詐行為之撤銷權，乃在代理無效之前提下，僅來決定善意相對人與行為人間之契約是否有效，前者之撤銷權是使效力之未定行為轉化為無效行為，后者是使已有效之行為轉化為無效行為。相對人也可在相對應的情況下選擇該兩類撤銷權中之一種而行使。第二節(jié)被代理人對無權代理知道而沉默的法律效力民法通則第六十六條第一款規(guī)定：無權代理情況下，“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”對此應理解為，被代理人明知他人在無權代理而保持沉默，為默示追認，代理應有效。而合同法第四十八條第二款規(guī)定：無權代理中，“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認?！睋?jù)此規(guī)定，被代理人因被催告而知道無權代理，如沉默不作表示，視為默示否認（拒絕追認），代理應無效。這顯然與前一規(guī)定相抵觸，即民法通則的規(guī)定恰恰與此相反。合同法施行之后，兩法之間何以適從？對此可有三種理解：第一，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應認定為合同法修改了民法通則的相關規(guī)定，就像合同法將欺詐、脅迫、乘人之危等行為作為可變更、撤銷行為，是對民法通則將其作為無效行為的修改一樣。合同法施行后，被代理人知道無權代理而沉默的，不是追認，屬效力未定，可明示追認或否認，如一直沉默，屬于否認。第二，第23頁從條文文義與邏輯排斥關系看，兩法可區(qū)分不同情況分別適用。被代理人在相對人催告前就知道無權代理而沉默的，則適用民法通則規(guī)定，視為追認；被代理人在催告時始知無權代理且沉默超過一月的，則適用合同法，視為否認。這種理解是以被代理人知道無權代理的信息來源作區(qū)分，源于相對人催告作沉默否認，源于其它途徑作沉默追認。同是知道而沉默，因消息來源不同而作截然相反的定性，似不合理。第三，也有人理解為，應從被代理人知道無權代理的時間上區(qū)別適用兩法規(guī)定。被代理人在行為人無權代理訂約當時即知道而沉默，適用民法通則規(guī)定，為沉默追認，即“無權代理人以本人名義訂立合同時，若本人已經(jīng)知道此種情況而不作否認表示，表明本人具有允許無權代理人以自己名義訂立合同的意思，應視為本人已同意無權代理人實施的代理行為，本人事后亦不得拒絕承認此種行為的效力?！边@種觀點實際上是對民法通則的規(guī)定作了限制性解釋，僅限定于無權代理行為當時為被代理人所知才作沉默追認。此理解缺乏相關立法與法理依據(jù)，而理論與實務中的一般理解仍是：無論當時或事后，被代理人知道無權代理而沉默的，均視同追認。此外，被代理人在行為人訂約事后行知而沉默不表示的，則適用合同法規(guī)定，為沉默否認。本人贊同第一種理解，即以合同法的沉默否認原則取代民法通則的沉默追認規(guī)定。主要理由如下：根據(jù)新法優(yōu)于舊法原理，作為新法的合同法的催告追認制度所體現(xiàn)的精神即是沉默否認原則，與作為舊法的民法通則沉默追認規(guī)定是相矛盾的，二者不能并存兼容，而應立新廢舊。無權代理與被代理人、相對人都有利害關系，在處理其關系上不可偏廢失衡，既應保護被代理人利益，所謂維護社會生活中靜的安全，又要保護無過錯相對人的利益，所謂維護社會生活中動的安全，從而達到各種利益的平衡。無權代理中被代理人因擁有追認與否認權而處主動地位，相對人則較被動。民法通則沉默追認的規(guī)定有益于相對人而苛求于被代理人，即讓被代理人對可能與其毫無關系的他人行為，因其知道（往往是被動得知）而負擔須明示否認才得以脫身的義務。由于民法通則對相對人被動地位的改善未有相應規(guī)定，故沉默追認這一有利于相對人的規(guī)定亦有其合理性。然而合同法規(guī)定了有利于相對人的催告權、撤銷權與表見代理，賦予相對人一定的主動權。從而使雙方關系關系調適平衡，因而不宜沿用原沉默追認規(guī)定，否則過于保護相對人而抑制被代理人。在民法理論上，被代理人知道無權代理而沉默，一般可作為表見代理的一種情況。第24頁現(xiàn)按合同法取消沉默追認規(guī)定后，被代理人對無權代理知道而沉默的情況下，雖不能因視為追認而使代理有效，但根據(jù)合同法表見代理的規(guī)定，如結合具體情況，構成相對人有理由相信行為人有代理權的，仍可作代理有效處理。即沉默追認可由表見代理吸收包容，而無獨立的必要。民法通則規(guī)定的沉默追認在操作上有不確定性。被代理人知道無權代理后在多長時間內(nèi)不作表示才視為追認，并不明確。知道后即時明示追認或否認，對此無異議，但如知道后沉默一定時間又明示否認，是已經(jīng)默示追認，還是否認有效？其中的一定時間愈短，則愈趨于否認；愈長，則愈趨于追認。此中界限很難把握。如沉默追認規(guī)定與合同法并行適用，則會使合同法無權代理中的催告權、撤銷權趨于萎縮，因為相對人的此兩項權利須在被代理人追認前才可行使，而被代理人一旦知道無權代理，則因沉默追認輕易使兩權盡失。從另一方面看，實將兩權局限于被代理人不知無權代理情況下方可行使，這樣使相對人的主動性弱化了，有悖于合同法無權代理規(guī)定的精神。第八章完善無權代理制度的幾個問題代理是一項重要的民法制度，我國《民法通則》第四章第二節(jié)對代理制度作了規(guī)定。但是，《民法通則》對代理問題的規(guī)定過于簡單、原則，已不能適應司法實踐的需要，亟待從立法上加以完善。本文僅就完善無權代理制度的問題作一論述。第一節(jié)完善被代理人追認權的規(guī)定《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！痹摋l規(guī)定的無權代理，學者們稱之為狹義無權代理。被代理人有追認無權代理的權利，即追認權。第25頁追認權是指被代理人承認狹義無權代理，使其成為有權代理而承擔法律后果的權利。狹義無權代理是一種效力未定的行為，可因被代理人的事后追認與否而決定其效力：如果被代理人追認，則狹義無權代理變?yōu)橛袡啻?，該行為自始有效，發(fā)生有權代理的法律后果，由被代理人承擔民事責任；如果被代理人不予追認，則狹義無權代理自始無效，應由無權代理人承擔民事責任。追認權是法律賦予狹義無權代理中的被代理人的一項權利。從性質上說，追認權是一種形成權，追認行為是一種單方法律行為。因為，對狹義無權代理是否追認完全取決于被代理人的意志。從法律后果上說，追認權的行使結果是使狹義無權代理變成有權代理，從而使狹義無權代理自始發(fā)生法律效力，由被代理人承擔民事責任。所以狹義無權代理人的追認實質上是一種事后授權，與被代理人的事前授權具有同等法律效力。關于追認權，筆者認為，應從以下幾個方面加以完善：明確追認權的主體。狹義無權代理可以發(fā)生在委托代理中，也可以發(fā)生在法定代理和指定代理中。但無論在何種情況下，追認權的主體都只能是具備完全民事行為能力的被代理人。無民事行為能力或限制民事行為能力的被代理人，不能成為追認權的主體。追認作為一種法律行為，在被代理人明確授權追認的情況下，可由代理人代理追認。同理，在作為被代理人的公民死亡或法人變更后，亦可由其繼承人或變更后的法人追認無權代理行為。明確追認權的客體。追認權的客體只能是民事法律行為或其他的合法行為，而不能是非法行為。因為，如果允許非法行為可以追認，就等于允許代理人可以代理實施違法行為。這顯然與我國法律規(guī)定相抵觸，亦有違背代理的基本原則。在被代理人追認狹義無權代理時，無論被代理人是追認全部或部分代理行為，都必須是概括的追認，而不能只追認其中的有利內(nèi)容，拒絕其中的不利內(nèi)容。明確追認權的行使方式。追認行為可以向代理人或相對人作出，也可以采取公告的方式作出。但是，相對人催告被代理人為追認的，則追認的表示只能向相對人作出。被代理人無論向誰作出追認行為，都可以采取明示或默示方式。明示方式可以是通過語言、文字或其他方式直接作出。默示方式可以是作為的方式，也可以是不作為的方式。作為的方式即通過被代理人的行為推定其追認無權代理行為。如要求相對人履行無權代理人與相對人訂立的合同、接受了相對人的履行等；不作為的方式即被代理人以沉默的方式追認無權代理行為。但是，沉默只有在法律明文規(guī)定的情況下，才能視為追認。明確追認權的行使期限。對于狹義無權代理，被代理人可以追認，也可以否認。第26頁但是，為防止被代理人無期限地拖延追認，使狹義無權代理長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，應當對被代理人的追認有一定的時間限制。關于追認權的期限，主要有兩種立法例：一是法律規(guī)定具體的期限。如《德國民法典》第177條第2項規(guī)定：“追認權得在收到催告之后兩星期內(nèi)表示之，如在此期間不為追認的表示者，視為拒絕追認。”二是法律只規(guī)定“合理期限”，不作具體的規(guī)定。如《日本民法典》第114條規(guī)定：“相對人可以定相當期間，催告本人于期間內(nèi)，作出是否追認的確答。如本人于該期間內(nèi)未作確答，則視為拒絕追認?！倍鄶?shù)國家都采取這種立法例。我國《民法通則》沒有規(guī)定被代理人的追認權的期限。筆者認為，追認權的期限應區(qū)分為兩種情況確定，即經(jīng)過催告的期限和沒有經(jīng)過催告的期限。這兩個期限應有所不同，后一期限應長于前一期限，對于前一期限而言，具體可以由催告人確定，但不能過短，一般應以一個月為宜；對于后一期限而言，應以半年為宜，從被代理人知道無權代理行為之日計算。第二節(jié)規(guī)定相對人的催告權和撤回權法律上規(guī)定被代理人的追認權是必要的。但是，如果僅規(guī)定代理人的追認權，而不規(guī)定相對人的催告權和撤回權，則相對人只能消極等待被代理人的追認與否。這是有悖于平等原則的。相對人通過行使催告權和撤回權，可以使狹義無權代理的不確定狀態(tài)及早得到解決，并以此與被代理人的追認權相對抗，以維護善意相對人的利益?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定相對人的催告權和撤回權，這是立法上的一個缺陷，需要將來的立法加蓋EA3H2口。1.規(guī)定催告權。催告權是指相對人催告被代理人在一定期限內(nèi)對狹義無權代理作出是否追認表示的一種權利。各國民法大都對相對人的催告權作了規(guī)定。如《日本民法典》第114條規(guī)定：“相對人可以規(guī)定相當期間，催告本人于期間內(nèi)，作出是否追認的確答。如本人于該期