刑事訴訟中誘惑偵查的合法性評判

刑事訴訟中誘惑偵查的合法性評判

[摘要]誘惑偵查具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，在一定條件下謹(jǐn)慎使用以打擊某些犯罪具有可行性。誘惑偵查中犯罪嫌疑人一般應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。“不能誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖”是區(qū)分誘惑偵查合法性的基本界限，可以以此為基礎(chǔ)綜合其他要素評判偵查人員的誘惑行為。

[關(guān)鍵詞]誘惑偵查；合法標(biāo)準(zhǔn)；評判

誘惑偵查，是指偵查人員設(shè)置圈套或者誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。它是對付犯罪的一把雙刃劍，實踐中運用較廣泛，取得了很好的效果。但是如何區(qū)分誘人犯罪和正當(dāng)偵查?怎樣確定誘惑偵查中被誘惑對象的法律責(zé)任?各方面對這些問題還有很大疑惑，也發(fā)生過一些負(fù)面影響，尤其是我國對于誘惑偵查尚未出臺明確翔實的法律規(guī)定，司法實踐中處理起來十分尷尬。因此，需要深入借鑒和參考國外相關(guān)的法理和司法實踐，以誘惑偵查存在的法理學(xué)基礎(chǔ)對該問題作出合理的分析和判斷。

一、關(guān)于誘惑偵查性質(zhì)不同的觀點

對于誘惑偵查各種觀點的紛爭，其實是人們對誘惑偵查不同角度的認(rèn)識，代表了不同的價值利益觀。肯定說強(qiáng)調(diào)偵查是國家打擊犯罪的必要職能，認(rèn)為政府基于維護(hù)正常社會秩序的職責(zé)需要，對某些犯罪使用特殊偵查手段是必須的，否則會危害社會公眾的整體利益。因此國家要采取保護(hù)大多數(shù)人的、社會整體的利益的措施來更有效打擊、控制犯罪，誘惑偵查因而是正當(dāng)必要的。否定說則主要從憲政與法治建設(shè)的分析人手，認(rèn)為人權(quán)保障是現(xiàn)代法治社會應(yīng)當(dāng)首先解決的問題，政府不可以先刺激或制造犯罪，然后再懲罰該罪犯。誘惑偵查的這種“欺騙性”不僅違背了政府的職能，而且玷污了司法的純潔品格，侵害了公民的基本權(quán)利。

(一)否定說。該觀點認(rèn)為誘惑偵查本質(zhì)上具有非法性。其理由是：(1)從憲法有關(guān)規(guī)定上看，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或限制公民的人身自由。如果承認(rèn)司法人員誘惑偵查有合法性，就是在鼓勵偵查人員藐視憲法，支持其先制造現(xiàn)行犯而后加以逮捕，直接危害到公民人身自由的保障從而使憲法的規(guī)定徒具其文。(2)從刑法上的規(guī)定上看，誘惑偵查與刑法有關(guān)禁止國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的規(guī)定相違背。(3)從刑事訴訟法規(guī)定上看，誘惑偵查與刑事訴訟法嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù)的規(guī)定精神相違背。因而被誘惑犯罪之人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，同時應(yīng)當(dāng)追究誘惑者的違法責(zé)任。

(二)基本否定說。該觀點認(rèn)為誘惑偵查基本上屬于違法性質(zhì)。從實體法上看，誘惑偵查違反了罪責(zé)自負(fù)的原則；從程序法上看，違反了刑訴法規(guī)定的追究犯罪的程度和步驟。但這種觀點同時又認(rèn)為對誘惑偵查不能簡單地一概否定或者肯定，對于尋找犯罪人或者破獲職業(yè)犯罪團(tuán)伙而實施誘惑偵查原則上應(yīng)當(dāng)允許，但要通過立法規(guī)制其行為，并追究犯罪人相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)有限肯定說。該觀點認(rèn)為誘惑偵查有合法和違法之分。原則上提供機(jī)會型的誘惑偵查是合法的，而“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查則是違法的?？傮w傾向于有限肯定說。

二、誘惑偵查中犯罪嫌疑人的可罰性分析

筆者贊成有限肯定說，即被偵查所誘惑之犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，雖然誘惑偵查具有一定的危險性，但是其存在相當(dāng)?shù)暮侠硇?，在一定條件下謹(jǐn)慎使用，可以最大程度地避免其危險性，有效地揭露和證實犯罪。

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，它是指具有故意或過失的行為在客觀上對國家和人民的利益實際造成或可能造成這樣或那樣的損害，被偵查所誘惑之犯罪體現(xiàn)了主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。

(一)被偵察誘惑之犯罪具有主觀惡性。因誘惑偵查而落網(wǎng)的犯罪分子，一般都有過先前的獨立犯罪行為或者已經(jīng)具有明顯的犯罪傾向、意圖，被誘惑的犯罪，其主動權(quán)是掌握在被誘惑的對象手中，他是自行決定是否進(jìn)行犯罪行為和以什么樣的方式進(jìn)行犯罪行為，誘惑者的參與在整個案件中不起主導(dǎo)作用，僅僅是提供有利機(jī)會，那么誘惑者提供機(jī)會的行為可以說根本沒有實質(zhì)性的危害。所以說，該犯罪行為是基于被誘惑者的故意而實施的。陳興良指出，在犯罪故意的心理狀態(tài)中，期待可能性的規(guī)范評價因素在于犯罪人顯意識的心理過程，故意犯罪就是犯罪人自己選擇(認(rèn)識和意志因素外化)的結(jié)果。從認(rèn)識因素上看，被誘惑者明知自己所實施的被誘惑之犯罪是刑法所禁止的，同時也認(rèn)識到若實施了該犯罪就造成危害社會的結(jié)果。從意志因素看，被誘惑者希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生，對犯罪分子自己從事的犯罪行為進(jìn)行處罰，完全符合罪責(zé)自負(fù)原則。這種情況下偵查機(jī)關(guān)的誘惑偵查并不阻卻犯罪行為人犯罪構(gòu)成的該當(dāng)性、責(zé)任性和違法性。

(二)被偵查誘惑之犯罪的客觀危害也是明顯的。所謂客觀危害是指行為在客觀上對國家和人民利益已實際造成或可能造成損害的事實特征?？陀^危害體現(xiàn)在危害行為、犯罪對象、犯罪客體、結(jié)果等因素上。在誘惑偵查的情況下，被偵查誘惑之犯罪是在偵查機(jī)關(guān)設(shè)下圈套布控監(jiān)視下進(jìn)行的，一般情況下，被誘惑者在犯罪現(xiàn)場即被抓獲，國家和人民利益通常不會受到實際損害，而是可能受到損害。但是，如果被誘惑者實施之犯罪得逞，并得以馬上逃脫，就會給國家和人民利益造成實際損害。無論被偵查誘惑之犯罪是造成了實際損害，或是可能造成損害，都表明這種行為具有客觀危害。綜上所述，被偵查誘惑之犯罪體現(xiàn)了主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一，具備了犯罪的本質(zhì)特征——社會危害性。

(三)被偵查誘惑之犯罪具備法定的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)罪刑法定原則，被偵查誘惑實施的犯罪是刑法明文規(guī)定的犯罪：客觀方面它侵害了我國刑法所保護(hù)的社會利益；它具備了法定的罪過形式——故意；犯罪主體上行為人是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。被偵查誘惑之犯罪符合法定的犯罪構(gòu)成，說明其具有刑事違法性。罪刑法定原則要求：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”被偵查誘惑之犯罪因符合法定的犯罪構(gòu)成，因此，應(yīng)依照法律對其定罪處刑。這體現(xiàn)了被偵查誘惑之犯罪具有應(yīng)受刑罰懲罰性。

當(dāng)然，即使是對于有犯罪意圖的人，也不能籠統(tǒng)地認(rèn)為通過以誘惑的方式為其提供犯罪機(jī)會從而使其暴露出犯罪意圖和犯罪行為是合法的。因為偵查機(jī)關(guān)的任務(wù)不僅是揭露和證實犯罪，而且還要制止、控制犯罪。那么即使對于有犯罪意圖的人，在可能情況下，也應(yīng)當(dāng)選擇通過勸導(dǎo)等方式打消其犯罪意圖，或者是采取其他更合理、正當(dāng)?shù)姆绞饺刹槿∽C，查清案件事實，而不是坐視甚至誘惑犯罪發(fā)生后再懲罰犯罪人。所以，必須強(qiáng)調(diào)通過以誘惑的方式為其提供犯罪機(jī)會從而使其暴露出犯罪意圖和犯罪行為應(yīng)當(dāng)局限在“最后手段”，即采取常規(guī)偵查方法或者其他方式不奏效的情況才允許使用，而且僅應(yīng)用于某些特殊類型的案件，其行為方式必須合理節(jié)制。誘惑偵查是一把雙刃劍，其不當(dāng)使用會帶來嚴(yán)重后果甚至誘人犯罪，因而實踐中區(qū)分誘惑偵查的合法界線意義重大。

三、誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分

“不能誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖”是區(qū)分誘惑偵查合法標(biāo)準(zhǔn)的基本界限，即實施誘惑偵查時，嫌疑人有無犯罪傾向和行為，也就是看被誘惑者在偵查人員實施誘惑偵查行為前是否已經(jīng)或者即將實施犯罪行為。如果偵查人員實施的誘惑行為僅為被誘惑者提供暴露犯意和實施犯罪的機(jī)會，則該誘惑行為被認(rèn)為是合法；否則偵查人員的誘惑行為應(yīng)被認(rèn)定是非法。

具體區(qū)分兩者之間的界線，國外的學(xué)術(shù)界和司法界有兩種主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。“主觀標(biāo)準(zhǔn)說”以犯罪嫌疑人有無犯罪傾向為依據(jù)；而“客觀標(biāo)準(zhǔn)說”以偵查人員誘導(dǎo)行為本身的性質(zhì)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

例如美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)和多數(shù)州按前一種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，在判明該犯罪是否因警察的誘惑而實施的前提下，應(yīng)審查被誘惑者在參與犯罪之前有無實施該犯罪的傾向或者犯意。如果判明其具有只要有實施犯罪的機(jī)會就有可能實施犯罪的心理準(zhǔn)備或者意圖，即可認(rèn)為具有犯罪的傾向，應(yīng)追究刑事責(zé)任。如果認(rèn)為警方偵查屬于犯意誘發(fā)，需要由被告方先提出受到“陷阱”引誘的證據(jù)，然后由公訴機(jī)關(guān)證明被告人本來有犯意，而且須排除合理懷疑。美國多數(shù)學(xué)者及《模范刑法典》支持后一種標(biāo)準(zhǔn)。它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以誘導(dǎo)行為本身是否合法為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如果所提供的誘惑在客觀上超出了通常的誘惑范圍，誘發(fā)產(chǎn)生犯意，誘惑與犯罪之間存在因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定誘惑偵查違法，被告人“陷阱抗辯”理由成立。這是關(guān)系到誘惑偵查是否違法和被告人提出的陷阱抗辯能否成立的重大問題。兩者的區(qū)別在于證明責(zé)任的分擔(dān)不同：前者著重于被告人在受到引誘時是否已經(jīng)有犯意，需要被告方先提供證據(jù)證明受到政府引誘而犯罪，然后由政府證明被告人本來就有犯意，犯罪注定是要發(fā)生的；后者著重于偵查人員的誘導(dǎo)行為，它使“陷阱抗辯”成為一種積極抗辯，證明責(zé)任完全由被告人承擔(dān)。

另有學(xué)者提出，可以采取“主體置換法”加以判定，即將實施誘惑偵查行為的主體置換為社會一般人。若一般人實施類似誘惑偵查的行為會被認(rèn)定為構(gòu)成教唆犯，則可以認(rèn)定該誘惑偵查超出了限度，屬于非法的誘惑偵查。分析誘惑偵查行為是在對方實施犯罪行為之前還是在實施犯罪行為之后，也有助于確定誘惑偵查行為的合法性。如果是在實施犯罪之前，那就要認(rèn)真考察誘惑行為對犯罪意念的影響；如果是在犯罪之后，主要是為了提取證據(jù)而使用的圈套，那就要考察取證的程序是否符合法律的有關(guān)規(guī)定。

筆者支持采用以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主結(jié)合客觀標(biāo)準(zhǔn)來綜合判定誘惑偵查的合法性。

(一)需要分析誘導(dǎo)行為是否偵查機(jī)關(guān)實施的，程序是否合法，是否履行了有關(guān)審批手續(xù)等。如果偵查機(jī)關(guān)在程序上有重大違法行為，即使被告人在被引誘之前已存在犯意，而且即使不被警察引誘，被告人的犯罪行為也必然會發(fā)生，那么從程序公正的角度考慮，也宜認(rèn)定警察實施的誘惑偵查非法。

(二)需要從誘惑偵查的作用對象來分析實施偵查時有無明確的犯罪嫌疑人和充分懷疑理由。即偵查機(jī)關(guān)對被誘惑者實施誘惑偵查前，是否有足夠的線索或充分證據(jù)表明其有正在實施或即將、可能實施犯罪的跡象，否則其行為不具有合理性，是誘人犯罪。

主要考察被誘惑者在實施引誘行為之前是否已具有不可逆轉(zhuǎn)的犯意或者明顯的犯罪意圖，表現(xiàn)為有證據(jù)表明其正在進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備活動或正準(zhǔn)備繼續(xù)犯罪。主要看被誘惑者在被偵查機(jī)關(guān)誘惑下實施犯罪前是否有同類犯罪行為；誘惑者主觀意圖是否通過外部行為暴露出來，例如在言語中流露出明確的犯罪預(yù)謀和計劃，事先已作好進(jìn)行犯罪的預(yù)備活動，或者有跡象表明其正在秘密從事犯罪。司法實踐中體現(xiàn)為嫌疑人秘密購買準(zhǔn)備犯罪工具，積極尋找犯罪交易對象等行為。這就要求偵查機(jī)關(guān)在初步的偵察中掌握足夠的證據(jù)材料，表明嫌疑人犯意已經(jīng)產(chǎn)生。如果犯罪意圖在誘惑前已經(jīng)產(chǎn)生，犯罪嫌疑人對于提供的機(jī)會是熱心積極響應(yīng)一拍即合，從而自覺實施犯罪行為的，就可以認(rèn)為犯意是其自發(fā)性產(chǎn)生而非經(jīng)誘惑者“植入”的。

(三)判斷其犯意與偵查人員的引誘行為是否有直接的因果聯(lián)系。主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是考查偵查機(jī)關(guān)在實施偵查的過程中的誘惑行為本身的積極、主動程度；考察引誘被誘惑者實施犯罪的惡性程度是否過分高于被誘惑者以往作案行為的惡性程度(如毒品交易的數(shù)量)。從偵查者的行為強(qiáng)度來看，誘惑程度是否超過合理限度，是決定誘惑偵查屬于何種類型的客觀標(biāo)準(zhǔn)。行為是否適度，可以以一般偵查行為的強(qiáng)度、普通人承受誘惑的能力等標(biāo)準(zhǔn)作為參照，由法官進(jìn)行綜合判斷。

因此結(jié)合各種情況來全面