淺談證券欺詐及其防范

淺談證券欺詐及其防范

論文摘要：證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的、違反證券法律法規(guī)的行為，具有極大的社會危害性，其行為人大多為特殊主體。證券欺詐包括內(nèi)幕交易、操縱市場、地下信用交易、欺詐客戶、虛假陳述等情形。為防范證券欺詐，應(yīng)完善相關(guān)的法律制度，加強證券欺詐監(jiān)管，加強職業(yè)道德建設(shè)及投資者自我保護教育。

證券欺詐有廣義和狹義之分，廣義的證券欺詐是指行為人在證券發(fā)行、交易及其他相關(guān)證券活動中實施的違反證券法律法規(guī)、破壞證券市場秩序、侵犯投資者合法權(quán)益和社會公共利益的行為的總稱。狹義的證券欺詐，又稱欺詐客戶，是指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易活動中違反法律法規(guī)規(guī)定所從事的違背客戶真實意思表示、損害客戶利益的行為。廣義證券欺詐對證券市場乃至社會經(jīng)濟的沖擊以及給投資者利益和社會公共利益造成的損害都較狹義證券欺詐要大得多。因此，就打擊和防范的角度而言，通常所說的證券欺詐指的是廣義的證券欺詐。本文研究證券欺詐防范問題時所指的證券欺詐也是針對廣義證券欺詐而言的。

一、證券欺詐的特征

1．證券欺詐的行為人大多為特殊主體

證券欺詐的行為主體可以是自然人也可以是單位，但無論自然人還是單位，都是具有特定資格或職務(wù)身份的主體，如果不具有與證券活動密切相聯(lián)的特殊身份地位，則不可能成為證券欺詐的行為人。

2．證券欺詐是違反證券法律法規(guī)的行為

證券法律法規(guī)是規(guī)范證券發(fā)行、交易等證券行為的行為規(guī)范，證券行為必須符合證券法律法規(guī)的要求，才是合法的，才受法律保護。證券欺詐是危害社會經(jīng)濟秩序的行為，也是違反證券法律法規(guī)的行為。認(rèn)定某行為是否構(gòu)成證券欺詐，必須看其是否違反證券法律法規(guī)。

3．證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的行為

證券欺詐作為一種違反證券法律法規(guī)的行為，本質(zhì)上仍是證券行為，它不可能脫離證券發(fā)行、交易等活動而獨立存在，只不過由于其違反法律，又具有社會危害性，因而不受法律保護而應(yīng)受法律制裁。因此，證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的行為。

4．證券欺詐具有極大的社會危害性

所有的違法行為均具有一定的社會危害性，證券欺詐的社會危害性表現(xiàn)在：一方面，它會給投資者造成巨大經(jīng)濟損失，使廣大中小投資者投資熱情嚴(yán)重受挫，甚至喪失對證券市場的信心，嚴(yán)重影響證券市場的穩(wěn)定和繁榮；另一方面，由于違反了證券市場賴以生存和發(fā)展的公開、公平、公正等基本原則，證券欺詐破壞了證券市場秩序，嚴(yán)重時可能引發(fā)金融危機和經(jīng)濟危機，甚至導(dǎo)致國民經(jīng)濟癱瘓和社會動亂。

二、證券欺詐的具體情形

1．內(nèi)幕交易

內(nèi)幕交易，是指內(nèi)幕信息的知情人員在證券發(fā)行、交易過程中利用其所知悉的內(nèi)幕信息實施的法律法規(guī)所禁止的交易行為。

內(nèi)幕交易行為的具體表現(xiàn)形式有：內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進行內(nèi)幕交易；非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；其他內(nèi)幕交易行為。

2．操縱市場

操縱市場是指行為人違反法律規(guī)定，采取不正當(dāng)手段操縱證券市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，致使投資者在無法了解事實真相的情況下作出錯誤投資決定而遭受損失，從而擾亂證券市場秩序的行為。操縱市場行為具體表現(xiàn)為：通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；以其他方法操縱證券交易價格。

3．地下信用交易

地下信用交易是指證券公司工作人員利用職務(wù)便利進行的挪用客戶股票或資金牟取私利，或者擅自利用客戶股票或資金提供給其他客戶進行融資、融券交易的行為。地下信用交易實質(zhì)上是證券公司利用客戶對其信任以及自己享有的職務(wù)便利，對客戶資金或股票進行挪用的行為。證券公司作為客戶的受托人，依法應(yīng)按照客戶的指示為客戶的利益而處分客戶的資金或股票，擅自挪用客戶資金的行為，顯然損害了客戶的利益，同時也辜負(fù)了客戶的信任，是一種嚴(yán)重的證券欺詐行為。

4．欺詐客戶

欺詐客戶是指證券公司或其他證券經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員在履行職責(zé)過程中，編造或隱瞞影響證券交易的信息，從而誘騙投資者買賣證券的行為。欺詐客戶不但直接損害了客戶利益，也損害了證券公司自身的威信，使客戶對證券市場失去信心，嚴(yán)重擾亂了證券市場秩序。

5．虛假陳述

虛假陳述是指具有信息披露義務(wù)的單位或個人，違反證券信息披露制度，在有關(guān)文件中違背真實、準(zhǔn)確、完整的要求，對重要事實披露存在虛假記載、重大遺漏或誤導(dǎo)性陳述的行為。虛假陳述是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過程中的一種特殊欺詐行為。虛假陳述行為違背信息披露的真實性、準(zhǔn)確性及完整性要求，誤導(dǎo)投資者作出錯誤判斷，直接損害投資者利益。

三、證券欺詐的防范

1．完善相關(guān)法律制度

一是完善法律責(zé)任制度?！蹲C券法》對證券欺詐行為以及相應(yīng)的法律責(zé)任作了具體規(guī)定，這些規(guī)定對規(guī)范證券市場、保護投資者的利益起到了一定的作用，但仍存在一些不完善的地方，突出表現(xiàn)為缺乏證券欺詐民事責(zé)任的規(guī)定。就有關(guān)證券欺詐的規(guī)定來看，無論是內(nèi)幕交易、操縱市場，還是欺詐客戶，其法律責(zé)任都只強調(diào)了行政責(zé)任和刑事責(zé)任，涉及民事責(zé)任的微乎其微，這顯然是法律責(zé)任制度的失衡。從某種程度上講，《證券法》調(diào)整著大量的民事法律關(guān)系，證券欺詐行為首先損害的是中小投資者的民事權(quán)益。所以在《證券法》中應(yīng)增加規(guī)定各種欺詐行為的民事責(zé)任。

二是建立事前預(yù)防制度。證券欺詐行為具有極大的社會危害性，其一旦發(fā)生后果無法挽回。為避免證券欺詐行為發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立事前預(yù)防制度。就國外的立法經(jīng)驗來看，證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度和不欺詐擔(dān)保金制度是兩種行之有效的證券欺詐行為事前預(yù)防制度。證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度是賦予證券監(jiān)督管理機關(guān)查處證券欺詐行為時擁有準(zhǔn)司法權(quán)的制度。司法權(quán)應(yīng)由公安、檢察、法院等司法機關(guān)行使，但由于證券欺詐案件往往案情復(fù)雜、涉及面廣、犯罪手段隱蔽，查處起來相當(dāng)困難。而司法機關(guān)往往缺乏證券知識和經(jīng)驗，對他們來講，證券欺詐案件的查處難度較大。證券監(jiān)管機關(guān)是專門的證券監(jiān)管執(zhí)法機關(guān)，其執(zhí)法人員具有豐富的證券知識和經(jīng)驗，因此，證券監(jiān)管機關(guān)完全有能力查處證券欺詐行為。但我國《證券法》第168條規(guī)定，證券監(jiān)管機關(guān)享有調(diào)查權(quán)、檢查權(quán)、行政處罰等權(quán)力，而不享有司法權(quán)。司法權(quán)的缺失使得證券監(jiān)管機關(guān)面對證券欺詐行為軟弱無力。因此，一般的調(diào)查權(quán)對證券監(jiān)管機關(guān)查處證券欺詐行為是遠遠不夠的，應(yīng)建立證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度，給予證券監(jiān)管機關(guān)以傳喚、直接凍結(jié)賬戶、電話竊聽等準(zhǔn)司法權(quán)，這將對證券市場監(jiān)管產(chǎn)生深遠影響。

不欺詐保證金制度，同樣可以有效預(yù)防證券欺詐行為的發(fā)生。不欺詐保證金指通過要求包括證券發(fā)行人、證券投資者、證券經(jīng)紀(jì)公司以及其他證券行為人提供保證金作為其不進行證券欺詐行為的擔(dān)保，如果其進行了證券欺詐行為，其保證金將被沒收或用于對受害人進行賠償。

三是完善和強化訴訟救濟制度。首先，要完善舉證責(zé)任制度。一般民事訴訟遵循“誰主張，誰舉證”的原則，因證券欺詐行為引起的民事訴訟如果要求“誰主張，誰舉證”，原告就需要證明上市公司及中介機構(gòu)的證券欺詐行為屬于侵權(quán)行為，而對侵權(quán)行為提起訴訟的要件之一就是證明侵權(quán)行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。這樣，原告就必須證明其損害與證券欺詐行為具有因果關(guān)系，尤其要證明其投資行為是基于對欺詐行為的信賴做出的，而對特定信賴的證明對原告而言顯然是困難的。另外，證券交易不同于傳統(tǒng)買賣交易，作為一般投資者在對交易信息及交易證據(jù)掌握方面顯然處于不利地位，讓作為原告的一般股民去完成取證任務(wù)是非常困難的，也是不現(xiàn)實的。因此，對于證券欺詐應(yīng)作為特殊侵權(quán)行為對待，證券欺詐訴訟中的舉證責(zé)任也應(yīng)建立特殊的舉證規(guī)則。但我國法律目前尚無此方面的規(guī)定，應(yīng)通過立法加以完善。

其次，要建立股東代表訴訟制度。股東代表訴訟制度，就是股東代表公司進行訴訟的制度，具體說，是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。公司是獨立的法人，其本身具有獨立的訴訟主體資格，對損害公司利益的行為完全有權(quán)提起訴訟。但公司又是一類極其特殊的民事主體，其行為只能通過控股股東、董事、經(jīng)理等的行為來進行，當(dāng)損害公司利益的人是控股股東、董事、經(jīng)理時．期望公司積極行使訴權(quán)，保護公司利益幾乎是不可能的，這樣，不但公司的利益得不到有效保護，也損害了其他股東的利益。為了保護公司和其他股東利益，就必須引入特殊的公司訴訟制度，即股東代表訴訟制度，允許股東在法定條件下代表公司起訴損害公司利益的人。股東代表訴訟制度是對傳統(tǒng)公司訴訟制度的突破，它能有效保護公司及股東利益，也能夠促使股東、董事、經(jīng)理等正確行使職責(zé)，保證公司經(jīng)營管理依法進行。

再次，要建立支持起訴制度。支持起訴制度指在投資者向司法機關(guān)提請訴訟的時候，證券監(jiān)督管理部門有責(zé)任提供所能掌握的所有資料，為投資者的訴訟提供證據(jù)上的支持。證券監(jiān)督管理部門作為證券市場的監(jiān)管者，其擁有監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管條件，對市場上發(fā)生的證券欺詐行為無疑擁有調(diào)查的權(quán)力和義務(wù)，也最有條件和能力獲得行為人實施證券欺詐行為的證據(jù)。而一般的投資者在市場中的弱勢地位決定了其無法收集到訴訟所需要的證據(jù)。這樣，監(jiān)管機關(guān)將其收集到的證券欺詐證據(jù)提交法庭，作為對一般投資者的訴訟支持是十分必要的。在國外，就有一種叫“法律之友”的訴訟制度，其實質(zhì)就是一種支持證券欺詐行為受害人訴訟的制度，值得國內(nèi)立法借鑒。

2．加強證券欺詐監(jiān)管

證券市場是交易信息高度密集、交易速度高度迅速、交易規(guī)模高度龐大的市場，離開專業(yè)的監(jiān)管，要想使證券市場有序運行幾乎是不可能的。因此，必須加強對證券市場的監(jiān)管，才能有效減少證券欺詐行為。各國為管理證券市場，均設(shè)立有證券監(jiān)管機構(gòu)，并賦予其相當(dāng)大的監(jiān)管職權(quán)。我國目前盡管也設(shè)立有監(jiān)管機構(gòu)，但其在現(xiàn)實中的作用需要進一步發(fā)揮，以更好地防范證券欺詐行為。

首先，應(yīng)樹立高度的監(jiān)管意識。離開嚴(yán)格的監(jiān)管，不可能防范證券欺詐，此應(yīng)成為監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管人員的共識。其次，強化監(jiān)管職責(zé)。法律賦予監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督市場的權(quán)力，同時也規(guī)定了其監(jiān)督市場的職責(zé)，對職責(zé)的履行和貫徹得好壞，直接影響監(jiān)管的效果。因此，應(yīng)強化監(jiān)管職責(zé)，促使有關(guān)方面履行監(jiān)管義務(wù)。再次，證券監(jiān)管是個系統(tǒng)工程，應(yīng)該走向制度化、經(jīng)?；?，為此應(yīng)建立完善的監(jiān)管制度，建立健全證券監(jiān)管的長效機制，以保證證券監(jiān)管的順利進行。最后，加大監(jiān)管查處力度。事實證明，證券欺詐行為之所以猖獗，與證券監(jiān)管措施不力以及查處力度不強有極大的關(guān)系。證券欺詐行為是極其嚴(yán)重的擾亂證券市場秩序的行為，對之應(yīng)該采取嚴(yán)厲的制裁措施，否則，就無法達到制止和防范證券欺詐行為發(fā)生的效果。因此，監(jiān)管部門應(yīng)該加大監(jiān)管和查處力度。

3．加強職業(yè)道德建設(shè)

職業(yè)道德培訓(xùn)，提高證券從業(yè)人員的自律能力，是防范證券欺詐的有效途徑之一。不論什么樣的違法犯罪行為，都受行為人的主觀動機所支配，行為人的主觀態(tài)度，直接影響其行為的性質(zhì)。證券欺詐行為是證券從業(yè)人員職業(yè)道德缺失的表現(xiàn)，加強職業(yè)道德培訓(xùn)，強化行為人內(nèi)心深處的道德感、罪責(zé)感，通過內(nèi)在的職業(yè)道德約束即行為人的自律，可以降低證券欺詐行為發(fā)生的可能性。

加強職業(yè)道德建設(shè)應(yīng)做好兩方面工作。首先，通過崗前培訓(xùn)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方式，加大職業(yè)道德普及的力度，鞏固、強化人們內(nèi)心已形成的道德感，使之成為自我約束的力量。其次，通過證券立法和普法教育，使行為人了解、掌握現(xiàn)行法律規(guī)定，從而使其對自己行為的法律后果有個價值權(quán)衡，從中受到震撼，放棄違法犯罪念頭。

4．加強投資者自我保護教育

證券欺詐在證券市場上是普遍存在的，對投資者加強自我保護教育無疑是防范證券欺詐的一個重要方面。就投資者而言，一般應(yīng)從以下幾方面人手，加強自我保護，防范證券欺詐：

首先，加強證券法律法規(guī)學(xué)習(xí)，了解證券欺詐的各種表現(xiàn)形式，認(rèn)清證券欺詐本來面目，不受證券欺詐者的欺騙；了解懲罰證券欺詐的法律措施及法律責(zé)任，強化自我保護意識。

其次，樹立理性的投資理念。正確的投資理念和投資心態(tài)在應(yīng)對證券欺詐方面十分重要。投資時要有風(fēng)險意識，先考慮風(fēng)險再期望利潤；應(yīng)頭腦清醒、獨立判斷，不盲目跟風(fēng)。投資者應(yīng)克服錯誤投資理念，切