魏振瀛民法課件(總論)

十一五規(guī)劃教材

民法學(xué)魏振瀛

北京大學(xué)出版社高等教育出版社前言一、民法學(xué)習(xí)方法二、教學(xué)特點(diǎn)與安排三、要求與建議（一）學(xué)習(xí)觀念1、獨(dú)立之精神，自由之思想2、批判性3、問(wèn)題意識(shí)4、一以貫之學(xué)習(xí)態(tài)度（二）體系化的構(gòu)建1、體系化要求（1）熟悉法律概念（2）探索法律邏輯（3）構(gòu)建法律體系一、學(xué)習(xí)民法方法①概念體系②法律規(guī)范體系③法典體系④制度體系（4）區(qū)別異質(zhì)規(guī)范2、體系化的淵源民法體系化的最高成就就是概念法學(xué)的形成。概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來(lái)的“潘德克頓法學(xué)”，它以羅馬《學(xué)說(shuō)匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和法律的結(jié)構(gòu)體系構(gòu)造。正是在概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，大陸法系科學(xué)的法學(xué)理論才得以形成，并且極大地影響了世界上許多國(guó)家民法典的制定。在許多學(xué)者看來(lái)，追隨德國(guó)法系的中國(guó)民法過(guò)多地受制于概念法學(xué)的僵硬性與封閉性而變得越來(lái)越與現(xiàn)實(shí)隔膜。1997年王衛(wèi)國(guó)教授就提出“超越概念法學(xué)”。在隨后的幾年中，民法學(xué)者就概念法學(xué)于民法理論的建設(shè)所帶來(lái)的利弊進(jìn)行了一系列的討論，最近有關(guān)的爭(zhēng)論則出現(xiàn)于民法典草案的制定中。在資深的民法學(xué)家中，有對(duì)德國(guó)民法典以及德國(guó)的概念法學(xué)情有獨(dú)鐘的（如梁彗星），也有對(duì)德國(guó)模式采取批判加綜合態(tài)度的（如江平），有對(duì)德國(guó)模式加以重新闡釋或維護(hù)、辯解的（如尹田），也有德國(guó)模式提出質(zhì)疑并試圖加以改造、乃至拋棄的（如臺(tái)灣的蘇永欽）。很少有哪一個(gè)學(xué)科享有如此博大精深的傳統(tǒng)、有如此眾多出色的專(zhuān)家、但同時(shí)又對(duì)該領(lǐng)域如此重大的問(wèn)題存在如此之大的分歧。按照科學(xué)史學(xué)家?guī)於鞯睦碚?，這只能發(fā)生于學(xué)科的范式轉(zhuǎn)換過(guò)程中。為了說(shuō)明范式的轉(zhuǎn)換，首先必須明確主導(dǎo)的范式是如何運(yùn)作的并為何在一定的時(shí)期會(huì)受到?jīng)_擊。（三）解釋能力的培養(yǎng)——法教義學(xué)（我國(guó)和日本學(xué)者稱(chēng)之為民法解釋學(xué)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者稱(chēng)之為法學(xué)方法論，也有學(xué)者認(rèn)為法教義學(xué)不同于民法解釋學(xué)）掌握法教義學(xué)，超越法教義學(xué)——法律實(shí)證主義——強(qiáng)大的解釋能力——對(duì)法律規(guī)范和法律行為解釋的能力法教義學(xué)乃是一門(mén)將現(xiàn)行實(shí)在法秩序作為堅(jiān)定信奉而不加懷疑，并以此為出發(fā)點(diǎn)開(kāi)展體系化與解釋工作的規(guī)范科學(xué)。它研究以規(guī)范現(xiàn)象之身份而出現(xiàn)的法，因?qū)ΜF(xiàn)行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國(guó)現(xiàn)行實(shí)在法秩序?yàn)楣ぷ鞯幕A(chǔ)及界限，并在此背景下開(kāi)展體系化與解釋的工作。在實(shí)踐方面，它堅(jiān)持認(rèn)知主義的立場(chǎng)，主張現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的有解性，以實(shí)現(xiàn)更多具體細(xì)節(jié)上的正義為目標(biāo)。對(duì)我國(guó)而言，法教義學(xué)在體系化和維護(hù)法的安定性、減輕負(fù)擔(dān)與制約恣意、解答具體法律問(wèn)題和促進(jìn)法治成熟、溝通理論界和實(shí)務(wù)界以及構(gòu)建法律共同體等方面的功能應(yīng)受重視。

（四）分析案例以培養(yǎng)法律思維能力1、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)即可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。王澤鑒先生：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實(shí)例問(wèn)題的核心工作。在某種意義上，甚至可以說(shuō)，實(shí)例解答，就在于尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是每一個(gè)學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解，確實(shí)掌握的基本概念及思考方法。王澤鑒先生早年留學(xué)德國(guó)慕尼黑大學(xué)時(shí)，曾參加Larenz教授的民法研討會(huì)，有某學(xué)生報(bào)告時(shí)說(shuō)：‘甲得依不當(dāng)?shù)美▌t向乙請(qǐng)求返還某車(chē)’，當(dāng)場(chǎng)被質(zhì)問(wèn)：‘請(qǐng)明確言之，依何規(guī)定?！瘜W(xué)生思考后答曰：‘依德國(guó)民法第816條?！疞arenz教授高聲謂：‘不是某車(chē)，而是某車(chē)的所有權(quán)，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是德國(guó)民法第816條第2項(xiàng)前段。請(qǐng)說(shuō)明為何是第2項(xiàng)前段，而非后段?！@是我第一次聽(tīng)到‘請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)’。此后在上課，在法學(xué)院走廊，在學(xué)校餐廳，在附近清麗的公園的小溪旁，一再聽(tīng)到‘請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)’，使我認(rèn)識(shí)到請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)確實(shí)蘊(yùn)涵著法律思考的精義。2、邏輯思維（1）歸納推理（2）演繹推理——“三段論”①公式T→R（對(duì)T的每個(gè)事例均賦予法效果R）S=T（S為T(mén)的一個(gè)事例）S→R（對(duì)于S應(yīng)賦予法效果R）②三段論的系統(tǒng)要求大前提必然為真；小前提客觀；推理系統(tǒng)封閉：語(yǔ)詞單義、體系一貫、體系完滿。二、教學(xué)特點(diǎn)與安排（一）特點(diǎn)1、“趟雷區(qū)”：基本理論的重要性2、“多解釋?zhuān)僭u(píng)論”：實(shí)然與應(yīng)然3、“假想敵”：司法考試（二）教學(xué)安排（72課時(shí)）民法概述8課時(shí)民法基本原則6課時(shí)民事法律關(guān)系（包括人身權(quán)）12課時(shí)人法（自然人、法人等）16課時(shí)民事法律行為（包括代理）20課時(shí)訴訟時(shí)效6課時(shí)復(fù)習(xí)4課時(shí)三、要求和建議（一）精讀一本教科書(shū)1、梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社1998年版2、王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版3、龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版4、迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2000年版5、卡爾·拉倫茲：《德國(guó)民法通論》（上下），法律出版社2003年版（二）必讀法律《民法通則》《民通意見(jiàn)》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《公司法》《合伙企業(yè)法》總則第一編總論第一分編緒論第一章民法概述

第一節(jié)民法的概念與含義

第二節(jié)民法的沿革

第三節(jié)民法的調(diào)整對(duì)象

第四節(jié)民法的性質(zhì)

第五節(jié)民法的本位

第六節(jié)民法的淵源

第七節(jié)民法的效力第一節(jié)民法的概念與含義一、民法的概念民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)?！睹穹ㄍ▌t》第二條：中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

（一）對(duì)民法這一概念作以下說(shuō)明：1、民法調(diào)整的對(duì)象是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系。2、這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系僅僅限于平等主體之間。（二）形式意義上的民法和實(shí)質(zhì)意義上的民法形式上的民法就是指按一定邏輯順序編纂的民事法律規(guī)范體系。如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《民法通則》等。實(shí)質(zhì)上的民法指調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總和，如民法典以及各種民事單行法。

形式上的民法是從法典的角度歸類(lèi)的，而實(shí)質(zhì)上的民法是從法律規(guī)范的角度歸類(lèi)的。（三）所謂民法，即是適用于全體人的法，是一個(gè)無(wú)等級(jí)社會(huì)的法。（維亞克爾：《近代私法史》，1967年版）二、民法的特征

(一)民法是身份平等的階層的法律（二）民法為屬地法（三）民法是實(shí)證法法律部門(mén)（四）民法為私法（五）民事責(zé)任的同質(zhì)救濟(jì)性

三、“民法”的詞源

羅馬法：市民法（JusCivile）DriotCivil（法語(yǔ)）CivilLaw（英語(yǔ)）B?regrliches

Recht（德語(yǔ)）BuregerlyRegt（荷蘭語(yǔ)）“民法”（日本語(yǔ)）“民法”（漢語(yǔ)）四、民法與民法典民法典是指在采用成文法的國(guó)家中，用以規(guī)范平等主體之間私法關(guān)系的法典。民法是調(diào)整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是法律體系中的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規(guī)中的民事法律規(guī)范。民法的范圍要比民法典大。

五、民法與民法學(xué)民法學(xué)是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會(huì)發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。民法學(xué)是法學(xué)專(zhuān)業(yè)的必修課之一。民法學(xué)有廣義和狹義之分，狹義民法學(xué)是指以闡明現(xiàn)行民事法律規(guī)范為內(nèi)容的民法學(xué)，稱(chēng)為民法規(guī)范學(xué)，又稱(chēng)民法解釋學(xué)。廣義的民法學(xué)包括比較民法學(xué)、民法社會(huì)學(xué)、民法哲學(xué)和民法史學(xué)等。六、民法與商法（一）民商分立1、概念民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典與商法典并存。它有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定單獨(dú)商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。2、民商分立的歷史淵源

民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時(shí)期。近代資本主義國(guó)家民商法的來(lái)源主要有三個(gè)：羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)商法。中世紀(jì)商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專(zhuān)門(mén)的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會(huì)法相獨(dú)立的地位。商法作為一種專(zhuān)門(mén)的法律體系發(fā)展起來(lái)，主要是適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人的商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則，如匯票規(guī)則、海上保險(xiǎn)契約、商業(yè)契約等，其中以海商方面的規(guī)則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來(lái)處理商事糾紛案件。因此，商法是適應(yīng)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展在商人之間獨(dú)立發(fā)展起來(lái)的。從中世紀(jì)商法的形成來(lái)看，可以說(shuō)它與羅馬法、教會(huì)法沒(méi)有直接的聯(lián)系，它不是從普通私法中分離出來(lái)的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。

16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國(guó)家的強(qiáng)大，歐洲諸國(guó)將在各國(guó)商人之間普遍適用的、具有國(guó)際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，從而開(kāi)始了近代商事立法。法國(guó)路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》(1673)和《海事條例》(1681)就是近代最早的兩部商事法令，標(biāo)志著商事關(guān)系有了專(zhuān)門(mén)的法律調(diào)整。法國(guó)的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習(xí)慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習(xí)慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習(xí)慣，1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。因此，在這一時(shí)期，民商分立的格局已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)。民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國(guó)民法典和法國(guó)商法典的先后頒布施行。法國(guó)民法典于1804年3月21日通過(guò)，法國(guó)于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。繼法國(guó)開(kāi)創(chuàng)民商分立體制后，德國(guó)、意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國(guó)。迄今為止，大約有四十多個(gè)國(guó)家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。3、民商分立的根源

首先，在近代各國(guó)制訂、頒布民法典之前，民商分立實(shí)際上已經(jīng)作為一種客觀現(xiàn)實(shí)而存在。

其次，民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的。

第三，在中世紀(jì)的商業(yè)關(guān)系中，由于貿(mào)易傾向于采取嚴(yán)格的特許主義，因此商法的自立及與民法的分立便成為一種自然的歷史現(xiàn)象。

4、民商分立體制具有四個(gè)特點(diǎn)（1）民法典與商法典并存。從國(guó)外立法來(lái)看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國(guó)家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。（2）民法與商法的地位和效力不一樣通說(shuō)認(rèn)為：民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，商法優(yōu)先于民法而適用。（3）民法與商法在司法管轄權(quán)方面也有不同在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國(guó)家歸商事法院管轄。（4）民法與商法在內(nèi)容方面也有不同民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒(méi)有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。（二）民商合一1、概念民商合一是指民事和商事統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編人民法典中，或以單行法規(guī)的形式出現(xiàn)。2、歷史淵源民商合一的源流可以追溯到羅馬私法。由于古代商法規(guī)范被包容在羅馬私法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。近代商法直接從中世紀(jì)商人法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)，民商合一是在商法作為一種獨(dú)立的法律體系的地位已經(jīng)奠定后相對(duì)于民商分立現(xiàn)象而出現(xiàn)的概念，因此現(xiàn)代意義上的民商合一是從十九世紀(jì)中葉在西方開(kāi)始發(fā)展起來(lái)的。19世紀(jì)，隨著私法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)思潮的泛起，商法有無(wú)必要以法典形式獨(dú)立存在愈來(lái)愈受到懷疑，并在一些國(guó)家的立法中得到了反映，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。從1865年起，魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由于憲法上的原因，不制訂類(lèi)似于法、德兩國(guó)的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規(guī)范，又包括商事規(guī)范。荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，不論是商人還是非商人，并適用于一切行為。以前蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義國(guó)家在設(shè)計(jì)自己的法律部門(mén)和進(jìn)行立法時(shí)，無(wú)一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草和頒布民法典。

3、民商合一也有其形成的特定原因和條件主要有以下四個(gè)：首先，自羅馬法以來(lái)，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和核心作用不但使它在法律制度中堅(jiān)如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。其次，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來(lái)提供特定保護(hù)，這樣，從中世紀(jì)以來(lái)所形成的商人的特殊地位開(kāi)始逐步消失，從而動(dòng)搖了商法獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。第三，時(shí)代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系日新月異的變化發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過(guò)對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。第四，學(xué)術(shù)界對(duì)民商分立體制的抨擊、質(zhì)疑以及對(duì)私法一元化的竭力倡導(dǎo)，對(duì)民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。

4、我國(guó)目前應(yīng)采取“民商合一”的立法形式。其理由在于：（1）由于民法的商事化和商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。（2）世界和中國(guó)的立法實(shí)踐，證明民商合一是可行的。（3）建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的需要。（4）民商合一是世界各國(guó)私法的發(fā)展趨勢(shì).第二節(jié)民法的歷史沿革一、漢穆拉比法典1、概況公元前18世紀(jì)古巴比倫王國(guó)第6代國(guó)王漢穆拉比(約前1792～前1750在位)頒布的法律。本文部分共282條，是古代兩河流域及其鄰近地區(qū)楔形文字法中具有代表性的一部法典，也是世界上迄今完整保存下來(lái)的最早的一部法典。法典原文刻在一座黑色玄武巖石柱上，故又名“石柱法”（見(jiàn)彩圖）。石柱上端是漢穆拉比王站在太陽(yáng)神夏馬西面前接受權(quán)標(biāo)的浮雕，下端刻滿法典條文。

2、內(nèi)容1—5條，司法方面的犯罪；6—25條，財(cái)產(chǎn)方面的犯罪；26—59條，土地、房屋和損害賠償；60—126條，果園經(jīng)營(yíng)、商業(yè)、借貸和寄存等;127—194條，婚姻、家庭、家庭財(cái)產(chǎn)、繼承和收養(yǎng)；195—214條，毆打致傷致死；215—240條，關(guān)于醫(yī)生、理發(fā)師、建筑師、造船工和船員等規(guī)定;241—267條，耕牛租賃、耕者和牧者的雇傭；268—277條，動(dòng)物、船和車(chē)輛租賃、工匠雇傭等；278—282條，奴隸買(mǎi)賣(mài)等。3、特點(diǎn)⑴維護(hù)君主專(zhuān)制統(tǒng)治；⑵法典體現(xiàn)了團(tuán)體本位思想；⑶保留有原始習(xí)慣的殘余；⑷諸法合體，民刑不分；（5）以牙還牙，以眼還眼《漢穆拉比法典》HammurabiCode二、羅馬法：民法演進(jìn)的基礎(chǔ)羅馬法是指公元前6世紀(jì)末至公元7世紀(jì)古代羅馬制定和實(shí)施的全部羅馬法律。閱讀：羅馬簡(jiǎn)史關(guān)于古羅馬起源的神話有很多，其中最著名的有兩組：其一是關(guān)于拉丁人的起源，以埃涅阿斯（Aeneas）的故事為中心；其二是關(guān)于羅馬的起源，以羅慕路斯和勒莫斯的故事為中心。拉丁人的起源需要從特洛伊講起……在希臘人用木馬計(jì)攻破特洛伊城池之后，一些特洛伊人從地道逃走了，特洛伊王子派瑞斯（Paris）也在其中，他遇到了一個(gè)叫埃涅阿斯的人……

埃涅阿斯——阿斯卡尼烏斯——西爾維烏斯——埃涅阿斯·西爾維烏斯——拉提努斯·西爾維烏斯——阿爾巴——阿提斯——卡皮斯——卡培圖斯——臺(tái)伯里努斯——阿格里帕——羅慕路斯·西爾維烏斯——阿芬提努斯——普羅卡——努米托爾阿慕利烏斯埃涅阿斯的后代在拉丁人的首城世襲沿替至第十五代，王位傳至努米托爾和阿慕利烏斯兩兄弟。努米托爾和阿慕利烏斯父親的遺產(chǎn)有兩份：一份是王國(guó)，另一份則是從特洛伊帶回來(lái)的金銀財(cái)寶。努米托爾選擇了王國(guó)，阿慕利烏斯則占有財(cái)富。阿慕利烏斯利用手中的財(cái)富變得比努米托爾更有權(quán)勢(shì)，輕易地從他長(zhǎng)兄手中奪走了王國(guó)。努米托爾的兒子都被殺死，唯有一個(gè)女兒西爾維亞因?yàn)橛邪⒛嚼麨跛沟呐畠喊餐星笄椴呕盍讼聛?lái)。阿慕利烏斯把西爾維亞送去做維斯塔貞女祭司，使她不能婚嫁，以免有后代王位之爭(zhēng)。傳說(shuō)戰(zhàn)神馬爾斯愛(ài)上了西爾維亞，并讓她懷上了一對(duì)雙胞胎。阿慕利烏斯聞信又恨又怕，幽禁了西爾維亞，待她分娩之后，便命仆人把兩個(gè)嬰兒裝到籃子里扔到臺(tái)伯河里去。臺(tái)伯河水卻把籃子沖到荒涼的河岸，擱淺在岸邊一顆無(wú)花果樹(shù)旁，一只母狼趨前給他們喂奶，還有一只啄木鳥(niǎo)也來(lái)幫忙喂食，守護(hù)他們。這兩個(gè)孩子就是羅慕路斯和勒慕斯。羅慕路斯和勒慕斯兄弟火拼，前者干掉了后者，建立了羅馬。羅馬最初是氏族社會(huì)，由三個(gè)部落（Tribus，音譯“特里布斯”）組成，共戴羅慕路斯（Romulus）為王。每個(gè)部落分成十個(gè)宗聯(lián)（curia，亦譯“胞族”，音譯“庫(kù)里亞”），每個(gè)宗聯(lián)分成十個(gè)宗（gens，即所謂“氏族”），每個(gè)宗又分為若干族（agnatus），每個(gè)族又有若干家庭組成。我們依照羅馬當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度，分別把“curia”、“gens”、“agnatus”“譯為“宗聯(lián)”、“宗”、“族”。部落最大，下面是宗聯(lián)，宗聯(lián)下面是宗，宗以下是族，族以下是家。羅馬帝國(guó)建立的初期，羅馬的奴隸制還不發(fā)達(dá)，奴隸以從事家務(wù)勞動(dòng)為主，數(shù)量甚少；其地域范圍也不大，開(kāi)始只有一千多平方里，人口約五千左右，是由相互獨(dú)立的氏族或家聯(lián)合而成的部落聯(lián)盟；到王政末期，達(dá)到從軍年齡的男子，也只有二萬(wàn)左右，經(jīng)濟(jì)上處于自給自足的農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們從事耕種，飼養(yǎng)家畜。

王政時(shí)代（公元前753年——公元前509年）王政時(shí)代羅馬社會(huì)的基本成分是羅馬人民（populus

romanus）。它由三個(gè)部落（tribus）構(gòu)成，每個(gè)部落又由十個(gè)庫(kù)里亞（curia）組成，每個(gè)庫(kù)里亞內(nèi)則有十個(gè)氏族?！傲_馬人民”的社會(huì)管理機(jī)構(gòu)有庫(kù)里亞大會(huì)（comitiacuriata）、元老院（senatus）、王（rex）（音譯為“勒克斯”，是由貴族大會(huì)（ComitiaCuriata）選舉的部落聯(lián)盟首領(lǐng)，不是現(xiàn)代意義上的國(guó)王。他是宗教、政治、軍事和司法的最高首領(lǐng)，其職位為終身制，但不能世襲王死后，在貴族大會(huì)選舉新的王以前，由一個(gè)“臨時(shí)王”（Interrex）負(fù)責(zé)。“臨時(shí)王”由元老院抽簽決定由某一元老擔(dān)任。他的任務(wù)很簡(jiǎn)單：指定王的候選人，并由貴族大會(huì)通過(guò)?！芭R時(shí)王”的任期只有五天。）等。庫(kù)里亞大會(huì)以投票表決的方式全權(quán)處理有關(guān)羅馬國(guó)家事務(wù)如宣戰(zhàn)、立法、任免高級(jí)軍事長(zhǎng)官與公職人員，審核死刑判決等。元老院源于古代氏族長(zhǎng)老會(huì)議，它有權(quán)批準(zhǔn)庫(kù)里亞大會(huì)決議，從而使之獲得法律效力，同時(shí)它本身也有權(quán)創(chuàng)制法律。羅慕路斯努瑪圖魯斯安庫(kù)斯塔克文塞爾維烏斯小塔克文王政時(shí)代的國(guó)王：共和時(shí)代(公元前509年～公元前27年)

公元前510年，羅馬人驅(qū)逐了前國(guó)王暴君盧修斯·塔克文·蘇佩布（高傲者塔克文），結(jié)束了羅馬王政時(shí)代，建立了羅馬共和國(guó)，國(guó)家由元老院、執(zhí)政官和部族會(huì)議（ComitiaTributa）三權(quán)分立。掌握國(guó)家實(shí)權(quán)的元老院由貴族組成。執(zhí)政官由百人隊(duì)會(huì)議從貴族中選舉產(chǎn)生，行使最高行政權(quán)力。部族大會(huì)由平民和貴族構(gòu)成。共和時(shí)代羅馬國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)執(zhí)政官平民會(huì)議庫(kù)里亞元老院百人團(tuán)會(huì)議共和時(shí)代的政治組織1、元老院（Senatus）：元老院由各氏族（宗）首長(zhǎng)組成，最初只有一百人，后增加到三百人。元老終身任職。2、貴族大會(huì)（ComitiaCuriata，又譯“大民族會(huì)議”，音譯“庫(kù)利亞大會(huì)”）。貴族大會(huì)由三個(gè)部落中達(dá)到從軍年齡的男子（17歲—60歲）參加，婦女、平民和被保護(hù)人沒(méi)有資格出席。它是一個(gè)政治和軍事的機(jī)構(gòu)，依照規(guī)定，每一個(gè)宗聯(lián)要出100個(gè)步兵和10個(gè)騎兵，組成一支3000兵步和300騎兵的軍事隊(duì)伍，不能當(dāng)兵的就不能參加貴族大會(huì)。3、軍伍大會(huì)（ComitiaCenturiata）（注：“Comitiacenturiata”有譯為“兵團(tuán)會(huì)議”的，直譯是“百人團(tuán)議會(huì)”，音譯“森都里亞大會(huì)”。）軍伍大會(huì)是第六王塞爾維烏斯·圖利烏斯改革后成立的。改革是把羅馬居民不分貴族和平民，一律按照財(cái)產(chǎn)的多少分為五個(gè)等級(jí)。第一階級(jí)被允許組織98個(gè)軍伍，第二、三、四階級(jí)各組織20個(gè)軍伍，第五階級(jí)組織30個(gè)軍伍，另有專(zhuān)業(yè)或輔助人員組成的軍兵隊(duì)、工匠隊(duì)、勤雜隊(duì)等計(jì)五個(gè)軍伍。當(dāng)時(shí)打仗的武器要參戰(zhàn)者自備，故“不列入階級(jí)”的窮人就不能去打仗。軍伍是一種軍事組織，但軍伍大會(huì)卻成了按財(cái)產(chǎn)組成的政治權(quán)力機(jī)關(guān)，并很快取代了貴族大會(huì)的大部分權(quán)力和職能。4、執(zhí)政官（consules

）及由此分化而來(lái)的其它高級(jí)官吏（magist-ratus）。代替“王”掌握政權(quán)的是新設(shè)的兩名執(zhí)政官，由軍伍大會(huì)選舉產(chǎn)生，任期一年，一般不得連任。5、平民議會(huì)（concilia

plebis）。這是公元前494年共和國(guó)時(shí)期產(chǎn)生的一個(gè)議會(huì)組織，完全由平民組成。平民議會(huì)由保民官負(fù)責(zé)召集，其職責(zé)是選舉保民官和通過(guò)一些對(duì)平民有效的法規(guī)，稱(chēng)“平民議會(huì)決議”（plebiscitum）。羅馬進(jìn)入了共和國(guó)時(shí)期，羅馬開(kāi)始了它征服世界的歷程。自公元前5世紀(jì)初開(kāi)始，先后戰(zhàn)勝拉丁同盟中的一些城市和伊特拉斯坎人等近鄰，又征服了意大利半島南部的土著和希臘人的城邦，成為地中海西部的大國(guó)。前5世紀(jì)-前396，羅馬與伊特魯利亞城邦維愛(ài)進(jìn)行了戰(zhàn)爭(zhēng)。最終維愛(ài)被滅，伊特魯里亞人一蹶不振，羅馬的領(lǐng)土卻翻了一倍，成為了意大利中部強(qiáng)國(guó)。前390-前331年，高盧人入侵并夷平羅馬城，但后來(lái)被擊敗逐走。此后700多年羅馬保持不被外族攻克。前264年-前146年羅馬和迦太基之間為爭(zhēng)奪地中海沿岸霸權(quán)發(fā)生了三次戰(zhàn)爭(zhēng)，被稱(chēng)為布匿戰(zhàn)爭(zhēng)。前215年-前148年發(fā)動(dòng)4次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)。前264年-前241年--第一次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)，主要是在在地中海上的海戰(zhàn)。開(kāi)始在西西里島交戰(zhàn)，接著羅馬進(jìn)攻迦太基本土，迦太基被打敗。前218年-前201年--第二次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)，三個(gè)中最著名的戰(zhàn)爭(zhēng)。迦太基主帥漢尼拔率6萬(wàn)大軍穿過(guò)阿爾卑斯山，入侵羅馬。羅馬則出兵迦太基本土，漢尼拔回軍馳援，迦太基戰(zhàn)敗，喪失全部海外領(lǐng)地，交出艦船，并向羅馬賠款。第三次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)(前149年-前146年)，羅馬主動(dòng)進(jìn)攻，長(zhǎng)期圍困迦太基城，最后迦太基戰(zhàn)敗，在前146年征服了迦太基并使之成為羅馬的一個(gè)行省——阿非利加行省。前215年-前204年--第一次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)羅馬戰(zhàn)敗前200年-前197年--第二次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)羅馬勝利前171年-前168年--第三次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)羅馬勝利前149年-前148年--第四次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)羅馬勝利經(jīng)過(guò)四次馬其頓戰(zhàn)爭(zhēng)，羅馬征服了馬其頓并控制了整個(gè)希臘。又通過(guò)敘利亞戰(zhàn)爭(zhēng)和外交手段，控制了西亞的部分地區(qū)，建成一個(gè)橫跨非洲、歐洲、亞洲，稱(chēng)霸地中海的大國(guó)。帝政時(shí)代（公元前27年——公元1453年）前43年，安東尼、雷必達(dá)、屋大維公開(kāi)結(jié)盟，獲得統(tǒng)治國(guó)家5年的合法權(quán)力，史稱(chēng)后三頭同盟。隨后屋大維將另外兩人打敗，于前27年元老院授與屋大維“奧古斯都”的尊號(hào)，建立元首制。屋大維大權(quán)在握成為事實(shí)上的皇帝，羅馬共和國(guó)結(jié)束了，古羅馬進(jìn)入了羅馬帝國(guó)時(shí)代。屋大維建立帝國(guó)后，創(chuàng)立元首制，稱(chēng)奧古斯都。羅馬帝國(guó)一般被分為前期帝國(guó)（前27年—192年）和后期帝國(guó)（193年—476年）兩個(gè)階段。前期帝國(guó)經(jīng)朱里亞·克勞狄王朝、弗拉維王朝，至安敦尼王朝（五賢帝時(shí)代）達(dá)到鼎盛。國(guó)家穩(wěn)定、社會(huì)繁榮，被稱(chēng)之為羅馬的黃金時(shí)期。后期帝國(guó)從三世紀(jì)危機(jī)起，經(jīng)伊利里亞諸帝、戴克里先的四帝共治、君士坦丁大帝的帝國(guó)，至狄?jiàn)W多西一世死后將帝國(guó)正式分為兩部分（395年）。西羅馬帝國(guó)稱(chēng)拉丁羅馬，于476年因日耳曼人的入侵而覆亡；東羅馬帝國(guó)稱(chēng)希臘羅馬，延至1453年為土耳其所滅。

（一）時(shí)間公元前六世紀(jì)——公元七世紀(jì)羅馬法是指公元前6世紀(jì)末羅馬奴隸制共和國(guó)形成至公元7世紀(jì)拜占廷（東羅馬）皇帝查士丁尼的羅馬奴隸制法。（二）代表1、早期：《十二表法》（前454年）公元前5世紀(jì)中期，由貴族組成的十人委員會(huì)制定的法律，鐫刻于十二塊銅表上，稱(chēng)為《十二銅表法》，它標(biāo)志著羅馬成文法的誕生，在一定程度上限制了貴族特權(quán)，保護(hù)了平民利益。十二銅表法的內(nèi)容分別為：傳喚、審判、求償、家父權(quán)、繼承及監(jiān)護(hù)、所有權(quán)及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之補(bǔ)充、后五表之補(bǔ)充等十二篇。十二銅表法頒布之后，就成為共和時(shí)期羅馬法律的主要淵源。羅馬人十分珍視這個(gè)法典，把它奉為經(jīng)典。自《十二表法》公布后一直到優(yōu)帝編纂法典時(shí)（公元529—534年）的近千年中，羅馬的歷代統(tǒng)治者從來(lái)都沒(méi)有以明文直接廢止它。2、晚期：《查士丁尼國(guó)法大全》（六世紀(jì)）包括——《法學(xué)階梯》《學(xué)說(shuō)匯纂》《查士丁尼法典》《新律》（三）體例《法學(xué)階梯》——人法、物法、訴訟法其中人法包括：人、婚姻、家庭親屬、監(jiān)護(hù)；物法則包括了物、物權(quán)、債、繼承；訴訟法基本等同于現(xiàn)代意義的訴訟法。（四）經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)奴隸制下的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！吧唐飞a(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”（注：恩格斯：《路德維?！べM(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，第248頁(yè)。）。

注意：羅馬法的分類(lèi)1、市民法、萬(wàn)民法和自然法所謂市民法是指專(zhuān)門(mén)適用于羅馬市民，后來(lái)法學(xué)家們簡(jiǎn)稱(chēng)它為市民法。羅馬的市民法最初只有習(xí)慣法、《十二表法》和羅馬議會(huì)制定的法律，到公元3世紀(jì)初葉，它與萬(wàn)民法融合以后，才得到了廣泛的發(fā)展。市民法的特征是：①狹隘，只適用于羅馬市民，不適用于來(lái)羅馬經(jīng)商的外國(guó)人；②嚴(yán)峻僵化，一點(diǎn)靈活性也沒(méi)有；③注重形式，程序繁瑣，如買(mǎi)賣(mài)牛馬，需要一定的形式，用一定的語(yǔ)言。萬(wàn)民法是指各國(guó)共同適用的法律；具體到羅馬，是指適用于羅馬人與外國(guó)人以及外國(guó)人與外國(guó)人相互之間關(guān)系的法律。公元212年，卡拉卡拉皇帝把羅馬市民權(quán)授給羅馬帝國(guó)境內(nèi)一般居民，市民法和萬(wàn)民法的區(qū)別就消失了。自然法是制定法的對(duì)稱(chēng)，羅馬的法學(xué)家認(rèn)為它是指合乎人性、合乎理性的法律，適用于全體人類(lèi)（包括奴隸），是永遠(yuǎn)不變的、超時(shí)間、超空間的法律，一切制定法都應(yīng)以自然法為標(biāo)準(zhǔn)，因而它是最理想、最好的法律。自然法是理想的法，它與制定法不同，沒(méi)有拘束力，不能發(fā)生實(shí)際效力。2、人法（juspersonarum）、物法（jus

rerum

）和訴訟法（jusactio）按《法學(xué)綱要》的內(nèi)容，可以把法分為人法、物法和訴訟法。人法是規(guī)定人格和身份的法，包括行為能力、婚姻和親屬等。物法是財(cái)產(chǎn)法，包括物權(quán)、繼承和債。訴訟法是規(guī)定私權(quán)保護(hù)的法，主要包括訴訟的程序和法官的職權(quán)等3、公法（juspublicum）和私法（jusprivatum）公法和私法的劃分始于羅馬法學(xué)家烏爾披亞努斯。他的劃分標(biāo)準(zhǔn)是：規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，如有關(guān)政府的組織、公共財(cái)產(chǎn)的管理、宗教的祭儀和官吏選任等法規(guī)；規(guī)定個(gè)人利益的為私法，如調(diào)整家庭、婚姻、物權(quán)、債權(quán)、債務(wù)和繼承關(guān)系等的法規(guī)。（五）羅馬的五大法學(xué)家：伯比尼安（Aemilius

Papinianus，約公元150—212年）

；保羅（JuliusPaulus，？—約222年）

；烏爾比安（Domitius

Ulpianus，約公元170—228年）

；莫德斯?。℉erennias

Modestinus，？—約244年）

；蓋尤斯（Gaius，約公元130—180年）

（六）羅馬法的分期（周楠的分法）1、第一期——王政時(shí)期（公元前753年—前510年）王政時(shí)代的法律淵源主要是習(xí)慣法，內(nèi)容是宗教方面的和自然形成的道德習(xí)慣。據(jù)羅馬帝政前期的大法學(xué)家蓬波尼烏斯（Sexlus

Pomponius）說(shuō)，王政時(shí)代的貴族大會(huì)曾制定了一些法律，如有關(guān)家長(zhǎng)權(quán)、保護(hù)人和被保護(hù)人的關(guān)系，宗教儀式和歷法等的法律。但這些文獻(xiàn)及其內(nèi)容都已失傳。

2.第二期——共和國(guó)時(shí)期（公元前510年—前27年）法律淵源：（1）習(xí)慣法（2）十二表法（3）平民大會(huì)的立法：《卡努列亞法》（Lex

Canuleia，公元前445年通過(guò)）、《阿奎利亞法》（Lex

Aquilia，約公元前287年通過(guò)）、《辛西亞法》（Lex

Cincia，公元前204年通過(guò)）和《特留傷法》（即《法爾西地亞法》，Lex

Falcidia，公元前404年通過(guò)）等

（4）長(zhǎng)官（執(zhí)政官、大法官、監(jiān)察官、市政官和總督等）諭令：常續(xù)諭令（edictum

perpetuum）、臨時(shí)諭令（edictum

repentinum）、傳襲諭令（edictum

translaticium）、新諭令（edictum

novum）（5）法學(xué)家的解答（responsa

prudentium）

3、第三期——帝政前期（公元前27年—公元284年）法律淵源：（1）習(xí)慣法（2）法律（3）元老院的決議（4）敕令（constitutionesprincipium）（5）長(zhǎng)官的諭令（6）法學(xué)家的解答（responsa

prudentium）4、第四期——帝政后期（公元284年—565年）在專(zhuān)制君主制時(shí)期，君主諭令獲得了至高無(wú)上的地位，完全被視同法律。隨著君士坦丁皇帝于公元313年發(fā)布米蘭敕令，羅馬法也受到基督教精神的影響，如廢除奴隸制，限制離婚等。由于羅馬帝國(guó)的中心開(kāi)始向東部轉(zhuǎn)移以及大量外來(lái)法律制度的滲透作用，羅馬法吸收了希臘法和其他非羅馬法律文化的東西。從公元527到公元565年優(yōu)士丁尼皇帝統(tǒng)治結(jié)束，是羅馬法的總結(jié)時(shí)期。法律淵源：（1）敕令

（2）先哲學(xué)說(shuō)

（3）法典：《格萊哥里亞努斯法典》（CodexGregorianus），該法典約成于公元294年?！逗諣柲Ω衲醽喤狗ǖ洹罚–odexHermogenianus），該法典約成于公元314—324年間?！短貖W多西亞努斯法典》（CodexTheodosianus），公元438年初完成，同年2月15日公布法典，439年1月1日起施行。《梵蒂岡殘篇》（Fragmenta

Vaticana），該書(shū)作者的姓氏和成書(shū)年代均不詳?！赌ξ鞣ㄅc羅馬法合編》（Collatio

Legum

MosaicarumetRom-anarum），該書(shū)約成于公元4世紀(jì)末或5世紀(jì)初，是私人的作品，作者姓氏不詳?！恫紶柟蔡亓_馬法》（Lex

Romana

Burgundionum），《維息哥羅馬法》（Lex

Romana

Visigothorum），于公元506年公布。《優(yōu)斯體尼亞努斯學(xué)說(shuō)匯編》（Digesta

Justinianus）：選用了從共和國(guó)末年至君士坦丁大帝時(shí)著名法學(xué)家39人的言論9123條，其中主要的有拉貝奧的63條、普羅庫(kù)路斯的37條、賽爾蘇斯（子）的142條、涅拉體烏斯的64條、雅沃萊努斯的206條、優(yōu)利亞努斯的457條、蓬波尼烏斯的585條、蓋尤斯的535條、馬爾賽路斯的159條、Q.C.塞沃拉的307條、帕披尼亞努斯的595條、烏爾披亞努斯的2462條、保路斯的2080條、莫德斯體努斯的345條。于公元533年12月16日公布全書(shū)內(nèi)容，于12月30日施行。該匯編稱(chēng)Digesta，意為系統(tǒng)的編纂；也稱(chēng)Pandecta（譯自希臘文），為“全書(shū)”之意。

《特奧多里克諭令》（Edictum

Theodorici），于6世紀(jì)初編纂?！秲?yōu)斯體尼亞努斯法典》（CodexJustinianus），于公元529年4月7日頒布，同月16日生效?！秲?yōu)斯體尼亞努斯法學(xué)綱要》（Institutiones

Justinianus），又譯《法學(xué)階梯》或《法學(xué)入門(mén)》，于公元533年11月21日頒布，12月30日施行，分為人法、物法與訴訟法

?！秲?yōu)斯體尼亞努斯修正法典》（Codex

Justinianus‘repeti-taepraelectionis），簡(jiǎn)稱(chēng)《修正法典》，于534年11月16日頒布，12月25日施行?！秲?yōu)斯體尼亞努斯新敕令》（Novellae

ConstitutionesJust-inianus），從公元535年至565年優(yōu)帝逝世的30年間，共頒布了大約200多條新敕令。優(yōu)帝的《修正法典》、《學(xué)說(shuō)匯編》、《法學(xué)綱要》和《新敕令》常被注釋法學(xué)派合稱(chēng)為《法學(xué)大全》（Corpusjuris），16世紀(jì)法國(guó)羅馬法學(xué)家D.戈德弗魯瓦（DenisGodeffroi，1549—1622年）把它們印行時(shí)也沿用此名。為了與《宗教法大全》（Corpusjuris

Canonici

）相對(duì)稱(chēng)，也有將此稱(chēng)為《國(guó)法大全》（Corpusjuris

Civilis）的，還有的將它譯為《民法大全》。《法學(xué)大全》反映了優(yōu)帝一世和羅馬全盛時(shí)期的法學(xué)全貌，是羅馬法精華的總匯，為研究羅馬法的最主要的資料。公元565年優(yōu)士丁尼皇帝統(tǒng)治結(jié)束以后，其后800余年，羅馬法再無(wú)任何建樹(shù)?！栋臀鳡柗扇珪?shū)》（Basilica）這是由巴西爾一世（BasilⅠ，公元867—886年在位）倡議所編。他的兒子萊奧六世（LeoⅥ，公元886—912年在位）繼承其父遺志，任命了一個(gè)法律委員會(huì)編輯了此書(shū)。書(shū)用希臘文寫(xiě)成，便于東羅馬人閱讀。查士丁尼皇帝與《民法大全》（七）羅馬法的影響1、羅馬法對(duì)日耳曼法的影響狄?jiàn)W多西一世皇帝于公元438年編撰的《狄?jiàn)W多西法典》。羅馬法對(duì)日耳曼法的影響早在公元5世紀(jì)就開(kāi)始了?！兜?jiàn)W多西法典》頒布后自5世紀(jì)中期在西方社會(huì)得到大量運(yùn)用。蠻族入侵原西羅馬帝國(guó)的領(lǐng)地即西歐各地區(qū)后，紛紛接受了《狄?jiàn)W多西法典》的原則，并把其作為自己立法的依據(jù)。日耳曼人參照羅馬人的《狄?jiàn)W多西法典》進(jìn)行法典編輯。2、羅馬法對(duì)教會(huì)法的影響《教會(huì)法大全》的編輯就是以羅馬法的《國(guó)法大全》為模式的。教會(huì)常常采用羅馬法學(xué)家對(duì)于法律的注釋和評(píng)論方法，甚至有人說(shuō)，教會(huì)法律體系是查士丁尼羅馬法的一個(gè)后裔。3、羅馬法對(duì)后代法律的影響（1）受影響最深的是西班牙、葡萄牙和拉丁美洲等拉丁語(yǔ)系國(guó)家。拉丁美洲曾是西班牙、葡萄牙的殖民地，如巴西、阿根廷、秘魯、智利、哥倫比亞等國(guó)。南非和蘇格蘭也采用羅馬法。（2）受影響較深的為法、德、意、比、瑞士等歐洲大陸國(guó)家，以及曾是它們的殖民地的國(guó)家，如埃及、突尼斯、摩洛哥、阿爾及利亞、剛果、扎伊爾、坦桑尼亞、多哥、敘利亞、土耳其、泰國(guó)、墨西哥、美國(guó)的路易安娜州（原法國(guó)殖民地）、加拿大的魁北克?。ň用駷榉▏?guó)人）等。（3）受影響較弱的是帝俄和瑞典、挪威等北歐諸國(guó)。（4）受影響最弱的是英國(guó)和美國(guó)等，但其衡平法采用的是羅馬法原則，普通法中的契約原則、信托和遺囑等，也來(lái)源于羅馬法。查爾斯·謝爾曼（美國(guó)）在其巨著《羅馬法在現(xiàn)代世界》第二版的序言中說(shuō)：所有19世紀(jì)和20世紀(jì)編撰的法典都有一個(gè)共同點(diǎn)：現(xiàn)代的法典很大程度上可視做優(yōu)士丁尼之不朽羅馬法法典的再次出版——他們只是與新的時(shí)代相適應(yīng)了，并且穿上了新的語(yǔ)言學(xué)的外衣。

德國(guó)著名法學(xué)家耶林（RodolfvonIhering，1818—1892年）在他所著《羅馬法精神》一書(shū)中說(shuō)：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。

羅馬法何以會(huì)有這樣大的歷史影響？第一，羅馬法是商品經(jīng)濟(jì)條件下的十分完善的法律制度，特別是其中有關(guān)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和契約的各項(xiàng)規(guī)定，都是由調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的經(jīng)典性規(guī)范構(gòu)成的。第二，從羅馬法傳播的歷史地理環(huán)境來(lái)看，羅馬帝國(guó)地域遼闊，在其最強(qiáng)盛時(shí)，國(guó)土跨歐、亞、非三洲，東到敘利亞、小亞細(xì)亞；西到西班牙、不列顛；向北擴(kuò)展到萊茵河和多瑙河一帶；向南到非洲的北部，阿爾及利亞、摩洛哥等都在羅馬的版圖之內(nèi)。羅馬軍隊(duì)所至，政法隨之，被征服的國(guó)家和地區(qū)都無(wú)不在一定程度上受到先進(jìn)的羅馬法的影響。第三，羅馬法的發(fā)達(dá)，主觀上是羅馬統(tǒng)治階級(jí)重視法學(xué)、尊重法學(xué)家的結(jié)果。當(dāng)時(shí)羅馬開(kāi)設(shè)法律院校，編訂法典，上層人物都以學(xué)法為榮，以不懂法為恥。要想做大官，一定要先當(dāng)一段時(shí)間的法官，退職的大法官，則多進(jìn)入元老院，也往往被派到外地去當(dāng)總督。第四，由于羅馬法本身的系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)，法理精深，這有利于它的發(fā)展和傳播。此外，中世紀(jì)拉丁語(yǔ)的廣泛使用，對(duì)羅馬法的保存和傳播，也具有較大的積極意義。三、《法國(guó)民法典》：近代意義上的民法形成標(biāo)志（一）時(shí)間：1804年。由特朗舍、比戈-普雷阿莫娜、包塔里斯、馬勒維爾四人起草。（二）意義：第一部資本主義國(guó)家的民法典（三）體例：人法、財(cái)產(chǎn)法、財(cái)產(chǎn)取得法（四）背景政治背景——旨在構(gòu)建法國(guó)大革命推翻舊政權(quán)后新的法律秩序，以貫徹自由、平等和博愛(ài)思想經(jīng)濟(jì)背景——自由商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系（五）原則所有權(quán)絕對(duì)契約自由過(guò)失責(zé)任（六）法國(guó)民法典的思想內(nèi)容1、法國(guó)民法典規(guī)定了近代民族國(guó)家法律的幾個(gè)基本原則，奠定了近代法律的基石。（1）法律統(tǒng)一原則（2）法律不溯及既往的原則（3）立法與司法分離的原則（4）公私權(quán)(公私法)相互獨(dú)立的原則2、一切法國(guó)人都享有民事權(quán)利3、法國(guó)民法典奠定了近代民法中財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)4、法國(guó)民法典在家庭法和繼承法方面的成就在家庭法和繼承法方面，法國(guó)民法典的成就遠(yuǎn)較財(cái)產(chǎn)法方面遜色。大革命后在這方面的一些激進(jìn)的、先進(jìn)的法律——例如廢除家父制度，準(zhǔn)許協(xié)議的甚至單方面的離婚，長(zhǎng)子繼承制的廢止，遺產(chǎn)的平均繼承等——在法典中受到了限制或得到了緩和，有的甚至回復(fù)到"舊制度"的原樣（七）特點(diǎn)1、四位法官擬定草案，因此語(yǔ)言簡(jiǎn)淺，通俗易懂；2、以個(gè)人為規(guī)范對(duì)象，敵視團(tuán)體，因此，幾無(wú)社團(tuán)和財(cái)團(tuán)之規(guī)定；3、個(gè)人關(guān)系以債為主；4、確立私法自治、契約自由、過(guò)失責(zé)任等民法基本原則；5、財(cái)產(chǎn)權(quán)偏重所有權(quán)保護(hù)，并以有體為限。拿破侖·波拿巴與《法國(guó)民法典》

四、《德國(guó)民法典》：近代民法的趨于完善的標(biāo)志（一）時(shí)間：1896年頒布，1900年施行（二）編撰社會(huì)政治基礎(chǔ)——實(shí)現(xiàn)一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一個(gè)法律的目標(biāo)1.巴伐利亞民法典2.普魯士普通邦法典3.奧地利普通民法典4.撒克遜民法5.票據(jù)法和普通商法典（三）創(chuàng)新1、體例創(chuàng)新【總則——分則（債、物權(quán)、親屬、繼承）】2、內(nèi)容創(chuàng)新對(duì)民法三大原則(所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過(guò)失責(zé)任)的限制、對(duì)承租人的照顧、設(shè)定一些“一般條款”等

（四）特點(diǎn)體系合理、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、用語(yǔ)精確、概括方法的運(yùn)用注意：潘德克吞法學(xué)潘德克吞（Pandekten）一詞，來(lái)源于拉丁文的Pandecta.而Pandecta，是指《國(guó)法大全》中的《學(xué)說(shuō)匯纂》（Digesta）。將此《學(xué)說(shuō)匯纂》加以體系化的法學(xué)，稱(chēng)為潘得克吞（Pandekten）法學(xué)，其所創(chuàng)立的體系稱(chēng)為潘得克吞體系（PandektenSystem）。19世紀(jì)中葉以后德國(guó)學(xué)者所建構(gòu)的民法學(xué)體系，以及依該民法學(xué)體系而創(chuàng)制的各民法典，稱(chēng)為近代潘德克吞體系民法典。潘得克吞體系的特征是，將抽象的共通的一般事項(xiàng)整理成為“總則”，并置于民法典之始（第一編）加以規(guī)定。其余各編依次為：物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法和繼承法。1863年的薩克森民法完全采用了這一體例，而1756年的巴伐利亞民法草案、1896年的德國(guó)民法典，則把物權(quán)法和債權(quán)法的順序顛倒，即把債權(quán)法放在物權(quán)法之前加以規(guī)定。潘得克吞式編纂體例，對(duì)近現(xiàn)代各國(guó)民法典的編纂產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。大陸法系中的德意志法系國(guó)家大都采取了這一體例。如東方的日本、韓國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、越南，西方的土耳其、希臘、瑞士、奧地利、荷蘭等均采該體例。潘得克吞編纂體例的優(yōu)點(diǎn)有四其一，設(shè)立總則編，并把它作為全部民事關(guān)系、商事關(guān)系共通適用的規(guī)則其二，將財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)分為債權(quán)和物權(quán)，并使二者各為一編，即物權(quán)編和債權(quán)編其三，將人格與能力的事項(xiàng)規(guī)定于總則編，親屬獨(dú)立成編，使財(cái)產(chǎn)法和身份法區(qū)別開(kāi)來(lái)其四，設(shè)專(zhuān)編規(guī)定繼承編1789年德國(guó)歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（Hugo）在出版的《現(xiàn)代羅馬法教科書(shū)》中首次提出了如下的五編制潘得克吞體系：物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法、繼承法、訴訟法。但是，胡果不久便將自己在該書(shū)中創(chuàng)造的這一體系拋棄了。1807年，海瑟在《普通民法的體系概要》一書(shū)中重新拾起被胡果所拋棄的體系，而自創(chuàng)新的體系。他所創(chuàng)立的新的體系是：第一編總則，第二編物權(quán)法，第三編債務(wù)法，第四編物的、人的權(quán)利法（親屬法），第五編繼承法，第六編原狀回復(fù)。海瑟因創(chuàng)立了這樣的體系，所以近、現(xiàn)代學(xué)者一般以他為潘德克吞體系的真正的開(kāi)山鼻祖。五、瑞士民法典1、瑞士民法典的起草

（the

Swiss

Civil

Code）

1907年12月10日經(jīng)瑞士聯(lián)邦會(huì)議通過(guò)，于1912年1月1日正式生效。1892年瑞士聯(lián)邦司法和警察部(Justiz-

und

Polizeidepartment)委托胡貝爾教授起草一部民法典。2、瑞士民法典的內(nèi)容第一編，人法；第二編，親屬法；第三編，繼承法；第四編，物權(quán)法；第五編為原債務(wù)法典，該編由于歷史的原因單獨(dú)編號(hào)，另行刊載。除前四編的規(guī)定外，還有不列入序列的《終編：適用規(guī)定和施行規(guī)定》。

3、瑞士民法典特點(diǎn)（1）瑞士民法典具有簡(jiǎn)明、通俗的特點(diǎn)。（2）瑞士民法典兼采德國(guó)和法國(guó)民法典之所長(zhǎng)，又有自己的創(chuàng)新。（3）瑞士民法典賦予了法官以造法的權(quán)力。（4）瑞士民法典開(kāi)民商合一立法模式之先河。六、蘇俄民法典1、《蘇俄民法典》

1922年10月31日由全俄中央執(zhí)行委員會(huì)第九屆第四次會(huì)議通過(guò)，1923年1月1日起施行，共436條。第一步社會(huì)主義民法典。2、內(nèi)容包括：總則、物權(quán)、債、繼承各篇。根據(jù)民法典的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。在實(shí)行新經(jīng)濟(jì)政策后，對(duì)調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系及推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了重要作用。3、根據(jù)1961年12月8日蘇聯(lián)最高蘇維埃頒布的《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)民事立法綱要》，俄羅斯聯(lián)邦于1964年10月1日頒布并實(shí)施新的《蘇俄民法典》，取代1922年通過(guò)的《蘇俄民法典》。新的《蘇俄民法典》共8編，42章，569條。包括總則、所有權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、繼承權(quán)，以及外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人的權(quán)利能力、外國(guó)民事法律、國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議的適用。七、近代民法與現(xiàn)代民法（一）現(xiàn)代民法：20世紀(jì)后民法發(fā)展的結(jié)果（二）近、現(xiàn)代民法的特點(diǎn)近代民法現(xiàn)代民法絕對(duì)的所有權(quán)絕對(duì)所有權(quán)的公益限制契約自由契約自由的限制過(guò)錯(cuò)責(zé)任無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任權(quán)利本位禁止權(quán)利濫用個(gè)人本位社會(huì)本位（三）現(xiàn)代民法與近代民法的關(guān)系在近代民法的基礎(chǔ)上，對(duì)近代民法的修正八、近代民法三大基本原則的發(fā)展變化（一）近代民法三大基本原則的發(fā)展變化的原因1、民法基本原則產(chǎn)生假設(shè)條件過(guò)于理想化，每個(gè)主體都是“理性人”，經(jīng)濟(jì)地位，締約能力上都是平等的。（1）經(jīng)濟(jì)上的“有產(chǎn)者”。（2）政治上的“國(guó)家權(quán)力”的擁護(hù)者。（3）道德上的“資產(chǎn)階級(jí)”的文明、倫理（世界觀、價(jià)值觀）。（4）法律上：“有獨(dú)立尊嚴(yán)、自主意識(shí)、忠于諾言、自負(fù)責(zé)任”的人。2、社會(huì)的發(fā)展使本已存在的矛盾（理想與現(xiàn)實(shí)）不斷擴(kuò)大。（1）生產(chǎn)和資本的集中，造成社會(huì)貧富的兩極分化；（2）現(xiàn)代化的大企業(yè)取代了19世紀(jì)的農(nóng)民、手工業(yè)者；（3）現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的加害行為和風(fēng)險(xiǎn)，自已責(zé)任卻不能給受害者以救濟(jì)。①生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的對(duì)立②企業(yè)家與勞動(dòng)者的對(duì)立③大企業(yè)與中小企業(yè)的對(duì)立（二）現(xiàn)代民法對(duì)近代民法三大原則的修正1、對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)（1）以勞動(dòng)立法干預(yù)雇傭勞動(dòng)（條件、時(shí)間、女工、童工保護(hù)傷殘、福利）（2）集體合同制的廣泛采用（3）工業(yè)事故中無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的確定（交通、工傷、環(huán)境污染）2、對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)（1）格式合同的限制（合同法39-41條；免責(zé)條款，限制權(quán)利，法院管轄……）（2）產(chǎn)品責(zé)任立法①訴訟主體范圍的擴(kuò)張（非契約當(dāng)事人亦可主張賠償）②商品提供者須負(fù)嚴(yán)格責(zé)任（無(wú)過(guò)失責(zé)任）3、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的治理（1）反壟斷法（2）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法八、我國(guó)的民事立法（一）中國(guó)古代沒(méi)有民法典《法經(jīng)》《秦律》《九章律》（漢）《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大元通制》《大明律》《大清律》中國(guó)古代立法《唐律疏議》為什么中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)？1、經(jīng)濟(jì)上：商品經(jīng)濟(jì)的落后商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件，而中國(guó)古代以自然經(jīng)濟(jì)為主。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn)，造成了這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴(lài)于市場(chǎng)，因此，以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無(wú)從發(fā)展。2、政治上：專(zhuān)制主義的束縛在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)，強(qiáng)調(diào)家族主義，向來(lái)忽視“個(gè)人”。自由、民主這些民法的核心價(jià)值觀根本沒(méi)有生存的土壤。3、文化上：重義輕利的觀念儒家傳統(tǒng)文化歷來(lái)推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f(shuō):“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對(duì)梁惠王說(shuō):“王何必言利,亦有仁義而已矣?！鼻卮院?董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)。4、立法上：私法公法化、法律倫理化《唐律疏議·雜律》規(guī)定：債務(wù)人不履行契約，違契不償、負(fù)債不還的，要受笞二十至杖六十的處理，債權(quán)人向債務(wù)人索取財(cái)物超出契約規(guī)定數(shù)量，或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的，均應(yīng)以“坐贓論”。法所調(diào)整的社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域和各種社會(huì)關(guān)系，都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系，倫理關(guān)系代表古代中國(guó)人身關(guān)系的全部，一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中，并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則，民事領(lǐng)域也不例外。5、觀念上：均衡觀《尚書(shū)·洪范》有：“無(wú)偏無(wú)黨，王道蕩蕩；無(wú)黨無(wú)偏，王道平平；無(wú)反無(wú)側(cè)，王道正直。”《老子》稱(chēng)：“天之道，損有余而補(bǔ)不足。”孔子說(shuō)：“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無(wú)貧，和無(wú)寡，安無(wú)傾?！保ǘ┑谝淮蚊穹ň幾?908年開(kāi)始起草民法典，由松岡義正起草總則、物權(quán)、債權(quán)三編；由陳錄、高種、朱獻(xiàn)文起草親屬、繼承兩編。1910年底，民法典起草完成，稱(chēng)為大清民律草案。該草案由總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編構(gòu)成，共1569條。其編纂體例及前三編內(nèi)容，參考德國(guó)民法典和日本民法典。1911年進(jìn)入審議程序。但未及正式頒布生效，清朝即滅亡。（三）第二次民法編纂中華民國(guó)成立后，設(shè)立法典編纂會(huì)，后更名修訂法律館，主持起草民刑法典。以大清民律草案為基礎(chǔ)，于1925年完成民法修正案，史稱(chēng)第二次民律草案，共1745條。雖然司法部通令各級(jí)法院作為事理引用，但是未成為正式法律。（四）國(guó)民政府制定的中國(guó)民法1、制定時(shí)間1929年1月29日，立法院設(shè)立民法起草委員會(huì)，由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成，并聘司法院院長(zhǎng)王寵惠、考試院長(zhǎng)戴傳賢及法國(guó)人寶道為顧問(wèn)，以何崇善為秘書(shū)，胡長(zhǎng)清為編修，從同年2月1日開(kāi)始編纂民法典。1929年4月完成總則編，經(jīng)立法院4月30日審議通過(guò)；同年11月完成債編，經(jīng)立法院11月8日通過(guò)；同年11月完成物權(quán)編，經(jīng)立法院11月19日通過(guò)；1930年12月完成親屬編和繼承編，經(jīng)立法院審議通過(guò)。該法典共分總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編，共29章，1225條。這是我國(guó)第一部民法典，民商合一體例。2、制定基礎(chǔ)和日本民治維新時(shí)期制定民法典的理由相似，在于變新圖強(qiáng)。（五）中華人民共和國(guó)成立后的民法編纂1、第一次起草：1954年，根據(jù)憲法規(guī)定，由全國(guó)人大常委會(huì)組織民法起草，至1956年12月完成民法草案，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。該草案主要參考當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的民事立法。此后發(fā)生整風(fēng)、反右等政治運(yùn)動(dòng)，民法起草工作中斷。2、第二次起草：1962年，在中共中央糾正經(jīng)濟(jì)工作的左傾錯(cuò)誤，并強(qiáng)調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換的背景下，開(kāi)始第二次民法起草，至1964年7月完成民法草案試擬稿。起草者設(shè)計(jì)了一個(gè)全新的體例，僅分三編：總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。3、第三次起草：十一屆三中全會(huì)后，民法典的制定再次被提上日程。1979年11月組成民法起草小組，至1982年5月，先后草擬了民法草案一至四稿。其中，民法草案第四稿，包括8編，43章，465條。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開(kāi)始，民法典的頒布實(shí)施條件尚不成熟。1982年以后，立法機(jī)關(guān)決定采取先分別制定民事單行法，待條件具備時(shí)再制定民法典的立法方針，先后頒布了《民法通則》、《專(zhuān)利法》、《公司法》、《證券法》等一系列單行法。其中，《民法通則》制定于1986年（1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)），1987年1月1日起施行。共9章，156條。

4、第四次起草：1992年，中共中央決定實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，1993年，該決定寫(xiě)進(jìn)憲法，同年，決定制定統(tǒng)一的合同法，并同時(shí)制定民法典。1998年1月13日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)主管立法工作的副委員長(zhǎng)王漢斌邀請(qǐng)民法學(xué)者江平、王家福、王保樹(shù)、梁慧星、王利明座談民法典編纂事宜，一致認(rèn)為起草民法典的條件已經(jīng)成就。1998年3月，王漢斌副委員長(zhǎng)遂決定恢復(fù)民法典起草，并委托江平、王家福、魏振瀛、王保樹(shù)、梁慧星、王利明、費(fèi)宗袆、肖峋、魏耀榮九人組成民法起草工作小組，負(fù)責(zé)起草中國(guó)民法典。經(jīng)過(guò)辛勤工作，起草小組的草案終于在2002年4月完成（稱(chēng)為“小組稿”），它分為總則、人格權(quán)、物權(quán)、債法總則、合同法、侵權(quán)法、親屬法和繼承法8編,共2812條，后來(lái)又加進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)際私法兩編，形成中國(guó)立法史上一個(gè)條文數(shù)目眾多的立法草案。經(jīng)過(guò)討論和研究，民法典草案完成，2002年12月23日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。該草案共九編，分為總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法和涉外民事關(guān)系的法律適用法，共1209條。由于民法草案內(nèi)容很多，對(duì)草案是統(tǒng)一審議通過(guò)還是分編審議、分編通過(guò)，在當(dāng)時(shí)成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議對(duì)作為中國(guó)民法草案重要組成部分的物權(quán)法草案進(jìn)行二次審議，則表明中國(guó)民法典草案最終采取了分編審議通過(guò)的方式。貢獻(xiàn)：（1）降低了無(wú)民事行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)；（2）修正了訴訟時(shí)效；（3）增加了物權(quán)內(nèi)容；（4）強(qiáng)調(diào)了私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)；（5）在人格權(quán)編，增加了隱私權(quán)和信用權(quán)等。徐國(guó)棟的批判：在《法律科學(xué)》上一篇《認(rèn)真反思民法典草案起草小組的組成》1，這個(gè)民法典草案是“退休的草案”——即將退休的李鵬委員長(zhǎng)為了最后輝煌一下，命令即將退休的王漢斌副委員長(zhǎng)召集起草小組，王就任命了一些退休或者即將退休的老學(xué)者去負(fù)責(zé)。2，除了王利明、梁彗星，其他都該清除出去——因?yàn)樗麄兯讲恍?，年紀(jì)也大了，什么都不做！3，老學(xué)者水平低下——他們年輕時(shí)候處于中國(guó)法學(xué)教育最低迷的時(shí)候，基本功根本不行。（江平、王家福、魏振瀛等）4，全國(guó)人大法工委水平太低，看都看不懂！應(yīng)該成為一個(gè)服務(wù)性的事務(wù)部門(mén)。5，起草小組都是北京公民，嚴(yán)重不合理，應(yīng)該中南、西南、華北、東北、華東、西北沒(méi)個(gè)大區(qū)至少有一個(gè)成員。目前，我國(guó)民法的體系由下列內(nèi)容組成：《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《專(zhuān)利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》等。（六）民法法典化1、德國(guó)民法法典化（1）蒂堡和薩維尼之爭(zhēng)（2）德國(guó)法蘭克福大學(xué)民法學(xué)教授曼夫雷德·沃爾夫（ManfredWolf）先生認(rèn)為：法典編纂是法律文化和法學(xué)發(fā)展的最高成就。沃爾夫教授的這個(gè)論點(diǎn)可以說(shuō)明，一次成熟的法典編纂活動(dòng)并不僅僅是制作一個(gè)優(yōu)美的法律文本本身，它應(yīng)該是：①相應(yīng)的法學(xué)研究和法律文化發(fā)展到較高程度以后的產(chǎn)物；②必須有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件、社會(huì)動(dòng)因或一定的因素來(lái)推動(dòng)；③相應(yīng)的立法和司法機(jī)構(gòu)又能夠與之配套，并形成某種應(yīng)付社會(huì)變遷的機(jī)制，使得制定出來(lái)的民法典能夠不斷地適應(yīng)社會(huì)的變化。2、我國(guó)民法法典化我國(guó)民法法典化的“不歸之路”／江平……1中國(guó)民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問(wèn)題／孫憲忠…2論中國(guó)民法的法典化／張民安黃明……3民法典的必要性／張俊浩…………………4建立我國(guó)未來(lái)民法典的體系／陳小君……5民法的理念與中國(guó)民法典制定的社會(huì)基礎(chǔ)／柴振國(guó)……6法典化在現(xiàn)代中國(guó)的價(jià)值和方法／孟勤國(guó)………………7從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制定的基本理念和制度架構(gòu)／趙萬(wàn)一…………8中國(guó)民法典的使命及其實(shí)現(xiàn)——兼論民法典意義和形式／高富平…9法典化：我國(guó)民法發(fā)展的必由之路／李開(kāi)國(guó)劉云生…10法律的導(dǎo)航功能與民法法典化——民法典在中國(guó)的再次選擇／黃和新陳軍……………11

淺析我國(guó)民法典的編纂思路和體系／盛敏……………12經(jīng)濟(jì)全球化與中國(guó)民法法典化／洪莉萍………………13制定中國(guó)民法典必須思考的一個(gè)重要問(wèn)題／沈萍丁卯章…………14論民法精神與我國(guó)民事立法的完善／黃金橋…………15也論民法典的體系／董學(xué)立……………16我國(guó)民法典與民事習(xí)慣關(guān)系探究／高洪賓邵增興…17中國(guó)的民事法律與司法判例／劉士國(guó)…………………18論成年人行為能力欠缺與成年人監(jiān)護(hù)制度的完善

——兼及民法典的制度編排／馬新彥李國(guó)強(qiáng)………19我國(guó)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想／申衛(wèi)星…………………20事實(shí)和理論說(shuō)明——我國(guó)民法法典化應(yīng)當(dāng)緩行民法沿革脈絡(luò)十二表法（前五世紀(jì)）歷代法律、敕令、學(xué)說(shuō)……優(yōu)士丁尼國(guó)法大全（六世紀(jì)）《優(yōu)士丁尼法典》《法學(xué)階梯》《學(xué)說(shuō)匯纂》《新優(yōu)士丁尼法典》法國(guó)民法典德國(guó)民法典日本民法典臺(tái)灣地區(qū)民法典第三節(jié)民法的調(diào)整對(duì)象一、民法的調(diào)整對(duì)象所謂民法的調(diào)整對(duì)象，也就是為民法所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系，即平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。二、平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系1、財(cái)產(chǎn)民法上的財(cái)產(chǎn)有廣義和狹義之分，狹義的財(cái)產(chǎn)是指有金錢(qián)價(jià)值的權(quán)利的總和。廣義的財(cái)產(chǎn)是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)（債務(wù)）的總和。2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系財(cái)產(chǎn)關(guān)系指人們?cè)诋a(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)過(guò)程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民法只是調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。（二）平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系分為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整由民法調(diào)整，不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系由行政法或經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。（三）平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容1、財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系（所有、占有）2、財(cái)產(chǎn)使用關(guān)系（使用收益經(jīng)營(yíng)管理）3、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保關(guān)系（抵押質(zhì)押留置保證定金）4、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（買(mǎi)賣(mài)借貸贈(zèng)與繼承）（四）平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)1、主體的法律地位是平等的。2、當(dāng)事人的意志是自由的。3、主體之間的經(jīng)濟(jì)交往主要是等價(jià)有償?shù)摹＃ㄎ澹┟穹▽?duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的途徑（方式）1、以民事主體制度維護(hù)當(dāng)事人的獨(dú)立的地位和相互交往的自由。2、以物權(quán)制度確認(rèn)當(dāng)事人對(duì)自有財(cái)產(chǎn)的支配和排他的能力。3、以債權(quán)制度促進(jìn)不同所有者之間的商品交換和維護(hù)交易安全。4、以平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用等民法的基本原則規(guī)范各類(lèi)民事活動(dòng)。三、平等主體之間的人身關(guān)系（一）人身關(guān)系的含義指基于一定的人格和身份產(chǎn)生，與人身不可分離，以人身利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（二）人格關(guān)系1、人格的含義這個(gè)概念源于希臘語(yǔ)Persona，原來(lái)主要是指演員在舞臺(tái)上戴的面具。（1）人格是指法律賦予民事主體獨(dú)立、自主享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的法律資格?！兜聡?guó)民法典》將“人格”概念演化為權(quán)利能力。（2）人格是指人之所以為人必須具備的自然要素和社會(huì)要素的總和。包括生命、身體、健康、姓名、名稱(chēng)、肖像、名譽(yù)、隱私、信用、自由、尊嚴(yán)等。2、人格的特點(diǎn)1）自由性（意思自治，不受干預(yù)）2）獨(dú)立性（為主體專(zhuān)有，不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)?）尊嚴(yán)性（為法律所保護(hù)，不得侵害）3、人格關(guān)系人格關(guān)系指基于人格利益所生的社會(huì)關(guān)系。包括生命、身體、健康、姓名、名稱(chēng)、肖像、名譽(yù)、隱私、信用、自由、尊嚴(yán)等方面發(fā)生的利益關(guān)系。（三）身份關(guān)系1、身份身份指民事主體在一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)體系所形成的具有穩(wěn)定性的關(guān)系中所處的地位。2、身份的特點(diǎn)（1）相對(duì)穩(wěn)定性（父子、夫妻、親屬）（2）相互依存性（是雙方的、特定人之間的）3、身份關(guān)系包括夫妻、父母子女、親屬、監(jiān)護(hù)、榮譽(yù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的署名等方面產(chǎn)生的關(guān)系。（四）民法調(diào)整的人身關(guān)系特點(diǎn)1、主體地位平等2、與人身不可分離3、不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益第四節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是私法（一）民法與私法的關(guān)系在民法與私法的關(guān)系上，如果從“民商合一”的角度看，私法就是民法；但如果從“民商分立”的角度看，私法則包括民法與商法。從我國(guó)目前的立法與主流學(xué)理看，是實(shí)行“民商合一”的體例，但在教學(xué)與理論上，仍然實(shí)行“民商分立”的教學(xué)與科研制度。（二）公法和私法的劃分——烏爾比安（約170～228）

學(xué)說(shuō)：（1）利益說(shuō)：利益說(shuō)（又稱(chēng)目的說(shuō)），認(rèn)為凡以保護(hù)國(guó)家公益為目的的法律為公法；凡以保護(hù)私人利益為目的的法律為私法。烏爾比安首創(chuàng)此說(shuō)。缺點(diǎn)：公益、私益之明顯區(qū)分不易，甚至有行政行為同時(shí)具有公益與私益者，兩者難以區(qū)分，因此不具操作可能性。

（2）主體說(shuō)：主體說(shuō)，即以法律關(guān)系主體為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者為公法；法律關(guān)系主體雙方都是私人的為私法。缺點(diǎn)：于現(xiàn)代國(guó)家有許多行政行為，是透過(guò)私法行為來(lái)達(dá)成，因此造成此說(shuō)之不適用。（3）權(quán)力說(shuō)：權(quán)力說(shuō)，認(rèn)為凡規(guī)定國(guó)家與公民之間權(quán)力服從關(guān)系的是公法；凡規(guī)定公民之間權(quán)利對(duì)等關(guān)系的是私法。缺點(diǎn)：國(guó)家亦常以非權(quán)力性手段來(lái)達(dá)到行政管制目的，而以對(duì)等關(guān)系來(lái)協(xié)商，或以行政契約來(lái)達(dá)到目的，因此此標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分亦不妥當(dāng)。（4）新主體說(shuō)：國(guó)家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系主體者，該適用的法律為公法；該法律對(duì)任何人皆可適用者為私法。梅迪庫(kù)斯：公法是指受約束的決策的法；私法是指自由決策的法?！纠弧考遵{車(chē)闖紅燈，撞到路人乙致重傷，試問(wèn)甲違反何種法律，應(yīng)受何種制裁？1、甲賠償乙醫(yī)藥費(fèi)等損失——民事責(zé)任——私法2、甲因交通肇事被法院判處有期徒刑3年——刑事責(zé)任——公法3、甲被交通行政管理們吊銷(xiāo)駕駛證——行政責(zé)任——公法

（三）公法與私法區(qū)分的意義1、有利于在民事領(lǐng)域貫徹、實(shí)行當(dāng)事人的意思自治，減少?lài)?guó)家的干預(yù)。（1）獨(dú)立意志（2）排除非法干預(yù)（3）自己責(zé)任（集中體現(xiàn)在合同自由等制度上）2、有利于促進(jìn)形成尊重人權(quán)、人身權(quán)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)法制基礎(chǔ)。（1）提高公民的權(quán)利意識(shí)（2）克服等級(jí)觀念、特權(quán)思想（3）鼓勵(lì)為權(quán)利而斗爭(zhēng)3、有利于明確民法的性質(zhì)，完善我國(guó)的民事立法，健全和發(fā)展社會(huì)主義法制。（1）限制民法中的強(qiáng)制性規(guī)范（2）貫徹約定優(yōu)先于法定的原則（3）彌補(bǔ)我國(guó)私法制度的薄弱二、民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法1、規(guī)范交易主體2、確定交易規(guī)則3、反映市場(chǎng)