【模塊6】融資擔保相關(guān)的法律條文解讀課件

模塊六：

融資擔保相關(guān)的法律條文解讀

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融資擔保相關(guān)的法律條文解讀

1主要內(nèi)容一、相關(guān)法律背景介紹二、《物權(quán)法》較《擔保法》及其司法解釋的最新修訂（一）擔保物權(quán)總則（二）抵押法律制度（三）質(zhì)押法律制度（四）留置法律制度主要內(nèi)容一、相關(guān)法律背景介紹2

《擔保法》1995年10月1日起施行共七章：總則、保證、抵押、

質(zhì)押、留置、定金和附則，共96條。人的擔保：保證

物的擔保：抵押、質(zhì)押、留置

金錢的擔保：定金最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（法釋[2000]44號）2000年12月13日起施行共134條，針對總則、保證、抵押、

質(zhì)押、留置、定金和其他問題進行了解釋擔保活動應當遵循的原則是平等、自愿、公平、誠實信用

《擔保法》3

《物權(quán)法》基本介紹

2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，2007年10月1日起施行共四編（總則、所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)），247條第四編：第170條到第240條，分為四章（一般規(guī)定、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)），71個條文第178條擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。

《物權(quán)法》基本介紹

2007年3月16日第十屆全國人民代4

保證

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。如：融資擔保公司為貸款人提供的擔保即為保證的一種反擔保：第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保，反擔保適用于關(guān)于擔保的法律規(guī)定

保證

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時5保證方式（1）一般保證

當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

（2）連帶保證：當事人在保證合同中約定，債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

6保證方式（1）一般保證6兩種保證責任方式的區(qū)別：

一般保證人擁有先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)）一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。關(guān)于連帶保證責任，保證人與債務(wù)人處于同一順序，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以要求其中任何一人首先履行債務(wù)。7兩種保證責任方式的區(qū)別：

一般保證人擁有先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯

案例：一個公章改變了責任類型被告河北省某海運公司與原告石家莊市某銀行簽定造船借款合同，合同約定原告石家莊市某銀行向被告河北省某海運公司提供借款600萬元，被告天津某擔保公司做保證人，承擔一般保證責任。合同約定的還款期到期后，被告未能歸還借款。原告多次向兩被告發(fā)出“催收通知書”，兩被告也多次在原告石家莊市某銀行的“催收通知書”上加蓋公章予以確認。原告于2003年7月28日發(fā)給被告天津某擔保公司的

“履行擔保義務(wù)通知書”中，要求其承擔連帶保證責任，被告天津某擔保公司在已經(jīng)注意到保證責任發(fā)生變化的情況下，仍然在“通知書”上加蓋了單位公章。原告向天津海事法院提起訴訟，要求被告河北省某海運公司償還借款本息，被告天津某擔保公司承擔連帶償還責任。案例：一個公章改變了責任類型被告河北省某海運公司與原告8抵押、質(zhì)押和留置（1）抵押不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，而且抵押適用于動產(chǎn)、不動產(chǎn)。

（2）質(zhì)押轉(zhuǎn)移物的占有，并且只是適用于動產(chǎn)和權(quán)利。

（3）留置是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。多見于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。抵押、質(zhì)押和留置（1）抵押不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，而且抵押適用于9【模塊6】融資擔保相關(guān)的法律條文解讀課件10第一部分：擔保物權(quán)總則一、擔保物權(quán)的優(yōu)先除外規(guī)則二、關(guān)于獨立擔保的法律適用問題三、擴展了實現(xiàn)擔保物權(quán)的事由四、改變了擔保物權(quán)合同的生效要件，區(qū)分了債權(quán)效果和物權(quán)效果五、改變了人保和物保并存時擔保權(quán)實現(xiàn)規(guī)則六、擴展了擔保物權(quán)的物上代位物的范圍七、擔保物權(quán)滅失的情況八、預告登記的規(guī)定第一部分：擔保物權(quán)總則一、擔保物權(quán)的優(yōu)先除外規(guī)則11一、擔保物權(quán)的優(yōu)先除外規(guī)則《物權(quán)法》第170條：擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。什么叫優(yōu)先權(quán)？優(yōu)先于擔保物權(quán)的權(quán)利法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗或者生活。一、擔保物權(quán)的優(yōu)先除外規(guī)則《物權(quán)法》第170條：擔保物權(quán)人在12五種除外情況：

1、《合同法》第286條規(guī)定的建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》法釋〔2002〕16號建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)五種除外情況：

1、《合同法》第286條規(guī)定的建筑工程承包人132、船舶、航空器的優(yōu)先權(quán)

《海商法》第22條和《民用航空法》第22條規(guī)定優(yōu)先權(quán)要優(yōu)先于抵押權(quán)船舶優(yōu)先權(quán)主要是指船員的工資、遣返費用、船長工資，還有船舶發(fā)生碰撞、出現(xiàn)海難的時候要有緊急救助的費用。在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求；《海商法》第25條規(guī)定：船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。民用航空器優(yōu)先權(quán)主要指：援救該民用航空器的報酬;

保管維護該民用航空器的必需費用?2、船舶、航空器的優(yōu)先權(quán)

《海商法》第22條和《民用航空法》143、擔保財產(chǎn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)《物權(quán)法》第190條訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。兩個權(quán)利之間的沖突問題：承租人的租賃權(quán)

——抵押人的抵押權(quán)3、擔保財產(chǎn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)《物權(quán)法》第190條訂立抵押154、國家的稅收權(quán)

《稅收征收管理法》（2001年修訂）第45條

稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。第46條納稅人有欠稅情形而以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的，應當向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況。抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請求稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況。4、國家的稅收權(quán)

《稅收征收管理法》（2001年修訂）165、劃撥土地使用權(quán)出讓金的收取權(quán)《擔保法》第56條拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。最高院兩個批復：《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復

》（法釋〔2003〕6號）關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》的通知（法發(fā)[2004]11號）

5、劃撥土地使用權(quán)出讓金的收取權(quán)《擔保法》第56條172003年批復規(guī)定：企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效。如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應認定抵押有效。2004年批復規(guī)定：以國有劃撥土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。2003年批復規(guī)定：18

二、關(guān)于獨立擔保的法律適用問題

《擔保法》第5條擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！段餀?quán)法》第172條擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

二、關(guān)于獨立擔保的法律適用問題

《擔保法》第5條擔保合19何為獨立擔保？與債權(quán)從屬性理論相背離，主債權(quán)債務(wù)的無效、轉(zhuǎn)讓以及被撤銷等對擔保合同不發(fā)生影響。分為人的獨立擔保，物的獨立擔保。1、獨立擔保不因主債權(quán)合同的無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期間屆滿而消滅，擔保人在上述情形下仍應承擔擔保責任；2、獨立擔保不適用于傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施表現(xiàn)形式：見單即付的擔保、見索即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權(quán)及主合同一切抗辯權(quán)的擔保、備用信用證、獨立保函無條件不可撤銷連帶責任保證（發(fā)行債券）何為獨立擔保？與債權(quán)從屬性理論相背離，主債權(quán)債務(wù)的無效、轉(zhuǎn)讓20獨立擔保的效力不允許當事人約定設(shè)立，只能根據(jù)法律規(guī)定。經(jīng)典案例：最高人民法院通過（1998）經(jīng)終字第184號湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案的終審判決第一次明確獨立擔保的效力。目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用，國內(nèi)市場中的約定要區(qū)分情況：獨立擔保的效力不允許當事人約定設(shè)立，只能根據(jù)法律規(guī)定。21案例適用1．在主債權(quán)合同有效的情況下，通過裁判解釋轉(zhuǎn)換的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保合同。即，若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權(quán)，應認定獨立物保無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保物權(quán)?！端痉ń忉尅返?條主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。案例適用1．在主債權(quán)合同有效的情況下，通過裁判解釋轉(zhuǎn)換的222．在主債權(quán)合同無效的情形下，應按照擔保法第5條第一款和物權(quán)法第192條第1款關(guān)于主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第8條之規(guī)定，認定擔保人承擔相應的責任。

第8條主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

【模塊6】融資擔保相關(guān)的法律條文解讀課件23最高人民法院副院長奚曉明在2007年的全國民商事審判工作會議上指出考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用最高人民法院副院長奚曉明在2007年的全國民商事審判工作24三、擴展了實現(xiàn)擔保物權(quán)的事由《擔保法》第33條本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

《物權(quán)法》第170條規(guī)定：擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。三、擴展了實現(xiàn)擔保物權(quán)的事由《擔保法》第33條本法所稱抵押25四、改變了擔保物權(quán)合同的生效要件，區(qū)分了債權(quán)效果和物權(quán)效果

《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：無地上定著物的土地使用權(quán)；

城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物

林木；

航空器、船舶、車輛；

企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)第43條當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。第64條規(guī)定，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

四、改變了擔保物權(quán)合同的生效要件，區(qū)分了債權(quán)效果和物權(quán)效果

26《擔保法》和《物權(quán)法》的區(qū)別

《擔保法》將擔保合同生效與登記和動產(chǎn)交付聯(lián)系在一起：對第42條的財產(chǎn)而言，不登記就不生效；對其他財產(chǎn)而言，不登記合同可以生效，但是不具有對抗善意第三人的效力；對動產(chǎn)質(zhì)押而言，交付時合同生效。《物權(quán)法》區(qū)分了合同生效和物權(quán)設(shè)立對不動產(chǎn)而言，不登記不設(shè)立抵押權(quán)，但是合同生效；對動產(chǎn)而言，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人對動產(chǎn)質(zhì)押而言，不交付不設(shè)立質(zhì)權(quán)，合同生效。《擔保法》和《物權(quán)法》的區(qū)別

《擔保法》將擔保合同生效與登記27《物權(quán)法》1、針對不動產(chǎn)和動產(chǎn)抵押：第15條當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！段餀?quán)法》28合理劃分抵押登記的成立要件和對抗要件

1、登記成立主義：物權(quán)法規(guī)定對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)成立要求：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標、買賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）正在建設(shè)中的建筑物。2、登記對抗主義：對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)對抗善意第三人的要件：（1）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（2）交通運輸工具；（3）正在建設(shè)中的船舶、航空器；（4）浮動抵押。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。合理劃分抵押登記的成立要件和對抗要件

1、登記成立主義：29甲向乙借款，約定以自己的皇冠車抵押與乙。雙方為此簽訂了抵押合同，但在抵押登記時，登記為甲的奧迪車抵押給乙。因甲未能及時還款，乙欲行使抵押權(quán)。下列表述正確的是（

）A．乙只能對甲的皇冠車行使抵押權(quán)B．乙只能對甲的奧迪車行使抵押權(quán)C．乙是對皇冠車還是對奧迪車行使抵押權(quán)，由乙決定D．乙是對皇冠車還是對奧迪車行使抵押權(quán)，由甲決定甲向乙借款，約定以自己的皇冠車抵押與乙。雙方為此簽訂了抵押合30依據(jù)《擔保法解釋》第61條之規(guī)定抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。選擇B依據(jù)《擔保法解釋》第61條之規(guī)定312、針對動產(chǎn)質(zhì)押：

第23條動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第212條質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。3、針對權(quán)利質(zhì)押：第224條以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。2、針對動產(chǎn)質(zhì)押：32其他權(quán)利出質(zhì)，包括：可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應收賬款這些質(zhì)權(quán)均是自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。其他權(quán)利出質(zhì)，包括：33甲向乙借款20萬元做生意，由丙提供價值15萬元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲因辦理登記手續(xù)費過高，經(jīng)乙同意未辦理登記手續(xù)。甲又以自己的一輛價值6萬元的“夏利”車質(zhì)押給乙，雙方訂立了質(zhì)押合同。乙認為將車放在自家附近不安全，決定仍放在甲處。一年后，甲因虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。本案中抵押和質(zhì)押的效力為：A．抵押、質(zhì)押均有效

B．抵押、質(zhì)押均無效

C．抵押有效、質(zhì)押無效D．質(zhì)押有效、抵押無效

甲向乙借款20萬元做生意，由丙提供價值15萬元的房屋抵押，并34五、改變了人保和物保并存時擔保權(quán)實現(xiàn)規(guī)則

《擔保法》第28條采用“保證人絕對優(yōu)待主義”：同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的份額免除保證責任。五、改變了人保和物保并存時擔保權(quán)實現(xiàn)規(guī)則

《擔保法》第28條35《物權(quán)法》采用尊重當事人的意愿+保證人絕對優(yōu)待主義+平等主義的綜合模式第176條被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債權(quán)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形、債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)。沒有約定或者約定不明確的，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任，提供擔保的第三人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。思考：如果同時存在兩個保證三個抵押并存，份額怎么算？法律沒有規(guī)定《物權(quán)法》采用尊重當事人的意愿+保證人絕對優(yōu)待主義+平等主義36六、擴展了擔保物權(quán)的物上代位物的范圍《擔保法》第58條抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金應當作為抵押財產(chǎn)。《物權(quán)法》第174條擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。被擔保債券的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。六、擴展了擔保物權(quán)的物上代位物的范圍《擔保法》第58條37《擔保法司法解釋》第80條第2款抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

《擔保法司法解釋》第80條第2款38注意：根據(jù)物權(quán)法第215條、第234的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務(wù);因保管不善致使質(zhì)押或者留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人向出質(zhì)人或者債務(wù)人支付的損害賠償金不能作為擔保財產(chǎn)的代位物。注意：根據(jù)物權(quán)法第215條、第234的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人39七、規(guī)定了擔保物權(quán)滅失的情況第177條有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：（一）主債權(quán)消滅；（二）擔保物權(quán)實現(xiàn)；（三）債權(quán)人放棄擔保物權(quán)；（四）法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形。這是《物權(quán)法》的創(chuàng)新。七、規(guī)定了擔保物權(quán)滅失的情況第177條有下列情形之一的，擔保408、預告登記的規(guī)定第20條當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。注意：實務(wù)中預告登記后涉及擔保物權(quán)變動的情況

8、預告登記的規(guī)定第20條當事人簽訂買賣房屋或者其他不41甲公司開發(fā)寫字樓一棟，于2008年5月5日將其中一層賣給了乙公司，約定在半年后交房，乙公司于2008年5月6日申請了預告登記。2008年6月2日，甲公司因資金周轉(zhuǎn)困難，在乙公司不知情的情況下，將該層樓向銀行抵押借款并登記。現(xiàn)因甲公司不能清償欠款，銀行要求實現(xiàn)抵押權(quán)。下列那一判斷是正確的：（

）A.抵押合同有效，抵押權(quán)設(shè)立B.抵押合同無效，但抵押權(quán)設(shè)立C.抵押合同有效，但抵押權(quán)不設(shè)立D.抵押合同無效，抵押權(quán)不設(shè)立甲公司開發(fā)寫字樓一棟，于2008年5月5日將其中一層賣給了乙42預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起（）內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。

A.一個半月B.一個月C.三個月D.二個月預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起（43第二部分：抵押法律制度

一、增加了動產(chǎn)浮動抵押制度

二、擴大了抵押財產(chǎn)的范圍三、廢除了超額抵押的禁止性規(guī)定四、強化了對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制五、抵押權(quán)實現(xiàn)的事由上允許當事人自由約定六、抵押權(quán)實現(xiàn)方式，除了訴訟程序外，增加了非訟程序七、放松對最高額抵押的限制，擴大最高額抵押的適用八、調(diào)整抵押權(quán)實現(xiàn)的先后順序九、明確了抵押權(quán)行使與主債權(quán)訴訟時效的關(guān)系第二部分：抵押法律制度

一、增加了動產(chǎn)浮動抵押制度44一、增加了動產(chǎn)浮動抵押制度

（特別動產(chǎn)集合抵押）

《物權(quán)法》第181條規(guī)定經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。一、增加了動產(chǎn)浮動抵押制度

（特別動產(chǎn)集合抵押）

《物權(quán)法45抵押標的具有浮動性范圍的不特定性；形態(tài)的變化性抵押物并非永遠浮動第196條依照本法第181條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（三）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（四）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。抵押標的具有浮動性范圍的不特定性；46二、擴大了抵押財產(chǎn)的范圍

對比《擔保法》第34條（1）增加了正在建造的動產(chǎn)和不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押《物權(quán)法》第180條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)

（2）明確了法律未禁止的財產(chǎn)均可設(shè)定抵押；二、擴大了抵押財產(chǎn)的范圍

對比《擔保法》第47三、廢除了超額抵押的禁止性規(guī)定

《擔保法》第35條規(guī)定抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。物權(quán)法的改變：《物權(quán)法》第13條規(guī)定了登記機構(gòu)不得有下列行為：（一）要求對不動產(chǎn)進行評估；

三、廢除了超額抵押的禁止性規(guī)定《擔保法》第35條規(guī)定48四、強化了對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制《擔保法》第49條規(guī)定抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓以辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。四、強化了對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制《擔保法》第49條規(guī)定49

《物權(quán)法》第191條規(guī)定抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)過抵押權(quán)同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

《物權(quán)法》第191條規(guī)定50甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元，抵押期間，知情人丙向甲表示愿以30000元購買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣，對此，下列哪一表述是正確的？A.甲有權(quán)將該房屋出賣，但須事先告知抵押權(quán)人乙

B.甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權(quán)人乙的同意

C.甲可以將該房屋賣給丙，但應征得抵押權(quán)人乙的同意

D.甲無權(quán)將該房屋出賣，因為房屋上已設(shè)置了抵押權(quán)甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元，抵押期間，知情人丙向51五、在抵押權(quán)實現(xiàn)的事由上允許當事人自由約定

《擔保法》》第33條本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！段餀?quán)法》第179條為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。五、在抵押權(quán)實現(xiàn)的事由上允許當事人自由約定

《擔保法》》第352六、抵押權(quán)實現(xiàn)方式，除了訴訟程序外，增加了非訟程序

《擔保法》第53條債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟《物權(quán)法》第195條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。六、抵押權(quán)實現(xiàn)方式，除了訴訟程序外，增加了非訟程序

《擔保53七、放松對最高額抵押的限制，擴大最高額抵押的適用

《物權(quán)法》第203條為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。七、放松對最高額抵押的限制，擴大最高額抵押的適用

《物權(quán)法》54（1）擴大可以最高額抵押的債權(quán)范圍

《擔保法》：借款合同以及就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生部分交易而簽訂的合同《物權(quán)法》：債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)

（2）設(shè)立在先的債權(quán)可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

（1）擴大可以最高額抵押的債權(quán)范圍55（3）允許最高額抵押的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓《擔保法》第61條最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓《物權(quán)法》第204最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外

（4）明確了最高額抵押擔保的債權(quán)確定事由《物權(quán)法》第206（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。（3）允許最高額抵押的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓56《擔保法司法解釋》第83條最高額抵押權(quán)所擔保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。

《擔保法司法解釋》57八、調(diào)整抵押權(quán)實現(xiàn)的先后順序

《擔保法》第54條同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所的錢款，按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償：順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（二）抵押合同自簽訂之日期生效的，該抵押物已登記的，按照本條第一項規(guī)定的清償，未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。《物權(quán)法》第199條同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，變賣、變賣抵押財產(chǎn)所的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償。順序先同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。八、調(diào)整抵押權(quán)實現(xiàn)的先后順序

《擔保法》第54條58甲企業(yè)有一價值800萬元的辦公大樓，甲以該大樓抵押并登記，向乙銀行貸款500萬元。后來甲因生產(chǎn)經(jīng)營需要，再次以該大樓作抵押并登記，向丙銀行貸款200萬元。那么，對此的下列表述中正確的是：（

）

A、第二個抵押權(quán)無效，因為物權(quán)具有排他性

B、兩個抵押權(quán)都有效，乙銀行和丙銀行對于抵押物有同等的優(yōu)先受償權(quán)

C、兩個抵押權(quán)均有效，但乙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于丙銀行的抵押權(quán)

D、如兩個抵押權(quán)設(shè)立后，該大樓的價值跌到500萬元，則第二個抵押權(quán)無效甲企業(yè)有一價值800萬元的辦公大樓，甲以該大樓抵押并登記，向59變更抵押權(quán)順位第194條抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。變更抵押權(quán)順位第194條60黃河公司以其房屋做抵押，先后向甲銀行貸款100萬元，乙銀行貸款300萬元，丙銀行貸款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理的變更登記，但是乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價款的分配，以下說法正確的是：A.甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元B.甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元C.甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元D.甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元黃河公司以其房屋做抵押，先后向甲銀行貸款100萬元，乙銀行貸61九、明確了抵押權(quán)行使與主債權(quán)訴訟時效的關(guān)系

最高人民法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第12條第2款擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)人民法院應當予以支持?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。注意:1、只適用于抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)未明確規(guī)定2、一般情況下，抵押權(quán)的實現(xiàn)期間為主債權(quán)屆期之日起的兩年之內(nèi)但是，也有可能出現(xiàn)訴訟時效中止和終斷的情況，并非固定期限九、明確了抵押權(quán)行使與主債權(quán)訴訟時效的關(guān)系

最高人民法院《關(guān)62《民事訴訟法》第139條在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。第140條訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算?！睹袷略V訟法》63甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。甲公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務(wù)，乙銀行每個月都向其催收，均無效果。最后一次催收時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪個時間前行使抵押權(quán)，才能得到法院的保護A.2007年12月2日B.2009年12月2日C.2009年3月6日D.2011年3月6日甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次64第三部分：質(zhì)押法律制度一、權(quán)利質(zhì)押二、最高額質(zhì)押三、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)第三部分：質(zhì)押法律制度一、權(quán)利質(zhì)押65一、權(quán)利質(zhì)押《物權(quán)法》第223條對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定，與擔保法相比增加了兩項質(zhì)押：（1）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（2）應收賬款可以質(zhì)押的權(quán)利有：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。一、權(quán)利質(zhì)押《物權(quán)法》第223條對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)66二、最高額質(zhì)押

適用于動產(chǎn)質(zhì)押第222條出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。最高額質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)有關(guān)規(guī)定外，參照本法第十六章第二節(jié)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。二、最高額質(zhì)押

適用于動產(chǎn)質(zhì)押67三、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)

轉(zhuǎn)質(zhì)是指質(zhì)權(quán)人為擔保自己或者他人的債務(wù)，在占有的質(zhì)物上再次設(shè)定質(zhì)權(quán)。實現(xiàn)該轉(zhuǎn)質(zhì)行為的權(quán)利即為轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)質(zhì)依其是否經(jīng)出質(zhì)人同意：分為承諾轉(zhuǎn)質(zhì)和責任轉(zhuǎn)質(zhì)。轉(zhuǎn)質(zhì)的前提是前一質(zhì)權(quán)存在

三、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)

轉(zhuǎn)質(zhì)是指質(zhì)權(quán)人為擔保自己或者他人的債務(wù)，在占有68《擔保法司法解釋》第94條質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的，應當在原質(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)范圍之內(nèi)，超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ＾D(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。