第八章勞動合同

第八章勞動合同重點問題1、勞動合同的概念和特點2、勞動合同的作用3、勞動合同的種類和內(nèi)容4、勞動合同的訂立與履行5、勞動合同的變更、解除和終止6、勞動合同的鑒證第一節(jié)勞動合同概述一、勞動合同的概念勞動合同是勞動者和用人單位之間關于確立、變更和終止勞動權利和義務的協(xié)議。主要特征：1、勞動合同的主體，即雙方當事人，一方是用人單位，另一方是勞動者。2、勞動合同的內(nèi)容，即勞動合同中所確立的雙方當事人的權利和義務。3、勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時，雙方法律地位平等，但在履行過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔任一定的職務或工種工作，服從用人單位的行政領導和指揮，雙方存在隸屬關系。案例分析（一）

2002年6月25日，西安某工藝加工制品廠從新疆和田地區(qū)購回賭石一塊。剖開賭石后，發(fā)現(xiàn)是一塊十分罕見的和田羊脂玉。廠領導討論后決定將該玉雕刻成觀音佛像，然后送去參加即將要在北京舉辦的玉石工藝品交易博覽會。但是，因為廠里已經(jīng)接了好幾份訂單，幾個有多年雕刻玉石經(jīng)驗的老師傅都忙于趕制即將交付的產(chǎn)品，所以沒有更多的人手來雕刻觀音像。而面對如此難得的一塊美玉，將其交給新人雕刻，廠里的領導十分不放心。經(jīng)過領導集體討論，決定聘用當?shù)匾晃皇钟忻麣獾膫€體玉石加工者王某來雕刻這塊稀世美玉。王某在與該廠簽訂合同后，盡心盡責地雕刻，不敢有半點馬虎。為了早日將觀音像制作出來，王某常常加班加點，工作至深夜。不料，在一天夜里正在加工玉石的時候，由于十分疲勞沒有注意飛濺起來的玉石碎片，結果右眼被濺入的碎片所傷。雖經(jīng)過緊急治療，但視力仍然遭受嚴重損傷，今后也難以再繼續(xù)從事玉石雕刻行業(yè)。于是，王某找到該工藝加工制品廠要求按照工傷處理，支付醫(yī)療費用總計5600余元。廠方認為王某不是自己的職工，只是臨時聘用的人員，在加工過程中出現(xiàn)的任何人身損失應該由其自己負責。雙方對此發(fā)生爭議，于是王某向法院提起訴訟。經(jīng)法院審理查明：王某是經(jīng)過工商登記注冊的個體經(jīng)營戶，經(jīng)營范圍為玉石加工?！景咐u析】一、本案到底是勞動合同關系還是承攬合同關系？所謂加工承攬是指以自己的設備、技術和勞力，根據(jù)定作人提出的品名、項目、質(zhì)量要求為定作人進行某種加工、定作和修繕的行為。從本案的兩個主體，西安某工藝加工制品廠和個體玉石加工者王某之間達成的合同，從內(nèi)容上來講是符合加工承攬合同要求的，而不是勞動合同。二、本案中的王某是否有過錯？既然本案已經(jīng)確定為加工承攬合同關系，則承攬人王某就要承擔玉石雕刻過程中的風險責任。安全問題并不是改種合同的必備條款，如合同對此沒有具體明確，具備專業(yè)技術的承攬人應對安全問題引起足夠的重視。定作人的義務主要是支付報酬和依約定接受工作成果，其他義務應依約定。安全問題的提示并不是定作人的義務。因此，對王某的眼睛遭受的傷害，工藝加工制品廠沒有過錯，而王某有過錯。案例分析（二）

2004年6月，蔣某在彭某、劉某夫婦家做保姆。2005年4月29日，彭某和劉某一家人外出旅游，家中托付保姆蔣某照看。2005年5月3日凌晨3時許，汪某從陽臺入室行竊，蔣某聽見家中有響動便起床查看，發(fā)現(xiàn)家里有賊，遂大聲呼喊抓賊，并上前將汪某抓住，汪某掏出隨身攜帶的水果刀刺向蔣某，在打斗中蔣某被刺成重傷。周圍的鄰居聽見蔣某與汪某的打斗聲，紛紛前來幫助抓賊，在鄰居和小區(qū)保安的圍堵下，汪某跳樓身亡。蔣某身負21處刀傷，經(jīng)鄰居送就近的醫(yī)院搶救脫險，蔣某住院72天，用去醫(yī)療費17000多元，蔣某傷愈出院后，因左足肌腱及左上肢肌腱損傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定損傷程度為重傷，并留下殘疾。在蔣某受傷住院期間，彭某和劉某夫婦對蔣某進行了一定的生活照顧和生活幫助。經(jīng)查：汪某無業(yè)，家中有年老父親，母親無業(yè)多病，女兒在讀小學，妻子也與其離婚。家中僅有電視機一臺、電風扇一臺和少量日常生活用品及家具。蔣某出院后，因其醫(yī)療費用和傷殘補助費無著落，于是，以在兇手死亡且無足夠遺產(chǎn)可以清償其損害賠償費，并且受傷也是為了維護雇主的利益為理由，要求雇主給予自己傷殘補償費、醫(yī)療費和后續(xù)治療的費用。彭某和劉某夫婦稱：蔣某的受傷是汪某的犯罪行為造成的，不是我們所造成，其醫(yī)療費用和傷殘補助費用只能由刑事附帶民事訴訟來解決，或由汪某的繼承人清償。況且，蔣某受傷住院后，我們已經(jīng)給予了蔣某一定的經(jīng)濟幫助，盡到了人道主義的責任。雙方協(xié)商未果，蔣某于2005年8月23日向法院提請訴訟?！景咐u析】一、本案雇主和蔣某之間是否存在勞動合同關系我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者才是勞動合同的主體。目前在我國，保姆和雇主之間的雇傭關系還沒有納入勞動法調(diào)整的范圍。二、本案的雇主是否應當承擔雇員從事雇傭活動中，因他人責任造成的雇員人身損害賠償責任問題首先，保姆蔣某受傷是因為家中發(fā)生盜竊，蔣某為了避免彭某和劉某的家庭財產(chǎn)遭受不法侵害而與汪某打斗所致，也就是說雇主彭某和劉某雖然在本案中雖然沒有過錯，但是他們二人是保姆行為的直接收益人。據(jù)此，根據(jù)我國《民法通則》“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，受益人也可以給予適當補償”的規(guī)定，作為收益人的彭、劉二人應當根據(jù)無過錯歸責原則，對保姆的人身損害承擔一定的賠償責任。其次，根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”。根據(jù)上述歸責原則，雇員在兇手死亡并且無足夠遺產(chǎn)可以清償其損害賠償之債的情況下，雇主應當承擔雇員因他人造成雇員的人身損害賠償責任?！咎崾尽?、勞動合同與勞務合同的比較勞務合同與勞動合同的主要區(qū)別有：（1）在勞務合同中，勞務提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他組織，勞務提供方不是勞務接受方內(nèi)部成員，與勞務接受方無人格和組織上的從屬關系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的組織成員與用人單位有人格和組織上的從屬關系。（2）按照勞務合同的要求，勞務提供方應當向勞務接受方提供的，是勞務行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為用人單位實施一定勞動行為即可。（3）依勞務合同，勞務提供方需利用自己的生產(chǎn)資料進行勞務活動，并自行組織勞務活動和自擔風險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產(chǎn)資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時由用人單位承擔勞動過程的風險。（4）勞務合同中的勞務報酬遵循商品定價規(guī)則，即成本加合法利潤，支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則，應由用人單位向勞動者進行持續(xù)和定期的支付。2、工傷與雇傭損害賠償?shù)膮^(qū)別（1）兩者的主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國《勞動法》規(guī)定用人單位是企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。雇傭損害賠償?shù)闹黧w既可以是自然人，也可以是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織。（2）構成條件不同。工傷的構成必須有勞動關系。沒有勞動關系的，不可能有工傷。只有在勞動關系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認為因工傷害才是工傷。雇傭損害必須存在雇傭關系，如果沒有雇傭關系，其損害賠償不能適用無過錯責任，只能根據(jù)侵權的特征，確定其賠償原則，如果是一般侵權，還必須具有損害4要件（即不法性、侵權行為、危害后果、因果關系）才可能獲得賠償。（3）確定損害程度的途徑不同。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，其他部門的認定均為無效。對工傷認定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經(jīng)協(xié)商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過訴訟程序向法院申請重新鑒定。（4）請求賠償?shù)臅r效不同。工傷賠償在認定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，受害人必須在60天內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，即1年的訴訟時效，在1年內(nèi)向人民法院起訴或向雇主主張解決，在主張權利時時效中斷。（5）解決糾紛的途徑不同。（6）賠償?shù)臉藴什煌?。不同等級的工傷有統(tǒng)一的標準，且不是一次性的；雇傭損害賠償，沒有具體的標準，只有賠償范圍。一般是按照人身損害賠償標準來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。二、勞動合同的作用（一）勞動合同是勞動者實現(xiàn)勞動權的法律形式之一（二）勞動合同是維護雙方當事人合法權益的手段（三）勞動合同還是企業(yè)勞動管理的有效手段（四）勞動合同是調(diào)節(jié)勞動力的重要手段（五）勞動合同是實現(xiàn)勞動力合理流動的重要方式（六）勞動合同是鞏固勞動紀律、減少和預防發(fā)生勞動爭議的有力措施三、新中國勞動合同法律制度的演變第二節(jié)勞動合同的種類和內(nèi)容一、勞動合同的種類（一）按照用工形式劃分1、合同制工人勞動合同2、農(nóng)民輪換工勞動合同3、臨時工、季節(jié)工勞動合同（二）按照產(chǎn)生勞動合同的方式劃分1、錄用合同2、聘任合同3、借調(diào)合同（三）按照勞動期限劃分1、有固定期限的勞動合同2、無固定期限的勞動合同3、以完成一定工作為期限的勞動合同二、勞動合同的內(nèi)容勞動合同的內(nèi)容，即勞動合同條款，它作為勞動者與用人單位合意的對象和結果，將勞動者當事人雙方的權利與義務具體化。（一）關于合同內(nèi)容構成的一般規(guī)定勞動合同內(nèi)容由法定必備條款和約定必備條款所構成。法定必備條款是強制性的條款，只有具備這種條款的勞動合同才能依法成立。它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款之區(qū)分。1、一般法定必備條款:（1）用人單位的名稱、住址和法定代表人或者主要負責人；（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（3）勞動合同期限；（4）工作內(nèi)容和工作地點；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（7）社會保險；（8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（9）其他。2、特殊必備；3、約定必備?！景咐?000年6月，青年農(nóng)民潘某與一家私營企業(yè)簽訂了一份勞動合同，合同含有“發(fā)生傷亡企業(yè)概不負責”的條款。由于潘某求職心切，又考慮到自己年輕體壯，所以心存僥幸在合同上簽了字。在該企業(yè)工作了3年后，潘某持續(xù)出現(xiàn)咳嗽、呼吸困難、胸痛等癥狀。2004年潘某被確診為職業(yè)病矽肺二期。此后，潘某多次要求該企業(yè)承擔自己治療矽肺所需醫(yī)療費，但企業(yè)則以勞動合同中約定“發(fā)生傷亡企業(yè)概不負責”的條款為由拒絕支付。為維護自己的權利，潘某向縣勞動仲裁委員會提出仲裁申請?！驹u析】一、企業(yè)工傷賠償是一種法定責任，且為強制性的責任。所以，用人單位對受害者的賠償義務是一種法定義務，既不能在合同約定中減免，也不能以受害者有過失而推卸。二、鑒于我國目前用人市場供大于求的局面，用人單位處于強勢地位，所以對企業(yè)訂立的免責條款進行了很大的限制。而且，用人單位對于勞動者所從事的工作的危險性應當有一定的預見性，而勞動者可能并不太了解工作的潛在危險。故而該條免責條款對勞動者來講是極不公平的。三、勞動合同由用人單位與若干勞動者簽訂，因此該合同屬于定式合同。勞動者只能選擇要么接受，要么不接受。為了維護定式合同中非合同提供方即勞動者的合法權益最高人民法院的司法解釋中指出，招工登記表中注明“工傷概不負責”的條款不符合憲法和有關法律的規(guī)定，也嚴重違反了社會公德，屬于無效民事行為。（二）若干合同條款的特殊規(guī)定1、試用期條款，即約定用人單位對新錄用職工實行試用期限的合同條款。試用期是包括在勞動合同期限內(nèi)，勞動關系處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的的期限。試用期滿，被試者即成為正式職工。我國現(xiàn)行立法對此規(guī)定要點有:（1）適用范圍，對初次就業(yè)或再就業(yè)時改變崗位或工種的勞動者，在崗位和工種不變的情況下，對同一個勞動者只能試用一次。（2）最長期限。勞動合同期限在3個月以上1年以下、1年以上3年以下或者3年以上的，其試用期分別不得超過1個月、2個月或者6個月。2、保密條款和禁止同業(yè)競爭條款前者約定勞動者對用人單位商業(yè)秘密負保密義務的條款，包括對保密內(nèi)容、范圍、期限和措施等；后者即約定禁止勞動者參與或者從事與用人單位同業(yè)競爭，達到保守用人單位商業(yè)秘密目的的條款，包括對禁止同業(yè)競爭的期限范圍和補償?shù)取?、第二職業(yè)條款約定勞動者是否可以從事第二職業(yè)及如何從事第二職業(yè)的合同條款。我國有關法規(guī)和政策規(guī)定，可以從事第二職業(yè)的，只限于一定范圍內(nèi)的勞動者；凡從事第二職業(yè)者，應當事先取得用人單位同意或者在勞動合同中已有明確的許可約定。4、違約金和賠償金條款我國現(xiàn)行立法允許勞動合同約定違約金和賠償金條款，但對于是否允許約定兩金的數(shù)額還沒有明確規(guī)定。第三節(jié)勞動合同的訂立和履行一、訂立勞動合同的三原則：平等、協(xié)商、合法二、訂立勞動合同的程序我國對用人單位選擇勞動者的限制性規(guī)定:（1）用人單位招用從事技術復雜以及涉及到國家財產(chǎn)、人民生命安全和消費者利益的工種的勞動者，必須從取得相應職業(yè)資格證書的人員中錄用。（2）用人單位一般應在本地區(qū)招工，凡需要向外地招聘職工，須經(jīng)勞動行政部門批準或確認。（3）用人單位應當以國家規(guī)定的特定人員作為招工的重點對象。（4）除特種行業(yè)外，不能招用16歲以下的童工。（5）不得招用在校就讀的學生。三、勞動合同的法律效力（一）勞動合同的有效有效要件:（1）合同主體必須合格；（2）合同內(nèi)容必須合法；（3）意思表示必須真實；（4）合同形式合法（5）訂立程序合法。（二）勞動合同的無效1、違反法律、行政法規(guī)的勞動合同2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。在勞動合同無效的范疇中，還包括內(nèi)部勞動規(guī)則無效的問題。根據(jù)內(nèi)部勞動規(guī)則的各項有效要件的法律意義，對于制定主體不合法或制定程序不合法的內(nèi)容勞動規(guī)則，一般應確認為全部無效；對于內(nèi)容不合法的內(nèi)部勞動規(guī)則，一般只應就其不合法部分確認無效，其余部分則仍然有效。（三）勞動合同無效的確認和法律后果1、《勞動法》規(guī)定，勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。2、法律后果：勞動合同被確認無效的，自訂立時起就沒有法律約束力。對此應理解為自訂立時起無效勞動合同不能作為確定當事人權利和義務的依據(jù)，而不應理解為像無效民事合同那樣自訂立時起就不對當事人產(chǎn)生權利和義務。3、認定和處理的兩個階段（1）自合同訂立時起至合同被確認無效時止，合同全部無效的當事人之間僅存在事實勞動關系；合同部分無效的，對事實勞動關系的部分，按照勞動法規(guī)、政策、集體合同的有關規(guī)定重新確定，并且用人單位要補償勞動者按照勞動法、政策和集體合同的標準應該得到的物質(zhì)待遇。（2）自合同被確認無效時起，全部無效的合同所引起的事實勞動關系應終止；部分無效的合同中，無效條款由勞動法規(guī)、政策、集體合同中的有關規(guī)定取代，或由當事人重新商定。四、勞動合同的續(xù)訂（一）勞動合同的續(xù)訂是指當事人雙方依法達成協(xié)議，將原訂的即將到期的勞動合同延長有效期限的法律行為。它與勞動合同訂立的區(qū)別，主要在于：（1）它是在合同當事人雙方均已確定的前提下進行的，不需要再經(jīng)過確定當事人的階段（2）它是對原先勞動法律關系的續(xù)延，而不是在原勞動法律關系終止之后的一個新勞動法律關系。（3）當事人雙方繼續(xù)享有和承擔一樣的權利和義務，因而對勞動者不再實行試用期。（二）續(xù)訂的條件（1）可以續(xù)訂的只限于一定范圍的定期勞動合同。在我國，臨時工勞動合同，已滿8年的農(nóng)民定期輪換工勞動合同，已滿5年的外國人勞動合同，以及完成一定工作為期限的勞動合同，都不得續(xù)訂。（2）勞動合同續(xù)訂不能超過一定的次數(shù)或期限。（3）勞動合同續(xù)訂須有當事人雙方的同意。（4）在特定條件下勞動合同自然續(xù)訂。勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)的，視為雙方同意續(xù)訂勞動合同。（5）在特定條件下應續(xù)訂為不定期勞動合同?！秳趧臃ā返?0條，在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上的勞動者，在當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的情況下，如果勞動者要求訂不定期勞動合同，用人單位應滿足此要求。五、勞動合同的履行勞動合同的履行，應遵循幾項原則：（1）親自履行原則（2）全面履行原則（3）協(xié)作履行原則第四節(jié)勞動合同的變更、解除和終止一、勞動合同的變更勞動合同的變更是在勞動合同簽訂后，在履行過程中，合同當事人雙方協(xié)商一致，對原合同條款進行修改或補充。1、引起勞動合同變更的原因，按照其來源不同可大致歸納為三個方面：（1）用人單位方面的原因。如轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營項目、發(fā)生虧損等。（2）勞動者方面的原因。如身體健康狀況發(fā)生變化，勞動能力部分喪生，所在崗位與其職業(yè)技能不相適應、職業(yè)技能提高到一定等級等。（3）客觀方面的原因。如法律發(fā)生變化、物價水平大幅度變化、社會動亂、自然災害等。變更勞動合同的程序：（1）預告變更要求。需要變更合同的一方當事人，應當按照規(guī)定時間提前向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鲎兏贤囊?，說明變更的理由、內(nèi)容以及對方答復的期限。（2）按期作出答復。得知對方當事人提出的變更合同的要求后，通常應當在對方當事人要求的期限內(nèi)答復，可以表示同意，也可以提出不同意見而要求另行協(xié)商。（3）簽訂協(xié)議。（4）鑒證或備案。訂立時經(jīng)過鑒證或備案的合同，變更合同的協(xié)議簽訂后也要辦理鑒證或備案手續(xù)。有關規(guī)章還規(guī)定了用人單位有權單方變更和不得變更勞動合同的特殊情形，前者即用人對掌握事業(yè)秘密的職工，可在合同終結前或該職工提出解除合同后的一定時間內(nèi)，調(diào)整其工作崗位，變更合同的內(nèi)容。后者即集體談判的職工方代表履行代表職責期間，用人單位無正當理由不得調(diào)整其工作崗位。二、勞動合同的解除（一）勞動合同解除的分類1、以解除方式為標準分類:（1）協(xié)議解除；（2）單方解除2、以解除條件的依據(jù)為標準分類:（1）法定解除，即勞動者或用人單位在符合勞動法規(guī)定的合同解除條件的情況下，單方解除勞動合同。（2）約定解除，即勞動者或用人單位在符合集體合同或勞動合同依法約定的合同解除條件的情況下，單方解除勞動合同。3、以解除原因中有無過錯為標準分類:（1）有過錯分類。這里的過錯，只限于已嚴重到足以導致辭退或辭職的程度為準，輕微過錯不在其內(nèi)。（2）無過錯解除。（二）勞動合同解除的條件1、即時辭退的條件（1）在試用期間被證明不符合錄用條件（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制定（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損失。（4）依法追究刑事責任（5）以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下或者變更勞動合同（6）同時與其他用人單位建立勞動關系，對本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。2、預告辭退的條件（1）勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議。（三）經(jīng)濟性裁員的許可條件（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。（4）其他因客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。用人單位裁員必須遵守的法定程序：（1）提前30天向工會或者全體職工說明情況，并提供生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（2）提出裁減人員方案（3）征求工會或全體職工的意見，并對方案進行修改。（4）向當?shù)貏趧有姓块T報告裁員方案及工會或職工意見，并聽取勞動行政部門的意見（5）公布裁員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，向被裁減人員支付補償金，出具裁決人員證明書。（四）預告辭退和裁員的禁止性條件我國《勞動法》規(guī)定的禁止性條件，僅適用于預告辭退和經(jīng)濟性裁員，不適用于即時辭退。禁止性條件一般為下列情況之一：（1）患職業(yè)病或因工負傷并被確認為喪失或者部分喪失勞動能力。勞動能力喪失的程度，須由法定機構鑒定和證明，在我國由勞動鑒定委員會鑒定。（2）患病或負傷并在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)。我國現(xiàn)行規(guī)定，按照勞動者實際工作年限和本單位工作年限的長短確定其醫(yī)療期，為3至24個月，如果患特殊疾病的職工在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動行政部門批準可適當延長醫(yī)療期。（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)。處在三期內(nèi)的女職工，用人單位不得將其辭退，除非提供證據(jù)證明引起辭退的事由在法定禁止性條件的適用范圍之外，并且與懷孕、分娩或哺乳無關。（4）在勞動爭議期間。（5）因?qū)嵤┕袨榛蚵毠ご硇袨槎芴厥獗Ｗo。我國《集體合同規(guī)定》，集體談判的職工方代表履行代表職責期間，除個人有嚴重過失外用人單位不得與其解除勞動合同。（五）即時辭職的許可性條件我國《勞動合同法》38條規(guī)定，即時辭職的許可條件為：（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的（2）用人單位未及時足額支付勞動報酬（3）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的（4）未依法為勞動者繳納社會保險費（5）因第26條第1款的情形致使勞動合同無效（6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全。此處的“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁閉或其他強制方法非法剝奪或限制勞動者按照自己的意志支配自己身體活動的自由三、勞動合同終止的法律后果這里的合同終止的法律后果僅指勞動合同依法終止所導致的法律后果，而不包括因為違法解除勞動合同所導致的法律后果。（一）用人單位的義務1、支付經(jīng)濟補償。即在法定條件下，用人單位應當按照法定的項目和標準，向勞動者一次性支付經(jīng)濟補償。我國立法中，僅就勞動合同解除的經(jīng)濟補償作了規(guī)定：（1）經(jīng)濟補償金。勞動合同經(jīng)協(xié)議解除，或者由用人單位解除（因試用不合格或勞動者有過錯而解除的出外），或者勞動者由于用人單位有違法或違約行為而解除的，按勞動者在本單位工齡，每滿1年給相對于1個月工資的經(jīng)濟補償。但是，經(jīng)協(xié)議解除或者因勞動者不勝任被用人單位解除的，最多給予不超過12個月工資的金額。（2）醫(yī)療補助費。勞動合同因勞動者患病或非工傷而解除的，在發(fā)給經(jīng)濟補償金的同時，還發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭〉脑僭黾硬坏陀卺t(yī)療補助費的50％，患絕癥的不低于醫(yī)療補助費的100％。（3）失業(yè)補助費。私營企業(yè)因破產(chǎn)或歇業(yè)而解除勞動合同的，合同未滿的時間每1年發(fā)給相當于1個月工資的失業(yè)補償費，最高不超過12個月。（4）禁止同業(yè)競爭補償費。2、其他義務。（1）向社會保險經(jīng)辦機構繳納有關費用。凡是依法應當由用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終止時用人單位應當負責全部繳足。（2）出具勞動關系終止證明書。（3）提供職業(yè)健康監(jiān)護檔案。（4）為被裁減人員提供一定就業(yè)保障?！秳趧臃ā?7條。（5）返還勞動者寄存的財產(chǎn)。（二）勞動者的義務（1）結束并移交事務（2）繼續(xù)保守商業(yè)秘密（3）賠償損失【案例（一）】陳某高職畢業(yè)后，幾個月來一直未找到工作，陳某認為是自己的學歷不高，與學校不是名牌院校有關；于是在自己的求職自薦書上編造了自己是某大學的工商企業(yè)管理專業(yè)本科畢業(yè)的學歷，并通過非法途徑辦證，偽造了某大學的畢業(yè)證書。在一次招聘會上，陳某被某公司錄用為銷售經(jīng)理，雙方簽訂了勞動合同，并約定月薪為3000元。陳某對工作很滿意，工作很勤奮。但是一年之后的某一天，陳某忽然接到公司人事部的通知，解除與陳某的勞動合同。原來公司通過對陳某的學歷查詢，查實陳某工作檔案中所敘述畢業(yè)學校的工商企業(yè)管理專業(yè)的畢業(yè)生中并無陳某，陳某的學歷是編造的。公司認為陳某采取欺詐手段欺騙公司訂立勞動合同，屬于無效合同。于是公司決定解除與陳某的勞動合同，并拒發(fā)陳某的當月工資。陳某認為公司與自己簽訂勞動合同不是基于文憑而是基于自己的能力，學歷和文憑只是一個形式條件。雖然編造了虛假學歷，但自己確有能力勝任其工作，而且自己在工作中也作出了相應的業(yè)績，自己工作認認真真，遵守公司規(guī)章制度，并未違反合同，不具備解除勞動合同的法定條件，公司不應因為文憑就虛假而解除勞動合同。陳某不服公司的處理，訴請勞動爭議仲裁委員會仲裁，要求確認公司解除勞動合同的行為無效，并支付拒發(fā)的工資及提前解除合同的經(jīng)濟補償金。一、本案陳某用虛假學歷與某公司訂立的勞動合同是否有效？根據(jù)《勞動合同法》第26條：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段……訂立或者變更勞動合同的”本案中陳某在與公司簽訂勞動合同時，采取了提供虛假學歷的手段，構成欺詐行為。在本案中，陳某持虛假學歷證書應聘，足以使用人單位錯誤地判斷陳某的基本素養(yǎng)，而陳某的基本素養(yǎng)，是該公司聘用陳某的基礎性條件。陳某不具備聘任崗位的要求，構成了欺詐，所以簽訂的勞動合同應全部無效。二、如何處理？本案中雖然陳某和用人單位簽訂的勞動合同是無效的，但是陳某事實上為用人單位付出了一定的勞動，用人單位應該參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。所以公司不能以合同無效為理由拒絕支付陳某在崗期間的工資。另外，由于合同本身無效所以不存在解除勞動合同的問題，也就不存在用人單位支付解除合同的經(jīng)濟補償金義務?！景咐ǘ扛吣秤?994年11月受聘到某醫(yī)藥開發(fā)股份有限公司從事新產(chǎn)品開發(fā)工作。雙方在簽訂的聘用合同中約定聘用時間為1994年11月1日至1995年2月28日。合同期滿如需繼續(xù)聘用，應重新辦理聘用手續(xù)。如合同未到期，甲方因工作需要的變化，可以提出解聘，乙方應予同意。乙方因故提出辭聘時，需提前半個月向甲方打招呼，甲方同意后即可辭聘。1995年3月1日，高某與該醫(yī)藥開發(fā)股份有限公司續(xù)簽了1年的聘用合同。事后，高某一直在該公司從事原工作，期間，雙方斷斷續(xù)續(xù)簽有聘用合同，最后一項勞動合同于2002年12月31日到期終止。該合同到期后，公司未與高某續(xù)簽勞動合同而繼續(xù)用工，高某與該公司未間斷過勞動關系。2003年8月31日，該公司口頭通知高某待崗，其待崗期間的工資確定為700元/月并造工資冊載明。該公司從2003年9月起未發(fā)給高某待崗工資，高某從2003年9月1日至2004年2月一直在待崗。2004年3月10日，高某向該醫(yī)藥開發(fā)公司遞交《關于給付合同期工資報酬的申請》。在要求該醫(yī)藥開發(fā)公司支付工資未果后，于2004年3月15日向某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求依法裁決該公司立即支付其待崗期間的工資報酬、拖欠工資的賠償金和解除勞動合同的經(jīng)濟補償。在勞動爭議仲裁委員會受理高某的申訴過程中，該醫(yī)藥開發(fā)公司于2004年3月20日向高某送達“現(xiàn)安排高某到公司行政部門工作，請接到通知后，于2004年3月25日到行政部報到”的《職工調(diào)動通知》，高某接此通知后未在通知時間內(nèi)報到。在審理過程中該醫(yī)藥開發(fā)公司稱：高某于1994年11月在我公司工作是事實，2003年8月31日由于我公司進行機構調(diào)整，經(jīng)公司董事會研究決定高某待崗安排，因其崗位未定，待崗期間的工資不知按什么標準發(fā)放才合適，故未發(fā)給高某工資。另外，我公司已于2004年3月20日通知高某到公司行政部報到上班，公司至今未解除高某的勞動關系，不存在支付其解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題?！驹u析】一、高某的勞動合同是否已經(jīng)解除？醫(yī)藥開發(fā)股份有限公司在內(nèi)部機構調(diào)整過程中，要另行安排高某的工資崗位，在尚未安排高某的工資崗位時，只是口頭通知高某待崗，并沒有通知高某解除勞動合同。如果該公司根據(jù)《勞動合同法》第40條第3款的規(guī)定解除其與高某的勞動合同，應當提前30天以書面形式通知高某本人。從本案來看，該公司從始至終都沒有通知高某解除勞動合同，而是通知高某另行安排工資崗位，高某也沒有提出解除勞動合同。因此，醫(yī)藥開發(fā)公司與高某之間的勞動合同沒有解除。二、醫(yī)藥開發(fā)公司通知高某待崗是否恰當？醫(yī)藥開發(fā)公司進行內(nèi)部機構調(diào)整，高某的原工作崗位已經(jīng)不存在，需要另行安排高某的工資崗位。在尚未安排高某的工作崗位之前，公司口頭通知高某待崗，有新工作崗位時再進行安置是可以的。但是，該公司在高某待崗期間，應當按月支付高某的待崗工資，其不按時支付待崗工資的做法是違反《勞動法》的。所以，除了要全額補發(fā)高某的待崗工資外，還應依照《勞動發(fā)》第91條的規(guī)定加發(fā)拖欠工資的賠償金。三、醫(yī)藥開發(fā)公司與高某之間的勞動合同是否符合解除的法定條件？《勞動合同法》第40條第3款規(guī)定，勞動合同訂立時依照的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。在本案中，因醫(yī)藥開發(fā)公司內(nèi)部機關調(diào)整，與高某訂立勞動合同的客觀情況發(fā)生了重大變化，高某原先的崗位不復存在，對于公司另行安排的新崗位，高某又不接受。對此，醫(yī)藥開發(fā)公司和高某雙方均可以提出解除合同。所以，高某可以在領取經(jīng)濟補償后與醫(yī)藥開發(fā)公司解除勞動合同?！景咐ㄈ拷秤?992年3月受聘與某橡膠制造公司，從事橡膠配料工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，但江某在該公司一直沒有間斷工作。2004年12月，江某感到身體有不良反應，感覺頭昏、眼花，該橡膠制造公司遂送江某到區(qū)人民醫(yī)院治療，2005年1月16日轉(zhuǎn)入某軍醫(yī)大學附屬醫(yī)院治療，診斷為：帕金森綜合癥及病毒性腦炎。在江某住院治療期間，該公司于2005年3月25日找到江某家屬和江某所在的村委會，經(jīng)過協(xié)商達成了《關于橡膠制作職工江某離廠的解決協(xié)議》，協(xié)議約定：“一、江某因病不屬于工傷和職業(yè)病，與在橡膠制作公司的工作無關；二、工齡的補償：橡膠制造有限公司按江某12年工齡，每年按1個月工資400元計算，工齡工資為4800元；三、愛心補償：橡膠制造公司本著同期弱者，考慮到江某家庭困難，病員還需要繼續(xù)治療的因素，一次性解決江某治療費和生活補助費23，000元；四、今后的責任的界定：此次解決后，江某今后與公司無任何經(jīng)濟責任關系?！?005年4月22日江某治療好轉(zhuǎn)出院休養(yǎng)，2005年9月28日，江某身體恢復后向橡膠公司去函，要求回橡膠公司上班，并要求橡膠公司補發(fā)其病假期間的病假工資。橡膠公司回復：江某已于2005年3月25日經(jīng)與公司簽訂離職協(xié)議，解除其與橡膠制造公司之間的勞動關系，其勞動關系解除前的工資，公司已通過工資卡發(fā)放了，不存在補發(fā)的問題?！驹u析】一、橡膠公司與江某之間的勞動合同是否符合法定解除的條件？本案中江某于1992年進入該橡膠公司，到2004年12月生病住院治療，其連續(xù)工齡已有13年。根據(jù)原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》，職工患病或非因工負傷，根據(jù)本人實際參加工作的年限和本企業(yè)工作年限長短，享受3—24個月的醫(yī)療期。根據(jù)江某13年的工齡，按照該規(guī)定第4條，江某可以享受12個月的停工醫(yī)療期。在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得依據(jù)本法第26條和第27條的規(guī)定解除勞動合同。二、橡膠公司與江某家屬所簽訂的解除協(xié)議是否有效？勞動者患病或非因工受傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位才能提前30以書面形式通知勞動者本人可以解除勞動合同。該橡膠公司在江某的停工醫(yī)療期未滿的情況下，與江某家屬簽訂解除協(xié)議是違反勞動法律法規(guī)的，且江某家屬沒有江某的授權，代理江某簽署的協(xié)議對江某沒有約束力。【案例（四）】

1998年，大學剛畢業(yè)的鄭某與重慶某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂為期5年的勞動合同，其中約定頭3個月后為試用期，并約定公司在此期間對鄭某進行崗位培訓。3個月后，鄭某通過學習，正式成為了