設(shè)計變更與工程變更

設(shè)計變更與工程變更1.工程總承包項目中“變更”的風險及其內(nèi)涵變更是建設(shè)工程施工與計價的重要組成部分，也是承發(fā)包雙方最大的爭議點。在傳統(tǒng)的施工總承包領(lǐng)域，承包商的主要責任是按圖紙施工，故工程變更更多體現(xiàn)在設(shè)計變更和承包范圍變更上，工程變更與約定施工內(nèi)容的變化相對清晰。但是在工程總承包領(lǐng)域，承發(fā)包雙方對報價范圍內(nèi)的工程量理解存在差異，對發(fā)包人要求的具體內(nèi)涵存在差異，所以變更的界限并不清晰，容易引發(fā)是否存在以及爭議部分的計價計量爭議。（一）2020示范文本中變更的兩種類型2020示范文本中約定了兩種變更的類型：一是發(fā)包人對《發(fā)包人要求》的變更，二是發(fā)包人對工程的改變。然而，在該文本中對“工程改變”這一概念的指向性并不清晰，只能理解為除了發(fā)包人要求變更外的其他變更。2020示范文本對構(gòu)成變更的事項進行了羅列，承發(fā)包雙方應根據(jù)示范文本內(nèi)容確定構(gòu)成變更的事項，而應盡量減少推理方式。（二）2020示范文本刪除了2011示范文本對變更的限制2011示范文本第1.1.24項規(guī)定“變更，指在不改變工程功能和規(guī)模的情況下，發(fā)包人書面通知或書面批準的，對工程所作的任何更改?！倍?020示范文本刪除了“在不改變工程功能和規(guī)?！边@一限制條件，導致發(fā)包人對變更享有任意決定權(quán)。但發(fā)包人不得以變更的名義刪減承包人工程內(nèi)容并將自行施工。2020示范文本第13.1.1項約定，除第11.3.6項[未能修復]約定的情況外，變更不應包括準備將任何工作刪減并交由他人或發(fā)包人自行實施的情況。（三）《發(fā)包人要求》在2020示范文本中占有重要地位，其改變是工程變更的重要內(nèi)容《發(fā)包人要求》是發(fā)包人建設(shè)意圖的真實直接表達，是承包人進行工程建設(shè)的重要基礎(chǔ)資料，也是發(fā)包人驗收的重要依據(jù)。因此2020示范文本調(diào)整了合同組成文件的優(yōu)先的順序，將《發(fā)包人要求》等附件列入到與專用合同條件同等地位。2.可以調(diào)整合同價格的變更方式（結(jié)合2020版示范文本）1.因發(fā)包人指令或批準的變更；文本強調(diào)變更可以因發(fā)包人指令發(fā)生，也可以因發(fā)包人審批同意承包人建議產(chǎn)生。需注意工程變更并非絕對引起價格變更，工程變更到價格變更需要承發(fā)包雙方遵照合同約定的程序執(zhí)行。2.暫估價；必然發(fā)生但暫時不能確定價格的專業(yè)服務、材料、設(shè)備、專業(yè)工程等。3.暫列金額；在訂立協(xié)議書時尚未確定或不可預見變更的設(shè)計、施工及其所需材料、工程設(shè)備、服務等的金額，包括以計日工方式支付的金額。4.計日工；在合同履行過程中，承包人完成發(fā)包人提出的零星工作或需要采用計日工計價的變更工作時，將引起價格變更。5.法律法規(guī)變化；在基準日期后，法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發(fā)生增加時，由發(fā)包人承擔由此增加的費用；減少時，應從合同價格中予以扣減。6.市場價格因素變化導致合同價格變化；主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的，雙方按照合同約定的價格調(diào)整方式調(diào)整。3.厘清“工程變更”和“設(shè)計變更”的區(qū)別2.0.30工程變更工程總承包合同實施中，由發(fā)包人提出或由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人批準對發(fā)包人要求所做的改變；以及方案設(shè)計后發(fā)包的發(fā)包人對方案設(shè)計所做的改變；初步設(shè)計后發(fā)包的發(fā)包人對初步設(shè)計所做的改變。在施工總承包語境下，項目的設(shè)計由發(fā)包人委托設(shè)計人完成，施工總承包人根據(jù)發(fā)包人提供的設(shè)計文件進行施工，故項目實施過程中的變化通常都要以設(shè)計文件的變化，即設(shè)計變更的方式體現(xiàn)。由于設(shè)計變更的發(fā)起方通常是發(fā)包人及其項下的設(shè)計人，故在施工總承包人視角下，設(shè)計變更屬于工作內(nèi)容的增加部分，應當增加工程價款。但在工程總承包語境下，設(shè)計文件通常是由總承包人編制和修改，故傳統(tǒng)意義上的設(shè)計文件的變化（設(shè)計變更）可能構(gòu)成工程造價意義上的實物量變化，但并不當然構(gòu)成合同雙方需要對增加部分的實物量重新議定價款。在工程總承包模式下，一方面，引起設(shè)計文件變化的方式包括發(fā)包人行使變更權(quán)、承包人提出合理化建議、承包人自行調(diào)整設(shè)計等。其中，前兩種方式可能引起工程價款變化，而第三種方式原則上不影響工程價款。另一方面，在發(fā)包人行使變更權(quán)和承包人提出合理化建議的情況下，即使設(shè)計文件未發(fā)生變化，也可能引起工程價款變化。也就是說，只要前述變化構(gòu)成了對發(fā)包人要求的實質(zhì)性變更，則發(fā)包人應當就此向承包人追加工程價款，但該等變化并不以設(shè)計變更為必要條件，設(shè)計文件是否變化也不是認定該等情形下是否應當追加價款的關(guān)鍵因素。在工程總承包語境下，設(shè)計變更可能導致工程量或者質(zhì)量標準的變化，但并不必然導向發(fā)包人需要因此向承包人追加支付工程價款；反之，發(fā)包人指示承包人調(diào)整工程內(nèi)容或者質(zhì)量標準，該等指示并不以設(shè)計變更的形式出現(xiàn)，但會導向發(fā)包人需要因此向承包人追加支付工程價款?？傊诠こ炭偝邪暯窍?，設(shè)計變更不再是考量是否調(diào)整工程價款的決定性因素，因此，要重視《工程總承包計價規(guī)范》視角下“工程變更”的變化。4.厘清“合理化建議”和“設(shè)計優(yōu)化”的區(qū)別定義比較：“合理化建議”指承包人為縮短工期、提高工程經(jīng)濟效益等按照約定程序向發(fā)包人提出的改變發(fā)包人要求和方案設(shè)計或初步設(shè)計文件的書面建議包括建議的內(nèi)容、理由、實施方案及預期效益等?！霸O(shè)計優(yōu)化”指承包人對發(fā)包人提供的設(shè)計文件進行改善與提高并從成本的角度對原設(shè)計進行排查剔除其中虛高、無用、不安全等不合理成本的加工。關(guān)于合理化建議，原則上承包人可以隨時按照程序提出書面合理化建議，建議書應該從加快竣工、降低工程的整個壽命期內(nèi)（施工、維護、運營）的費用、提升工程竣工后的效率和效益，及其他可能給發(fā)包人帶來利益等角度編制，且需構(gòu)成對建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求或發(fā)包人要求的變更。當然，承包人的合理化建議是否被批準，仍取決于發(fā)包人的最終意見。因此，“合理化建議”的定義可以歸納為：承包人以構(gòu)成合同變更的優(yōu)化方案和實施方案，使發(fā)包人的項目效益和效率最大化的一種激勵性收益措施。關(guān)于設(shè)計優(yōu)化，由于工程總承包的合同范圍中包括了設(shè)計，所以設(shè)計優(yōu)化的工作理應屬工程總承包單位的管理范疇，設(shè)計優(yōu)化的目的則是為了實現(xiàn)承包人對工程總承包項目的有效管理，保證工程總承包項目的如期保質(zhì)完成，與發(fā)包人并無過多關(guān)聯(lián)，也無需取得發(fā)包人批準，但承包人在設(shè)計優(yōu)化時要確保不得降低建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求及發(fā)包人要求。綜上，“設(shè)計優(yōu)化”的定義可以歸納為：承包人以不構(gòu)成合同變更的優(yōu)化方案和實施方案，使承包人的項目施工成本優(yōu)化和施工效率最大化的一種自發(fā)性收益措施。從實體性角度出發(fā)，在工程總承包項目招標時，發(fā)包人一般會向承包人提供《發(fā)包人要求》，《發(fā)包人要求》中會列明發(fā)包人所需求項目的目標、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標準，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標準、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的具體要求。此外，根據(jù)《工程總承包管理辦法》的規(guī)定，政府投資的工程總承包項目，原則上應完成初步設(shè)計審批后發(fā)包，那么此時招標文件中也會列明初步設(shè)計文件，并作為承包人的投標報價依據(jù)，承包人中標后再依據(jù)初步設(shè)計文件進行擴初設(shè)計及施工圖設(shè)計。以此為基礎(chǔ)，如果承包人提出的優(yōu)化事項屬于對初步設(shè)計文件的變更，那么該優(yōu)化事項就屬于“合理化建議”，如果承包人提出的優(yōu)化事項并未對初步設(shè)計文件進行變更，而只是對施工圖進行了調(diào)整，那么該優(yōu)化事項就屬于“設(shè)計優(yōu)化”。[典型案例]在某退圩還湖項目中，初步設(shè)計文件中明確：“結(jié)合非汛期水流從西向東、從南向北的流態(tài)特點，本著有利于水體交換的原則，設(shè)置主次進出水口8處，形成水流進入湖區(qū)的通道?！比绻邪嗽陧椖繉嵤┻^程中發(fā)現(xiàn)主次進水口設(shè)置4處即可滿足在非汛期水體交換通暢，保障水流進入湖區(qū)的目的，此時承包人提出的將進出水口從8處減少為4處的優(yōu)化方案便屬于“合理化建議”。而如果承包人在項目實施過程中發(fā)現(xiàn)將8處進出水口的規(guī)格按照最小規(guī)定標準進行設(shè)計也可保證非汛期水體交換通暢、保障水流進入湖區(qū)的目的，那么此時承包人所提出的優(yōu)化方案便屬于“設(shè)計優(yōu)化”。因此，從實體性層面來說，其重點區(qū)分原則就是是否改變了發(fā)包人在招標文件中所附的《發(fā)包人要求》或其他目的性要求文件。從程序性角度出發(fā)，承包人作為工程的具體執(zhí)行方可以適時向工程師提交“合理化建議”，合理化建議應包括建議的內(nèi)容、理由以及價格和工期影響。一般來說，工程師在收到承包人提交的合理化建議后一定時間內(nèi)應審查完畢并報送發(fā)包人，工程師在審查過程中如發(fā)現(xiàn)承包人的合理化建議書中存在技術(shù)缺陷，應通知承包人修改。發(fā)包人應在收到工程師報送的合理化建議后一定時間內(nèi)進行審批。對于“合理化建議”經(jīng)發(fā)包人批準的，工程師應及時發(fā)出變更指示。對于發(fā)包人不同意變更的，工程師也應書面通知承包人。而對于“設(shè)計優(yōu)化”，承包人也是可以隨時提出，但無需獲得發(fā)包人批準，承包人自行修改施工圖后報工程師備案即可，但在有些工程總承包項目中，發(fā)包人為嚴格把控經(jīng)其確認的第一版施工藍圖的實施情況，也會要求承包人上報“設(shè)計優(yōu)化”的情況，并在確認降低成本時要求分享一小部分利益給發(fā)包人。簡單來說，“合理化建議”是為了給發(fā)包人節(jié)約投資成本，“設(shè)計優(yōu)化”則是為了承包人提高建設(shè)收益。當然，無論是“合理化建議”還是“設(shè)計優(yōu)化”，都是由承包人所發(fā)起并引導完成的，也正是基于此，在承包人提出“合理化建議”獲得發(fā)包人采納并能夠切實為發(fā)包人節(jié)約投資成本時，發(fā)包人一般都會給予承包人相應比例的獎勵。5.厘清“優(yōu)化設(shè)計”、“深化設(shè)計”和“設(shè)計優(yōu)化”的區(qū)別定義比較：《建設(shè)項目工程總承包計價規(guī)范》（T/CCEAS001-2022）2.0.23優(yōu)化設(shè)計（enhanceddesign）承包人從滿足發(fā)包人要求的眾多設(shè)計方案中選擇最佳設(shè)計方案的設(shè)計方法。2.0.24深化設(shè)計（designdevelopment）承包人對發(fā)包人提供的設(shè)計文件進行細化、補充和完善，滿足設(shè)計的可施工性的要求。2.0.25設(shè)計優(yōu)化（designenhancement）承包人對發(fā)包人提供的設(shè)計文件進行改善與提高，并從成本的角度對原設(shè)計進行排查，剔除其中虛高、無用、不安全等不合理成本的加工?！皟?yōu)化設(shè)計”、“深化設(shè)計”不屬于工程變更，是承包人的“份內(nèi)工作”，構(gòu)成“優(yōu)化設(shè)計”、“深化設(shè)計”的前提條件是發(fā)包人未提供或未固定具體的設(shè)計方案或設(shè)計細節(jié)?！皟?yōu)化設(shè)計”、“深化設(shè)計”的成果歸承包人享有?！督ㄔO(shè)項目工程總承包計價規(guī)范》（T/CCEAS001-2022）第3.3.5條規(guī)定，承包人在滿足發(fā)包人要求的前提下進行優(yōu)化設(shè)計并應從中選取最優(yōu)設(shè)計方案；在滿足發(fā)包人提供的設(shè)計文件技術(shù)標準的前提下進行深化設(shè)計，實現(xiàn)合同目標優(yōu)化設(shè)計和深化設(shè)計導致的盈虧均歸承包人享有或承擔?！霸O(shè)計優(yōu)化”涉及對方案設(shè)計或初步設(shè)計文件的改變、加工，其定義與工程變更、合理化建議存在競合。實踐中，“設(shè)計優(yōu)化”與合理化建議的區(qū)分，容易產(chǎn)生爭議。關(guān)于“設(shè)計優(yōu)化”的利益歸屬，容易產(chǎn)生爭議?！督ㄔO(shè)項目工程總承包計價規(guī)范》（T/CCEAS001-2022）第6.3.3條規(guī)定，承包人對方案設(shè)計或初步設(shè)計文件進行的設(shè)計優(yōu)化，如滿足發(fā)包人要求時其形成的利益應歸承包人享有。未影響“發(fā)包人要求”的變更不被支持——案例基本案情2015年1月19日，原告A公司與被告B公司簽訂了一份“XX熱電聯(lián)產(chǎn)工程特殊消防設(shè)備合同”，合同總價款為1768萬元，其中合同設(shè)備價格為1662萬元，安裝工程費106萬元，本合同總價在合同有限期內(nèi)為不變價，付款方式在有限期內(nèi)不發(fā)生改變，合同為EPC合同。最終設(shè)計圖紙完成后由A公司提供實際供貨數(shù)量與合同供貨范圍設(shè)備數(shù)量的偏差表，經(jīng)B公司確認后，數(shù)量偏差在合同供貨范圍±10%以內(nèi)時，不發(fā)生費用問題；數(shù)量偏差超過合同供貨范圍±10%時，按多退少補的原則以合同單價進行計價。合同簽訂后，原告A公司于2015年3月25日開工，并按合同約定為B公司實施特殊消防建設(shè)工程.2016年6月22日，案涉工程竣工。B公司按合同約定內(nèi)容，共支付A公司設(shè)備價款1496萬元，尚欠安裝工程款58.83萬元及合同約定的10%質(zhì)保金未付。本案合同履行過程中，因原合同中約定的熱電偶探測器無檢驗報告，不得在工程中使用問題。2015年8月19日，原、被告及第三方監(jiān)理單位召開了專題會議。2015年9月4日，原、被告及第三方監(jiān)理單位協(xié)商，三方簽署了一份“關(guān)于合同中熱電偶探測器的變更”工程聯(lián)系單，內(nèi)容為：此工程合同為“EPC”合同，合同總價不變。在保證滿足合同技術(shù)條件和消防規(guī)范要求且能通過消防驗收的前提下，將合同約定的熱電偶探測器45000米，更換為熱電阻式探測器25000米和實時溫度探測器20000米.由此導致原告A公司與被告B公司對該種情況下合同價款應否發(fā)生變化產(chǎn)生爭議。法院觀點一審法院經(jīng)審理后認為，關(guān)于索賠價款的核心爭議焦點在于：合同履行過程中，熱電偶探測器45000米，更換為熱電阻探測器25000米和實時溫度探測器20000米，合同價款應否發(fā)生變化。原、被告雙方簽訂的案涉特殊消防設(shè)備合同為“EPC”合同，雙方約定合同總價在合同有效期內(nèi)為不變價。合同履行過程中就熱電偶探測器的更換問題，原、被告于2015年9月4日簽訂的“關(guān)于合同中熱電偶式可恢復型纜式線型感溫探測器的變更”工程聯(lián)系單上，均再次確認案涉合同為“EPC”合同，合同總價不變。該工程聯(lián)系單之內(nèi)容，應視為原、被告雙方對原合同內(nèi)容作出了變更，但根據(jù)2017年12月20日運城市公安消防支隊出具的（2017）第0219號建設(shè)工程消防驗收合格意見書證明了所更換的熱電阻探測器與實時溫度探測器是為了滿足原合同技術(shù)條件和消防規(guī)范要求并通過消防驗收，實現(xiàn)了原合同目的。故應認定案涉熱電偶探測器的更換不影響合同總價款的變更。二審法院對此維持原判。在工程總承包模式下，合同價款的對價不再是具體的圖紙，而是更為偏重目的性的“發(fā)包人要求”，傳統(tǒng)概念上的“設(shè)計變更”不再必然成為價款變更的理由，只有涉及“發(fā)包人要求”變更的設(shè)計變更，方能變更合同價款。因此對于工程施工過程中的變更，盡量與發(fā)包人或者工程師明確落文字為“構(gòu)成《發(fā)包人要求》變更”?！栋l(fā)包人要求》錯誤導致重新設(shè)計的承包人成功索賠——案例基本案情2013年3月16日，發(fā)包人甲能源公司與承包人乙建設(shè)工程公司簽訂《芳烴聯(lián)合裝置項目工程設(shè)計、采購、施工總承包合同》,約定甲公司將30萬噸/年芳烴聯(lián)合裝置項目工程設(shè)計、采購、施工工作交由乙公司實施;乙公司的工作范圍包括工程設(shè)計，設(shè)備和材料的采購、制作、安裝，工程施工，工程總承包管理，投料試車，并提供技術(shù)支持服務，乙公司對工程的質(zhì)量、安全、工期全面負責，最終向甲公司提交一個滿足合同文件(尤其是《發(fā)包人要求》）規(guī)定的、具備使用條件的工程項目。合同簽訂后2013年5月13日，乙公司進場。2013年6月1日，乙公司發(fā)出《工作聯(lián)系單》，向甲公司提示,根據(jù)《發(fā)包人要求》中載明的工藝無法產(chǎn)出符合《發(fā)包人要求》規(guī)定濃度的對二甲苯。2013年6月4日，甲公司向乙公司發(fā)出《工作聯(lián)系單》，要求乙公司暫停設(shè)計施工。2013年7月11日，雙方經(jīng)會議協(xié)商，就乙公司基于另一種UOP工藝流程對工程進行重新設(shè)計達成一致，并簽署《會議紀要》。2014年4月20日，工程經(jīng)竣工驗收合格。2014年11月22日，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，確認工程造價為89783萬元,其中包括重新設(shè)計費用120萬元。后因雙方就款項結(jié)算產(chǎn)生爭議。乙公司向某仲裁委員會申請仲裁，要求甲公司支付工程款133,562,711元及相應遲延付款利息、重新設(shè)計費用及窩工損失。甲公司提起仲裁反請求，要求乙公司支付逾期完工賠償金。仲裁委觀點仲裁庭經(jīng)審理后認為，甲公司發(fā)出的《開工令》載明案涉工程開工時間為2013年5月11日，合同工期為486天，案涉工程應于2014年9月8日竣工，而工程實際于2015年4月20日完成竣工驗收，工期延遲224天。根據(jù)司法鑒定機構(gòu)出具的工期鑒定報告,由于乙公司經(jīng)甲公司同意對案涉工程進行重新設(shè)計導致工期延誤78天。乙公司主張，除重新設(shè)計外，因甲公司原因?qū)е鹿て谘诱`128天，但乙公司未能提供證據(jù)予以證明，對于乙公司該主張，仲裁庭不于采信，因此，案