【國家法律職業(yè)資格考試】民事融合10道題

【國家法律職業(yè)資格考試】民事融合10道題TOC\o"1-3"\h\u19747一、滿分56分，請在1.5小時內(nèi)完成以下案例作答。 220622【參考答案】 423850二、滿分56分，請在1.5小時內(nèi)完成以下案例作答。 615920【參考答案】 825661三、滿分54分，答題時間為90分鐘。 1115790【參考答案】 136590四、滿分54分，請在1.5小時內(nèi)完成 1610961【參考答案】 1811397五、滿分54分，請在1.5小時內(nèi)完成本題作答。 2023188【參考答案】 22272六、本題56分，請在1.5小時內(nèi)完成作答 2423826【參考答案】 2630306七、滿分56分， 293933【參考答案】 313797八、滿分54分，請在1.5小時內(nèi)完成 331439【參考答案】 351120九、本題52分，請在80分鐘內(nèi)完成作答。 3822196【參考答案】 4019486十、滿分54分， 4224091【參考答題】 44

滿分56分，請在1.5小時內(nèi)完成以下案例作答。武漢市洪山區(qū)的四海公司登記的營業(yè)范圍為家具生產(chǎn)銷售，2020年6月1日，因五湖公司欠付四海公司家具貨款不能支付，兩公司簽訂協(xié)議，五湖公司以自有電腦100臺抵償欠付的貨款，并約定協(xié)議簽訂后支付貨款的義務(wù)消滅。協(xié)議簽訂后，五湖公司交付的電腦存在瑕疵。2020年6月15日，四海公司將該電腦出售給員工袁某，價款為10000元，約定袁某分五期支付貨款。為擔(dān)保袁某依約支付貨款，另一員工吳某提供保證擔(dān)保，未約定保證方式亦未約定保證期間。因袁某支付一次性支付全部價款，否則即解除該買賣合同。袁某于2020年8月18日收到四海公司的通知未予理睬。吳某多次告知四海公司稱袁某在其同學(xué)王某處存有價值5000元的手機一部，四海公司未予理會。2020年11月9日，四海公司將袁某與吳某列為共同被告訴至法院，經(jīng)查袁某已無任何財產(chǎn)，存放于王某處的手機也不知所蹤。2020年6月20日，為擴大生產(chǎn)規(guī)模，四海公司遂決定以所生產(chǎn)的家具、生產(chǎn)設(shè)備與材料為抵押向農(nóng)商銀行借貸1000萬，并同時辦理了抵押登記。四海公司從長今公司購買了5臺精密生產(chǎn)設(shè)備，由于價格高昂，四海公司采取分期付款，長今公司保留所有權(quán)，但未辦理登記。由于長期存在虧損，四海公司召開股東會決議，此后公司凡對外簽訂標(biāo)的額超過100萬元的合同均須由股東會審批。2020年12月12日，四海公司的法定代表人李某擅自以四海公司名義將一批家具以300萬元的價格出售給北京市朝陽區(qū)的九龍家具店，九龍家具店對四海公司的決議并不知情。由于擔(dān)心資金鏈斷裂，四海公司遂開始減少生產(chǎn)規(guī)模，將之前的5臺設(shè)備出賣給不知情的長洲公司，將大批家具低價出賣給不知情的綠洲酒店。后被長今公司、農(nóng)商銀行發(fā)現(xiàn)，引發(fā)糾紛。2021年1月2日，九龍家具店將其中一套家具出售給前來挑選家具的鄭某。因家具化學(xué)元素嚴(yán)重超標(biāo)，鄭某在使用過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的皮膚過敏，花費醫(yī)療費3000元。鄭某將九龍家具店及四海公司訴至北京市朝陽區(qū)，北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，遂將其移送給武漢市洪山區(qū)法院。沒多久四海公司自己向法院提起破產(chǎn)申請，被受理。因四海公司還欠萬方公司100萬材料款沒給，萬方提供向破產(chǎn)法院提起訴訟，要求清償債務(wù)，而四海公司抗辯他們是有仲裁協(xié)議的，法院不能管轄。受理鄭某糾紛的洪山區(qū)法院得知破產(chǎn)一事后欲將案件移送到破產(chǎn)法院。根據(jù)上述案情，回答下列問題：1．四海公司可否拒絕接受電腦而要求五湖公司支付貨款4分）2．四海公司與袁某間的買賣合同效力如何？為什么？（4分）3．四海公司與袁某之間的買賣合同是否解除5分）4．2020年11月9日，四海公司要求吳某承擔(dān)保證責(zé)任時，吳某是否承擔(dān)保證責(zé)任？其保證責(zé)任的范圍如何7分）5．四海公司與九龍家具店間的買賣合同效力如何？為什么？（4分）6．對于5臺設(shè)備，長今公司能否取回？農(nóng)商銀行能否主張對該設(shè)備優(yōu)先受償？（6分）7．綠洲酒店能否獲得家具的所有權(quán)？農(nóng)商銀行能夠主張對該批家具優(yōu)先受償6分）8．鄭某起訴時，應(yīng)如何確定被告6分）9．北京市朝陽區(qū)法院移送是否正確？武漢市洪山區(qū)法院可否將其移送回朝陽區(qū)法院6分）10.四海公司被法院受理破產(chǎn)后，洪山區(qū)法院是否應(yīng)將鄭某的案件移送至破產(chǎn)法院？破產(chǎn)法院對萬方公司的糾紛如何處理8分）【參考答案】1．四海公司不得再要求五湖公司支付貨款。（1分）四海公司與五湖公司約定以電腦抵債，且約定支付貨款的義務(wù)消滅，故該約定屬于代物清償。（1分）按照民法通說觀點，履行期限屆滿后的代物清償協(xié)議屬于諾成合同1分）故當(dāng)該協(xié)議訂立時，協(xié)議生效，支付貨款的義務(wù)消滅。（1分）此時，五湖公司交付的電腦存在瑕疵的，四海公司只能請求五湖公司承擔(dān)違約責(zé)任，而不能要求其支付貨款。2．買賣合同有效。（1分）根據(jù)《民法典》第505條的規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不僅因此而無效。（2分）四海公司與袁某訂立電腦買賣合同雖超過公司經(jīng)營范圍，但該事項不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在其他導(dǎo)致合同無效事由。（1分）3．該買賣合同已于2020年9月15日解除。（1分）根據(jù)《民法典》第634條的規(guī)定，分期付款買賣合同買受人未支付到期價款的數(shù)額達到全部價款的五分之一的，經(jīng)催告后在合理期限仍未支付到期價款的，買受人可以解除合同。（2分）本題中，四海公司于2020年8月15日的發(fā)函可視為，催告袁某在9月15日前支付價款否則解除合同的意思表示。（1分）因袁某未支付欠款，故該合同于指定期限屆滿即9月1541）吳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。（1分）根據(jù)《民法典》第566條的規(guī)定，合同解除的，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)就解除后產(chǎn)生的責(zé)任繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（2分）（2）吳某僅需承擔(dān)2000元的保證責(zé)任。（1分）吳某沒有約定保證方式，故根據(jù)《民法典》第686條規(guī)定可知，其保證方式為一般保證。（1分）《民法典》第698條規(guī)定，一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。（2分）一般保證人吳某提供了財產(chǎn)線索，而債權(quán)人四海公司怠于主張，故一般保證人吳某在提供財產(chǎn)線索范圍內(nèi)免責(zé)，即只需要承擔(dān)2000元責(zé)任。5．合同有效。（1分）根據(jù)《民法典》第61條第2款之規(guī)定，法人對法定代表人的代表權(quán)的限制，對外不得對抗善意第三人。（2分）本題中，雖四海公司股東會決議對法定代表人李某有對外簽訂合同標(biāo)的額的權(quán)限限制，但九龍家具店對該限權(quán)決議并不知情，屬于善意第三人，故合同有效。（1分）6.（1）長今公司不能取回。（1分）《民法典》第641條的規(guī)定，保留所有權(quán)未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。（1分）該第三人的理解，參照《擔(dān)保制度解釋》第54條的規(guī)定處理，其中就包括已經(jīng)取得占有的善意的受讓人。（1分）因此不知情的買受人長洲公司就屬于善意的第三人范圍。故長今公司不能?。?）農(nóng)商銀行可以主張優(yōu)先受償權(quán)。（1分）農(nóng)商銀行的浮動抵押權(quán)辦理登記，可以對抗善意第三人。（1分）由于出賣人出賣的是生產(chǎn)設(shè)備，故根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第56條的規(guī)定，長洲公司不屬于正常買受人。（1分）故已經(jīng)登記的抵押權(quán)可以產(chǎn)生對抗效果，即具有追及力，可以主張優(yōu)先受償。7.可以取得所有權(quán)1分）但農(nóng)商銀行可以主張該家具的優(yōu)先受償權(quán)。（1分）根據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。（1分）故而四海公司的處分為有權(quán)處分，即便價格不合理也不影響買受人取得所有權(quán)。（1分）《民法典》第404條規(guī)定，抵押權(quán)不得對抗正常生產(chǎn)經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價格并取得抵押權(quán)財產(chǎn)的買受人。（1分）但本案中由于價格不合理，綠洲公司無法構(gòu)成正常經(jīng)營活動的買受人（1分），故農(nóng)商銀行已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)可以繼續(xù)存續(xù)，故可以主張優(yōu)先受償權(quán)。8．若鄭某提起侵權(quán)之訴則可以四海公司與九龍家具店為共同被告1分）若鄭某提起合同之訴則只能以九龍家具店為被告。（1分）根據(jù)《民法典》第1203條規(guī)定，產(chǎn)品侵權(quán)，買受人既可以要求生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任，也可以要求銷售者承擔(dān)責(zé)任。故本題中，被侵權(quán)人鄭某既可以向銷售者九龍家具店，也可以向生產(chǎn)者四海公司追償。（2分）但若鄭某選擇主張違約責(zé)任，則需受到合同相對性的限定，其只能向合同相對人九龍家具店主張，故只能以九龍家具店為被告。（2分）9．該移送不正確1分）但武漢市洪山區(qū)法院不可將其再移送回朝陽區(qū)法院。（1分）因為本案不存在協(xié)議管轄或?qū)俟茌?，而根?jù)《民事訴訟法》第23條、28條、36條的規(guī)定，九龍家具店是被告，北京市朝陽區(qū)人民法院對該案具有管轄權(quán)，不符合移送管轄的條件。（2分）洪山區(qū)法院作為受移送的法院，其屬于被告四海公司的住所地法院，其享有管轄權(quán)，故不得移送。（1分）即便其不具有管轄權(quán)，也不能再移送，只能請上級法院進行指定管轄。（1分）10.（1）不需要移送至破產(chǎn)法院。（1分）因為破產(chǎn)集中管轄只是針對破產(chǎn)受理后新發(fā)生訴訟，對于已經(jīng)進行中的訴訟應(yīng)該中止，等管理人接管之后再繼續(xù)進行即可。（2分）（2）裁定不予受理1分）告知其向管理人申報債權(quán)，如債權(quán)申報出現(xiàn)爭議而引發(fā)糾紛，告知其向約定的仲裁委申請仲裁。（2分）根據(jù)《破產(chǎn)法》第23條的規(guī)定，債務(wù)人被受理破產(chǎn)后，債權(quán)人應(yīng)該直接申報債權(quán)，參與破產(chǎn)分配，不可個別清償，故對于個別清償?shù)脑V訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。（1分）如果申報出現(xiàn)異議，本來根據(jù)《破產(chǎn)法》第58條規(guī)定，可以向破產(chǎn)法院提起確認(rèn)債權(quán)的訴訟。但由于此案存在仲裁協(xié)議，故根據(jù)《破產(chǎn)法解釋（三）》第8條的規(guī)定，破產(chǎn)受理前已經(jīng)達成的仲裁協(xié)議是有效力的，應(yīng)該由仲裁機關(guān)仲裁，而不應(yīng)該由破產(chǎn)法院管轄。（2分）滿分56分，請在1.5小時內(nèi)完成以下案例作答。HD公司是一家涉及多項業(yè)務(wù)的集團公司，在北京、上海、廣州、深圳等設(shè)有分支機構(gòu)。另還設(shè)有經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的A控股子公司、酒店服務(wù)的B全資子公司。某日A公司為競買一塊建設(shè)用地使用權(quán)欲向甲銀行借貸5000萬，HD公司為了其能夠成功獲得貸款，遂向甲銀行發(fā)出一份函件，函件內(nèi)容為：“請放心放貸給A公司，HD公司愿意提供差額補足，提供的差額補足義務(wù)為無條件的、不可撤銷的連帶義務(wù)。當(dāng)債務(wù)人未履行或未完全履行主合同項下的任何義務(wù)和責(zé)任時，貴方均有權(quán)直接要求我方立即承擔(dān)差額補足義務(wù)?！奔足y行收到通知后，即將貸款發(fā)放給A公司，但并未回復(fù)HD公司。A公司成功獲得建設(shè)用地使用權(quán)后將其工程發(fā)包給C建筑有限責(zé)任公司。C公司為組織施工，將工程分包給具有建設(shè)資質(zhì)的D公司，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工分包協(xié)議》，該分包合同約定D公司以C公司的名義執(zhí)行具體的合同施工義務(wù)，C公司作為施工管理者承擔(dān)管理義務(wù)，D公司必須接受C公司的技術(shù)指導(dǎo)、施工安排與監(jiān)督等。后建設(shè)過程中發(fā)現(xiàn)大樓開裂，經(jīng)查為地基無法承重下沉所致。A公司與C公司即經(jīng)過協(xié)商后解除了建設(shè)工程施工合同。但A公司未按照約定支付工程款，導(dǎo)致C公司無法支付D公司工程款，由此引發(fā)糾紛。A公司另一個工程項目完工后也無法支付承包人H公司工程款，而此時該工程因為A公司欠付乙銀行的價款未還，而被強制執(zhí)行。H公司知情后立即向執(zhí)行法院提出異議，申請參與分配。B公司從E家具制造公司購買一批高檔床具（1000套）投入酒店經(jīng)營。為了融資，E公司兩年前即將自己的生產(chǎn)設(shè)備、原材料等為乙銀行設(shè)立了浮動抵押權(quán)，并辦理登記。現(xiàn)E公司無法清償債務(wù)，乙銀行找到B公司，認(rèn)為其購買1000套屬于典型的“數(shù)量超過一般買受人”，主張就該家具優(yōu)先受償。B公司見狀，立即將該批家具轉(zhuǎn)賣給并交付給知情的F酒店。由于A公司還有2000萬無法償還，甲銀行要求HD公司補足，但HD提出抗辯：第一，差額補足的函件是HD公司法定代表人擅自簽訂，并無公司決議（事實確實如此，是A公司的法定代表人羅某偽造了股東會決議）；第二，甲銀行并沒有表示接受該函件。于是甲銀行直接將HD公司起訴至法院，法院要求其追加A公司作為共同被告。上海分公司因為進購一批貨物未付款與債權(quán)人G產(chǎn)生糾紛，HD公司表示自己沒有授權(quán)分公司從事該合同行為，不予追認(rèn)，由此引發(fā)糾紛。于此同時，上海分公司與廣州分公司由市場爭搶引發(fā)糾紛，上海分公司將廣州分公司訴至法院。HD公司經(jīng)營管理不善，資金鏈斷裂，被債權(quán)人主張破產(chǎn)，而B公司也因為疫情的巨大影響，也無法繼續(xù)經(jīng)營，自行申請破產(chǎn)。A公司的債權(quán)人也申請宣告A公司破產(chǎn)，此時J公司正在建設(shè)A公司的一個小區(qū)，也因此停工。法院發(fā)現(xiàn)HD公司經(jīng)常調(diào)用各分支機構(gòu)、子公司的財產(chǎn)，賬務(wù)混同不清，一團亂麻。根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.如何評價HD公司的“差額補足”的函件性質(zhì)？屬于債務(wù)加入還是擔(dān)保？HD公司的兩個抗辯理由是否成立8分）2.法院要求甲銀行追加A公司作為共同被告的做法是否正確？（5分）3.C公司與D公司之間的《建和工程施工分包協(xié)議》效力如何4分）4.如因工程款引發(fā)糾紛，則D公司起訴時，如何列明被告？（4分）5.對于H公司的執(zhí)行標(biāo)的異議，執(zhí)行法院是否應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行？H公司能否主張直接參與分配7分）6.B公司是否屬于正常買受人？乙銀行能否就B公司所購1000套家具主張實現(xiàn)抵押權(quán)？（8分）7.F酒店能否獲得家具的所有權(quán)？（3分）8.HD公司對G的抗辯是否成立3分）對于上海分公司起訴廣州分公司的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？9.A公司與J公司之間的糾紛要如何解決5分）10.對HD公司和A、B公司的破產(chǎn)，法院能否實質(zhì)合并審理？管轄法院應(yīng)如何確定？能否適用快速審理方式進行審理9分）【參考答案】1.（1）該函件應(yīng)該視為提供保證的意思表示。（1分）根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第36條第3款的規(guī)定，第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。（2分），本題中能夠看出其有實質(zhì)承擔(dān)責(zé)任的意思，但無法確定是債務(wù)加入還是保證，故認(rèn)定為保證。（2）均不成立。（2分）《民法典》第685條規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。（1分）根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，法定代表人代表人沒有獨立提供擔(dān)保的權(quán)限，必須提供股東會等相關(guān)決議，否則為越權(quán)代表，不得對抗善意相對人。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第7條的規(guī)定可知，對于公司決議，債權(quán)人只需要進行形式審查即可以主張為善意相對人，從而主張擔(dān)保合同有效。（2分）本案中，即便決議是偽造的，但并沒有交代債權(quán)人為惡意，應(yīng)推定為善意。甲銀行沒有明確表示拒絕，故視為接受該擔(dān)保。2.不正確。（1分）根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第25條的規(guī)定，不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。（2分）函件內(nèi)容可以明確看出HD公司在差額的范圍內(nèi)沒有承擔(dān)責(zé)任先后順序，其應(yīng)該視為連帶責(zé)任保證人。（1分）又根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第27條的規(guī)定可知，債權(quán)人起訴一般保證人，法院才能要求其追加。對于連帶責(zé)任保證人，法院應(yīng)尊重債權(quán)人的處分權(quán)。（1分）故法院做法不正確。3.有效。（1分）本案D公司是以C公司的名義進行施工，且接受C公司的統(tǒng)一管理，對外仍然由C公司承擔(dān)責(zé)任，故而其并非屬于主體工程的分包，而是屬于勞務(wù)分包。（2分）法律只禁止承包人進行主體工程的分包，但并不禁止勞務(wù)分包。（1分）該合同沒有其他無效事由，滿足《民法典》第143條的有效要件，故應(yīng)有效。4.D公司作為實際施工人，其可以分包人C公司為被告1分）也可根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第43條的規(guī)定，以發(fā)包人A公司為被告2分）此時分包人C公司為無獨立請求權(quán)第三人，法院應(yīng)當(dāng)追5.（1）法院不應(yīng)中止執(zhí)行程序。（1分）H公司屬于承包人，對其所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。雖然其權(quán)利具有優(yōu)先性，但并不足以排除其他擔(dān)保權(quán)人。異議人基于擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)提出執(zhí)行異議，請求排除對執(zhí)行標(biāo)的處分行為的，人民法院應(yīng)告知其先行就財產(chǎn)變價款向執(zhí)行實施機構(gòu)主張優(yōu)先受償。（2）可以申請參與分配。（1分）根據(jù)《民訴解釋》第508條第2款的規(guī)定，對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。H公司即屬于享有優(yōu)先權(quán)的人可以直接主張參與分配，且優(yōu)先于執(zhí)行申請人獲得清償。（2分）6.（1）屬于正常買受人。（1分）判斷是否屬于“數(shù)量明顯超過一般買受人”不是只看數(shù)量本身，而是要看用途。法律之所以特殊保護正常買受人，是因為其屬于消費者。故只要所購商品屬于消費使用的，均應(yīng)屬于正常買受人。（2分）本案中雖然其數(shù)量比較多，但B公司均是用于自身經(jīng)營活動需要，用于消費使用1分）故而應(yīng)認(rèn)定屬于正常買受人。（2）不能。（1分）根據(jù)《民法典》第404條以及《擔(dān)保制度解釋》第56條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗正常生產(chǎn)經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。（2分）本案中的E公司出賣家具屬于正常經(jīng)營活動，B公司購買用于自身消費使用，構(gòu)成正常買受人。因此即便乙銀行的抵押權(quán)已經(jīng)登記，也不能對抗B公司。（1分）7.可以獲得。（1分）基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)，自交付時發(fā)生物權(quán)變動。B公司屬于有權(quán)處分1分）故即便F酒店知情，也不影響其基于買賣合同和交付而獲得所有權(quán)。（1分）8.（1）不成立。分支機構(gòu)屬于非法人組織，根據(jù)《民法典》第102條的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格,但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。在經(jīng)營范圍內(nèi)是具有簽約能力的，其所簽合同原則上是有效，無須總公司授權(quán)。（2）法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理?！睹袷略V訟法》第122條第4項規(guī)定，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。否則不滿足起訴的條件，人民法院不予受理。分支機構(gòu)之間的糾紛本質(zhì)屬于公司內(nèi)部糾紛，不屬于法院受理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。9.由破產(chǎn)管理人決定是否解除合同。（2分）根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，對于受理之前成立且雙方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。（3分）10.（1）可以。（1分）因為HD與AB公司屬于關(guān)聯(lián)公司，且HD作為控制公司經(jīng)常調(diào)用子公司財產(chǎn)、賬務(wù)不清，存在法人人格實質(zhì)否認(rèn)情形，故可以采取實質(zhì)合并審理。（2分）（2）根據(jù)《破產(chǎn)紀(jì)要》規(guī)定，采用實質(zhì)合并方式審理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件的，應(yīng)由關(guān)聯(lián)企業(yè)中的核心控制企業(yè)住所地人民法院管轄。核心控制企業(yè)不明確的，由關(guān)聯(lián)企業(yè)主要財產(chǎn)所在地人民法院管轄。多個法院之間對管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)報請共同的上級人民法院指定管轄。（3分）（3）不可以。（1分）對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、債務(wù)人財產(chǎn)狀況清楚、案情簡單的破產(chǎn)清算、和解案件，人民法院可以適用快速審理方式。破產(chǎn)案件具有下列情形之一的，不適用快速審理方式：債務(wù)人存在未結(jié)訴訟、仲裁等情形，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜的；債務(wù)人系上市公司、金融機構(gòu)，或者存在關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)等情形，本案存在多個糾紛未終結(jié)，且存在關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)情形，故不適宜適快速審理方式審理該案件。（2滿分54分，答題時間為90分鐘。2015年10月1日，張三、李四、王五三人發(fā)起設(shè)立了黃河有限責(zé)任公司，欲從事某種化工材料的生產(chǎn)經(jīng)營。公司的注冊資本為1000萬。其中，張三、李四各出資400萬，約定公司成立5年內(nèi)繳足出資即可。王五以兩套生產(chǎn)設(shè)備作價200萬出資，王五同時兼任黃河公司的法定代表人。為了生產(chǎn)經(jīng)營需要，黃河公司與長江公司簽訂了為期10年的廠房租賃合同（位于A縣），租金每年50萬元。2016年1月1日，張三向甲銀行借貸1000萬，同時用自己在黃河公司的股權(quán)設(shè)定擔(dān)保，與甲銀行約定，如到期無法清償債務(wù)，則該股權(quán)由甲銀行享有，張三將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓至甲銀行名下。甲銀行同時要求張三再提供其他擔(dān)保，于是張三請了朋友趙六和陳七，提供了保證擔(dān)保，趙六陳七兩人同時在張三與甲銀行的借貸合同中簽字，都表示如果張三不清償債務(wù)，自己就承擔(dān)清償責(zé)任。2016年10月1日，黃河公司決定擴大生產(chǎn)規(guī)模，于是與金泰融資租賃公司簽訂融資合同，金泰公司根據(jù)黃河公司的選擇購買了中產(chǎn)機械公司的三套生產(chǎn)設(shè)備（價值300萬），并出租給黃河公司。雙方約定，租期5年，黃河公司每年支付80萬租金，5年期滿后，黃河公司再一次性支付2萬元即可以買走這三套設(shè)備，雙方辦理了登記。后其中一套設(shè)備存在質(zhì)量問題，黃河公司因此與金泰、中產(chǎn)公司發(fā)生糾紛。2017年5月1日，黃河公司陷入環(huán)境污染糾紛中，因為黃河公司生產(chǎn)材料的污水造成了周邊村民的農(nóng)田污染，莊稼與家禽等死亡，但黃河公司主張自己的排污已經(jīng)完全符合國家標(biāo)準(zhǔn)，拒絕承擔(dān)責(zé)任。該縣環(huán)保組織發(fā)現(xiàn)該情況后向A縣法院提起公益訴訟，村民也起訴黃河公司，要求其進行損害賠償。由于環(huán)境污染事件，黃河公司經(jīng)營情況急劇惡化，生產(chǎn)能力下降，無法按期支付長江公司租金，現(xiàn)有廠房空置大半，加上與廠方周邊居民關(guān)系的惡化，黃河公司準(zhǔn)備尋找新廠房，于是提出解除與長江公司的租賃合同。但長江公司拒絕，認(rèn)為必須履行合同。黃河公司不再支付租金，長江公司就斷水?dāng)嚯?，?dǎo)致黃河公司幾乎無法正常生產(chǎn)。黃河公司將長江公司起訴至A縣法院，主張解除租賃合同，長江公司提出管轄異議，主張此案應(yīng)該由租賃合同協(xié)議的B縣法院管轄。此時黃河公司已經(jīng)拖欠長江公司100萬租金。2019年10月，黃河公司生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難，負(fù)債累累，于是向法院提出了破產(chǎn)申請。法院受理破產(chǎn)申請后，為黃河公司指定了破產(chǎn)管理人。明峰公司表示王五出資的設(shè)備是自己的，主張取回設(shè)備，后查明確實如此。金泰公司也向管理人提出取回三臺設(shè)備，但此時才發(fā)現(xiàn)早在2017年時黃河公司就將其中的一臺設(shè)備以合理的價格出賣給不知情的萬豐公司，并且已經(jīng)交付。管理人另發(fā)現(xiàn)張三、李四尚有出資沒有到位，于是要求兩人履行剩下的出資義務(wù)。但二人認(rèn)為尚未到出資期限，均拒絕履行。得知黃河公司被受理破產(chǎn)申請后，甲銀行前去申報債權(quán)。長江公司還有50萬租金未得到清償，但其未申報債權(quán)，長江公司的債權(quán)人黃某欲申報債權(quán)。管理人發(fā)現(xiàn)黃某的債權(quán)尚未到期，于是拒絕黃某的債權(quán)申報。1.張三與甲銀行之間的股權(quán)擔(dān)保合同效力如何？甲銀行是否為黃河公司的股東6分）2.黃河公司如因設(shè)備問題提起訴訟，如何確定本案的當(dāng)事人地位？（4分）3.明峰公司能否要求黃河公司返還設(shè)備3分）4.法院對于縣環(huán)保組織的起訴是否應(yīng)當(dāng)受理，為什么？（4分）5.對村民的起訴，如何確定管轄法院？訴訟中舉證責(zé)任如何分配？（8分）6.關(guān)于廠房租賃合同糾紛，A縣法院是否有管轄權(quán)？如果你是法官，是否會支持黃河公司的解除請求？7.金泰公司能否主張取回設(shè)備？金泰公司能否要求萬豐公司返還設(shè)備？（6分）8.管理人是否有權(quán)要求張三、李四繳付剩余出資3分）9.甲銀行能否申報債權(quán)？黃某能否申報債權(quán)6分）10.甲銀行能否直接要求趙六、陳七清償？如趙六清償完畢后能否向陳七追償6分）【參考答案】1.（1）合同中的流質(zhì)約款部分無效，其他部分有效。（1分）該合同為股權(quán)讓與擔(dān)保合同，但存在流質(zhì)約款，根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第68條的規(guī)定，流質(zhì)契約部分無效，但不影響其他部分的效力。（2分）（2）甲銀行不是股東。（1分）股權(quán)雖然變更登記為甲銀行，但本質(zhì)是擔(dān)保而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《擔(dān)保制度解釋》第69條規(guī)定：股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔(dān)保，公司或者公司的債權(quán)人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。由此可知，股權(quán)讓與擔(dān)保是讓與擔(dān)保的一種類型，股權(quán)讓與擔(dān)保外觀上雖呈現(xiàn)了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，但該股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅為形式上將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，雙方的本意在于提供擔(dān)保，因此債務(wù)人仍為目標(biāo)公司的實際股東，有權(quán)依法享有目標(biāo)公司的股東權(quán)利與義務(wù)。（2分）2.原告是黃河公司，被告是中產(chǎn)機械公司，金泰融資租賃公司為第三人，法院應(yīng)當(dāng)予以追加。（2分）根據(jù)《民法典》第747條的規(guī)定，出租人根據(jù)承租人的選擇購買的租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。由承租人行使買受人的權(quán)利，故本案承租人黃河公司應(yīng)當(dāng)起訴的是出賣人中產(chǎn)機械公司。（1分）又根據(jù)《融資租賃合同解釋》第13條第3款的規(guī)定，承租人行使買受人對出賣人的權(quán)利時，法院應(yīng)當(dāng)追加出租人為第三人。（1分）3.可以。（1分）根據(jù)《公司法解釋（三）》第7條的規(guī)定，出資人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，可以參照善意取得制度處理糾紛。公司是否善意一般以法定代表人是否善意作為判斷。本案中公司的法定代表人就是無權(quán)處分人王五，故認(rèn)定公司為惡意，因此公司不滿足善意取得要件，無法獲得所有權(quán)。明峰公司有權(quán)取回設(shè)備。（2分）4.法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。（1分）根據(jù)《環(huán)境保護法》第58條的規(guī)定，只有專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法犯罪記錄，并且在設(shè)區(qū)的市以上民政部門辦理登記的環(huán)保組織才能提起公益訴訟。（2分）本案中的縣環(huán)保組織不滿足該條件，故而沒有起訴的資格，不滿足《民事訴訟法》第122條規(guī)定的起訴的條件1分）因此法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。另外環(huán)境污染公益訴訟應(yīng)該是中院管轄的，縣法院屬于基層法院，無管轄權(quán)。【兩角度任選其一即可】5.（1）本案屬于侵權(quán)糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第28條的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。（2分）又因為屬于私益訴訟，而非公益訴訟，所以級別上應(yīng)為基層法院管轄，而非中級法院，故而最終由侵權(quán)行為地A縣法院以及被告住所地即黃河公司的主要營業(yè)機構(gòu)所在地法院管轄。（1分）（2）本案屬于環(huán)境污染侵權(quán)案件，根據(jù)《民法典》第1229條、第1230條的規(guī)定，采取無過錯歸責(zé)原則，且因果關(guān)系倒置。（2分）故本案舉證的分配最終如下：原告村民一方證明黃河公司有排污的行為以及實際遭受的具體損害；被告黃河公司證明不存在因果關(guān)系以及其他減免責(zé)事由。但黃河公司是否存在過錯不屬于證明對象，也不是減免責(zé)事由。（3分）6.（1）有管轄權(quán)。（1分）根據(jù)《民事訴訟法》第33條與《民訴法解釋》第28條的規(guī)定，不動產(chǎn)房屋租賃合同糾紛屬于專屬管轄的案件，由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄。（1分）根據(jù)《民事訴訟法》第34條的規(guī)定，協(xié)議管轄是不能違反專屬管轄規(guī)定的。（1分）本案中的協(xié)議管轄違反了專屬管轄，無效，B法院沒有管轄權(quán)。A法院是不動產(chǎn)所在地的法院，故而其有管轄權(quán)。（1分）（2）會支持。（1分）因違約而解除合同的，一般解除權(quán)屬于非違約方，但根據(jù)《九民紀(jì)要》的精神，在長期性合同中，在一些長期性合同的履行過程中，雙方形成合在長期性合同中，在一些長期性合同的履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：第一、違約方不存在惡意違約的情形；第二、違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；第三、守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。判決解除合同后，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不會因此減少。本案中黃河公司基于客觀原因?qū)е缕淅^續(xù)履行合同對其不公平，已經(jīng)滿足了可以解除的情形，故判決解除合同會更有利于糾紛的解決。（3分）7.（1）可以取回。（1分）根據(jù)《民法典》第759條的規(guī)定，當(dāng)事人約定租賃期限屆滿,承租人僅需向出租人支付象征性價款的，視為約定的租金義務(wù)履行完畢后租賃物的所有權(quán)歸承租人。但本案中，破產(chǎn)情形發(fā)生時，租賃期限并沒有屆滿，租賃物的所有權(quán)就不能因此屬于承租人，故所有權(quán)人可以主張取回。（2分） （2）可以。（1分）根據(jù)《民法典》第745條規(guī)定，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因為金泰公司的所有權(quán)已經(jīng)辦理過登記，故而可以對抗善意第三人。承租人的處分構(gòu)成無權(quán)處分，買受人萬豐公司不構(gòu)成善意，不滿足《民法典》第311條善意取得條件，故不能善意取得所有權(quán)，故可以主張返還。（2分）8.可以。（1分）根據(jù)《破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。即發(fā)生破產(chǎn)情形時，股東的出資加速到期。（2分）9.（1）甲銀行不能申報債權(quán)。（1分）因為其只是目標(biāo)公司股東的債權(quán)人，享有目標(biāo)公司的股權(quán)的擔(dān)保權(quán)，而非破產(chǎn)法人的債權(quán)人。（2分）（2）黃某可以代位申報債權(quán)。（1分）雖然黃某的債權(quán)未到期，但根據(jù)《民法典》第536條的規(guī)定，債權(quán)人的債權(quán)到期前，次債務(wù)人被受理破產(chǎn)，而債務(wù)人未及時申報破產(chǎn)債權(quán)，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以代位向破產(chǎn)管理人申報或者作出其他必要的行為。本案即屬于破產(chǎn)情形，故在債務(wù)人不申報債權(quán)時，債權(quán)人黃某可以行使代位權(quán)從而代位申報債權(quán)。（2分）（1）不可以。（1分）根據(jù)《民法典》第392條規(guī)定，在混合擔(dān)保中，如果債務(wù)人本人提供了物的擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行債務(wù)人的物保。本題中債務(wù)人張三提供了股權(quán)擔(dān)保，本質(zhì)也是一種物的擔(dān)保，故趙六、陳七作為保證人，不能直接要求其清償，應(yīng)該先拍賣股權(quán)受償。（2分）（2）可以。（1分）根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第2款的規(guī)定，同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持。本案就屬于此種情形，故而可以追償。（2分）滿分54分，請在1.5小時內(nèi)完成），由于政府政策，該小區(qū)所在區(qū)域被劃為某重點小學(xué)學(xué)區(qū)房，房價因此猛漲。此時A公司萬分后悔房子賣得太早，在律師的建議下，主動去法院起訴，主張與梁某的買賣合同無效，因為自己沒有取得預(yù)售許可證。房屋建成后，由于A公司不愿意交付房屋，黃某提起訴訟并勝訴。黃某申請強制執(zhí)行時才發(fā)現(xiàn)A公司已經(jīng)趁機將房屋出賣并過戶給他人。黃某再次起訴要求解除合同，并要求A公司承擔(dān)違約責(zé)任。鄭某要求A公司交付09號別墅遭拒引起糾紛，鄭某起訴至法院要求交付并過戶09號別墅，因為A公司欠乙銀行貸款不能清償，乙銀行申請執(zhí)行A公司名下的房屋以清償債務(wù)，梁某提出了后該廠房被丁銀行申請強制執(zhí)行，因為丁銀行對該廠房有抵押權(quán)。該廠房最終被D公司拍走。而C公A公司名下設(shè)有一個全資子公司M公司，專門從事電影、電視投資業(yè)務(wù)。2020年1月份著張某欲請皇城娛樂公司投資一部電影。但M公司擔(dān)心疫情影響票房，于是張某保證，該部電影的票房能夠達到5個億。雙方為此簽訂了對賭協(xié)議，協(xié)議約定，如果票房達不到5個億，張某將賠償M公司2.在與梁某的合同中，A公司主張無效的請求能否得到法律支持3.對于鄭某的訴訟請求，法院是否應(yīng)當(dāng)支持？對于鄭某應(yīng)該如何救濟6分）4.黃某起訴解除合同是否構(gòu)成重復(fù)起訴？法院是否應(yīng)當(dāng)支持合同解除權(quán)6分）5.梁某能否提出執(zhí)行標(biāo)的異議以中止乙銀行的執(zhí)行行為4分）6.梁某能否提出執(zhí)行標(biāo)的異議以中止B公司的執(zhí)8.張某能否以情勢變更為由主張解除對賭協(xié)議5分）【參考答案】1.沒有。（2分）《擔(dān)保制度解釋》第51條規(guī)定：“債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持?！?dāng)事人按照擔(dān)保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持?！保?分）由此規(guī)定可知，房地一體主義原則僅適用于抵押登記時的現(xiàn)有建筑，新增建筑不屬于抵押財產(chǎn)范圍，且當(dāng)事人不能對此另有約定。（1分）別墅屬于新增建筑，故即便甲銀行與A公司合同有約定，也不能取得優(yōu)先受償權(quán)。（1分）2.不能。（2分）雖然《商品房買賣合同解釋》第2條規(guī)定，開發(fā)商在起訴前沒有取得預(yù)售許可證的，買賣合同無效。（1分）但該條指的是開發(fā)商客觀不能取得預(yù)售許可證的情形。（1分）本題中，A公司屬于典型的利用法律規(guī)定逃避義務(wù)，嚴(yán)重違反誠信，如果認(rèn)定合同無效，則會使不誠信的當(dāng)事人因不誠信行為而獲利，將嚴(yán)重違反誠信原則。（2分）故不予支持其無效請求。3.（1）不能主張繼續(xù)履行。（2分）A公司與鄭某之間的合同本質(zhì)為預(yù)約而非商品房買賣合同。（1分）根據(jù)《民法典》第580條第1款的規(guī)定，債務(wù)標(biāo)的的性質(zhì)不適合繼續(xù)履行時，非違約方不能主張繼續(xù)履行。A公司拒絕賣房的行為構(gòu)成預(yù)約合同的違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。但不能強制繼續(xù)履行預(yù)約合同，因為該債務(wù)屬于性質(zhì)上不宜強制履行2分）否則將變成強制締約。強制締約只能在維護國家利益、社會公共利益的情況下才能夠得到支持。既然無法強制A公司與鄭某之間締約，則無交房過戶的義務(wù)。（1分）（2）鄭某可以主張解除合同，追究預(yù)約合同的違約責(zé)任，要求雙倍返還定金性質(zhì)的預(yù)定金400萬。根據(jù)《民法典》第580條第2款的規(guī)定，非金錢之債不能主張繼續(xù)履行，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，則雙方都可以訴訟方式主張解除合同。故鄭某可以主張解除合同。在商品房預(yù)約合同中，買受人所交預(yù)定金性質(zhì)屬于定金，由于出賣人的原因?qū)е潞贤瑹o法履行，根據(jù)《民法典》第587條的規(guī)定，則買受人可以主張雙倍返還定4.不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)支持合同解除權(quán)。（2分）根據(jù)《民訴解釋》第248條的規(guī)定，裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。黃某的訴訟請求雖然實質(zhì)否認(rèn)前訴，但A公司再出賣并過戶的行為發(fā)生在訴訟之后，該行為導(dǎo)致A公司喪失房屋所有權(quán)，構(gòu)成了法律上的履行不能，屬于新事實，因此不構(gòu)成重復(fù)起訴。（2分）既然房屋已經(jīng)出賣并過戶給他人，根據(jù)《民法典》第580條第2款的規(guī)定，黃某已經(jīng)不能主張繼續(xù)履行，其合同目的已經(jīng)落空，因此可以通過訴訟方式請求法院解除合同，否則將形成合同僵局。（2分）5.可以。（2分）根據(jù)《九民紀(jì)要》第125條的規(guī)定，滿足以下條件可以提起執(zhí)行標(biāo)的異議：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！居谩秷?zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條也行】6.答案一：不可以。（1分）根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第36條的規(guī)定，承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。（2分）商品房買受人優(yōu)先于承包人的優(yōu)先購買權(quán)的批復(fù)已經(jīng)廢止，故既然沒有特殊規(guī)定，商品房買受人的債權(quán)也屬于“其他債權(quán)”1分）故其不享有排除強制執(zhí)行的依據(jù)，故不能提出執(zhí)行標(biāo)的異議。（1分）答案二：可以。（1分）《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第36條規(guī)定承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，這里的“其他債權(quán)”不應(yīng)該包括商品房購房人。（2分）建設(shè)工故根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定可知，商品房買受人的債權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于金錢之債。否則不利于開發(fā)商出賣商品房以獲得資金回籠。（2分）【有判例支持】7.不享有。（2分）買賣不破租賃保護的是正常租賃合同的承租人。（1分）但C公司與A公司本質(zhì)上并非是租賃合同關(guān)系，而是代物清償關(guān)系，法律關(guān)系依然屬于借貸合同關(guān)系2分）C公司本質(zhì)上依然是普通債權(quán)人，故其權(quán)利不應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)人。（1分）8.不能。（2分）根據(jù)《民法典》第533條的規(guī)定，情勢變更是發(fā)生在合同成立后履行完畢前，訂立合同的雙方當(dāng)事人都不能預(yù)見到的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，導(dǎo)致合同履行不公平。（2分）而本案中雙方在簽訂合同時，疫情已經(jīng)發(fā)生，也已經(jīng)充分考慮到并能夠預(yù)見到疫情的反復(fù)，不滿足不可預(yù)見性1分）故不屬于情勢變更，不能主張合同解除。9.應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。（2分）因為M公司是A公司的全資子公司，即M公司屬于一人公司。（1分）根據(jù)《公司法》第63條的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。（2分）因此在一人公司的股東承擔(dān)證明責(zé)任，本案中股東A公司無法證明自己的財產(chǎn)獨立于M公司，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。10.不可以。（2分）根據(jù)《民法典》第403條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記不得對抗善意的第三人1分）又根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第54條第1款的規(guī)定，不知情的買受人如果已經(jīng)取得了抵押財產(chǎn)則屬于善意第三人。（2分）該款并未要求買受人必須支付對價，只要求不知情并且取得占有即可。（1分）因此，N服裝廠的抵押權(quán)不能對抗Q公司。滿分54分，請在1.5小時內(nèi)完成本題作答。2010年3月1日，甲、乙、丙三人發(fā)起設(shè)立哈西制造有限公司，甲以一塊建設(shè)用地使用權(quán)出資、乙以所持有的房山公司的40%的股權(quán)出資；丙以現(xiàn)金500萬元以及制造專利出資，公司注冊資本為3000萬元，住所地為北京海淀區(qū)，甲任公司法定代表人。設(shè)立過程中甲以自己的名義承租風(fēng)華公司（住所地為北京通州區(qū)）的廠房（位于北京大興區(qū)）作為經(jīng)營場所，租賃合同期限3年，每年支付30萬租金，租賃合同中約定：一切糾紛由通州區(qū)法院管轄。哈西公司成立后立即開始投入廠房的建設(shè)工作，將該工程發(fā)包給華泰建設(shè)公司，該工程于2012年5月提前一年完工，驗收合格，可以投入使用。哈西公司因為自己的廠房建設(shè)提前完工，可以投入使用，于是欲解除與風(fēng)華公司的租賃合同，遭到風(fēng)華公司的拒絕，雙方發(fā)生爭議，訴至法院。2015年，哈西公司初具規(guī)模，欲進行一輪增資行為。投資人丙看中哈西公司，但又擔(dān)心投資風(fēng)險。于是哈西公司與丙簽訂了對賭協(xié)議，約定如5年之內(nèi)哈西公司凈資產(chǎn)達不到5000萬，則需補償丙500萬。于是丙投資了2000萬。增資后哈西公司進一步擴展生產(chǎn)規(guī)模，同時與柯斯達公司達成合作協(xié)議，開始新能源汽車的制造探索。某日哈西公司與M公司簽訂了一份需要審批的合同，合同約定由哈西公司負(fù)責(zé)報批，但哈西公司一直拖延未報批，M公司將哈西公司訴至法院，要求哈西公司轉(zhuǎn)讓專利，法院釋明后M公司拒絕變更訴訟請求，故法院判決M公司敗訴。敗訴后的M公司，再次起訴到該法院，要求哈西公司履行報批義務(wù)。2013年，甲向A銀行貸款1000萬，投資設(shè)立長城公司。同時與A銀行簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定如甲無法清償債務(wù)，則由A銀行取得股權(quán)。合同設(shè)立后，甲將股權(quán)變更登記到A銀行名下。長城公司經(jīng)營從哈西公司購買設(shè)備并進行銷售。哈西公司因負(fù)債而被起訴，訴訟中債權(quán)人張三主張長城公司應(yīng)該對債務(wù)清償承擔(dān)連帶責(zé)任。長城公司提供了交易記錄，證明交易價款是合理的，并且存在真實的資金往來賬目。后甲無法清償A銀行借款，A銀行向哈西公司主張自己是股東，要求哈西公司履行分紅，被哈西公司拒絕，引發(fā)糾紛。2019年1月，由于哈西公司的重大戰(zhàn)略失誤，哈西公司經(jīng)營狀況急劇惡化。為了渡過危機，哈西公司將自己的生產(chǎn)設(shè)備作家500萬出賣給N融資租賃公司，同時又簽訂了融資租賃合同，將設(shè)備租回來。其中該生產(chǎn)設(shè)備一直在哈西公司，未曾轉(zhuǎn)移給融資租賃公司，融資租賃公司也未辦理所有權(quán)登記。融資租賃公司一次性給支付500萬元，幫助哈西公司渡過危機。哈西公司又將該生產(chǎn)設(shè)備抵押給B銀行（未辦理登記借貸500萬元；哈西公司從C銀行借款200萬，長城公司為該筆借款提供了一般保證。乙提供了一輛限量版汽車抵押，并辦理抵押登記，同時雙方還約定該汽車禁止再轉(zhuǎn)讓，并同時就該約定一并辦理了抵押登記。2020年丙以哈西公司凈資產(chǎn)無法達到5000萬為由，要求哈西公司補償500萬元。哈西公司如約支付500萬元。2021年3月，哈西公司終于意識到新能源汽車的決策是錯誤的，但為時已晚，此時哈西公司負(fù)債累累，被多次執(zhí)行。執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)哈西公司名下財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，故欲將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，哈西公司表示同意，但哈西公司的債權(quán)人們表示反對。哈西公司最終還是走向了破產(chǎn)。B銀行申報了債權(quán)，并主張就哈西公司的生產(chǎn)設(shè)備優(yōu)先受償，N融資租賃公司主張取回該生產(chǎn)設(shè)備，但乙銀行反對，認(rèn)為該融資租賃公司與哈西公司之間本質(zhì)是借貸合同。C銀行申報債權(quán)的第二天就要求長城公司承擔(dān)保證責(zé)任，被長城公司拒絕，認(rèn)為自己應(yīng)該在分配后才承擔(dān)責(zé)任。C銀行主張實現(xiàn)乙的汽車抵押擔(dān)保，但發(fā)現(xiàn)此時該車已經(jīng)被出賣并交付給戊。根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.風(fēng)華公司與哈西公司、甲之間的糾紛，哪個（些）法院具有管轄權(quán)？又如何列明訴訟當(dāng)事人62.面對M公司的再次起訴行為，法院應(yīng)當(dāng)如何處理4分）3.長城公司與哈西公司之間的交易如何評價？法院是否會支持張三的請求？（6分）4.哈西公司是否有權(quán)拒絕A銀行的分紅請求權(quán)？如何評價甲與A銀行之間的股權(quán)買賣合同的效果？（65.對于哈西公司已經(jīng)支付給丙的500萬元，破產(chǎn)管理人能否主張追回4分）6.執(zhí)行法院能否將該案移送破產(chǎn)審查？法院可將案件移送至哪個（哪些）法院進行破產(chǎn)審查？若法院移送破產(chǎn)審查后，有關(guān)被執(zhí)行人的其他執(zhí)行程序應(yīng)如何處理？如果接受移送的法院不受理破產(chǎn)案件，則法院應(yīng)當(dāng)如何處理本案的相關(guān)執(zhí)行程序？（6分）7.B銀行對破產(chǎn)管理人提出的優(yōu)先受償權(quán)能否得到支持5分）8.哈西公司與N融資租賃公司之間應(yīng)該是何種法律關(guān)系？（4分）9.長城公司拒絕C銀行的保證責(zé)任的請求是否成立？如長城公司清償了全部債務(wù)，是否可以申報債權(quán)？10.戊能否獲得汽車所有權(quán)？C銀行能否申請法院執(zhí)行汽車？戊可以采取何種措施對抗C銀行的擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)7分）【參考答案】1.（1）北京大興區(qū)法院。（1分）不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄案件，由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄。（1分）本案屬于房屋租賃合同糾紛，屬于專屬管轄，只能由不動產(chǎn)所在地法院管轄。本案的管轄協(xié)議無效1分）因為根據(jù)《民事訴訟法》第34條的規(guī)定，協(xié)議管轄不能違反級別管轄與專屬管轄的規(guī)定。（1分）（2）由風(fēng)華公司選擇甲或者哈西公司作為被告，法院可以追加另一主體作為第三人。（1分）根據(jù)《民法典》第75條的規(guī)定，設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任,第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。（1分）本案中租賃合同即屬于此種情況，因此由風(fēng)華公司擇一訴訟，另一主體由于存在利害關(guān)系，可以追加為第三人。2.法院應(yīng)當(dāng)受理。（1分）本案屬于依法需要審批的法律行為，在未報批前合同成立未生效。根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。（2分）M公司更改訴訟請求為履行報批義務(wù)，不屬于《民訴法解釋》第247條所規(guī)定的重復(fù)起訴，故法院應(yīng)當(dāng)予以受理。（1分）3.該交易屬于關(guān)聯(lián)交易。（1分）《公司法》第21條第1款明確規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益?！边@一強制性規(guī)定，體現(xiàn)了法律對關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度，即對不公正關(guān)聯(lián)交易給予禁止。（2分）但也明確了對于公平的關(guān)聯(lián)交易是持肯定態(tài)度的。（1分）本案中，該關(guān)聯(lián)交易真實，價格合理，并不損害公司利益，故張三主張人格否認(rèn)不能得到法律支持。4.（1）有權(quán)拒絕，該股權(quán)買賣合同的本質(zhì)屬于讓與擔(dān)保。（2分）《擔(dān)保制度解釋》第69條規(guī)定的精神可以確認(rèn)，股權(quán)讓與擔(dān)保的受讓人并非股東，只是擔(dān)保權(quán)人，因此無權(quán)享有股東的權(quán)利，也不承擔(dān)股東的義務(wù)。故哈西公司可以拒絕其分紅請求權(quán)。（2分）（2）該股權(quán)讓與擔(dān)保合同中存在流質(zhì)條款，根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第68條的規(guī)定，流質(zhì)條款部分無效，但不影響其他部分的效力，由于股權(quán)已經(jīng)辦理變更登記，完成權(quán)利變動公示，故A銀行可以就該股權(quán)主張優(yōu)先受償。（2分）5.可以追回。（1分）本案與目標(biāo)公司的對賭協(xié)議，根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。（2分）本案中哈西公司已經(jīng)沒有盈利，故不能進行分紅，其已經(jīng)支付的500萬元本質(zhì)屬于抽逃出資行為1分）故破產(chǎn)管理人可以追回該筆出資。6.（1）可以移送，移送至被執(zhí)行人住所地的法院。（1分）根據(jù)《民訴解釋》第513條的規(guī)定，在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院。（2分）本案中被執(zhí)行人已經(jīng)同意，故而可以移送。（2）根據(jù)《民訴解釋》第515條的規(guī)定，被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)解除對被執(zhí)行人財產(chǎn)的保全措施。（1分）被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)對該被執(zhí)行人的執(zhí)行。（1分）被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行。（1分）7.不能。（2分）動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記不得對抗善意第三人2分）根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第54條第4項的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人即屬于“善意第三人”的范圍。（1分）抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?.融資租賃合同關(guān)系。（2分）根據(jù)《融資租賃合同解釋》第2條的規(guī)定，承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。（2分）即售后回租不影響融資租賃合同的定性，只要租賃物并非虛構(gòu)的，其就應(yīng)該認(rèn)定為融資租賃合同，承租人與出租人之間的標(biāo)的物是通過占有改定方式完成了物權(quán)變動。9.（1）不成立。（1分）根據(jù)《民法典》第687條第2款第3項的規(guī)定，人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件時，一般保證人不享有先訴抗辯權(quán)1分）故長城公司即便為一般保證人也無法拒絕債權(quán)人的請求。（2）不可以申報債權(quán)，但可以主張代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償。（2分）《破產(chǎn)法》第51條第2款的規(guī)定，債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，可以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報全部債權(quán)的除外。（1分）本案中，債權(quán)人已經(jīng)申報過債權(quán)，故不能再申報。又根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第23條第2款的規(guī)定，擔(dān)保人清償債權(quán)人的全部債權(quán)后，可以代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償。故其可以主張代位債權(quán)人。（1分）10.戊不能獲得汽車所有權(quán)1分）C銀行可以執(zhí)行該車1分）戊可以代債務(wù)人履行債務(wù)以消滅抵押權(quán)，從而獲得汽車所有權(quán)。（1分）根據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的除外。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。（1分）本案即屬于另有約定的情形?！稉?dān)保制度解釋》第43條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應(yīng)予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)消滅的除外。（2分）本題中抵押權(quán)以及禁止轉(zhuǎn)讓的約定都辦理了登記，故受讓人無法獲得所有權(quán)，但可以行使滌除權(quán)來消滅抵押權(quán)從而獲得所有權(quán)。（1分）本題56分，請在1.5小時內(nèi)完成作答2019年4月3日，陳某、言某與方某合開了一家銀河有限責(zé)任公司，言某未實際出資。2019年4月20日，銀河公司與新月公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，將其廠區(qū)建設(shè)工程發(fā)包給新月公司，約定2020年9月底完工，10月1日一次性支付工程款。為了工程建設(shè)需要，銀河公司向甲銀行貸款5000萬元，以其閑置的一處辦公用房作擔(dān)保。甲銀行正好缺乏辦公場所，于是與商定，由銀河公司以此辦公用房為甲銀行設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。隨后，銀河公司向甲銀行交付了辦公用房。合眾汽車制造公司以20輛汽車為甲銀行設(shè)定了抵押權(quán)，并辦理抵押登記。但不久后合眾公司就將該批汽車出賣給方山公司。借款到期后，銀河公司未能償還，甲銀行欲主張對辦公用房行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。后雙方又達成協(xié)議，銀河公司以該房屋抵債，雙方借貸關(guān)系消滅。甲銀行主張要對20輛汽車行使抵押權(quán)時與方山公司發(fā)生糾紛，法院在處理該糾紛時發(fā)現(xiàn)方山公司是合眾公司的全資子公司。2020年1月1日，銀河公司向藍水公司借貸1000萬元，約定2021年1月1日還款。并將在建的廠區(qū)為山水公司設(shè)定擔(dān)保，辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。因銀河公司到期未清償債務(wù)，藍水公司欲主張實現(xiàn)抵押權(quán)，但銀河公司反對，認(rèn)為抵押權(quán)尚未登記，不設(shè)立，并且該借貸合同是無效，雙方因此引發(fā)糾紛，藍水公司于2021年3月1日將銀河公司訴至法院。法院審理中發(fā)現(xiàn)藍水公司確實沒有辦理抵押權(quán)登記，廠房于2020年9月完工，10月1日銀河辦理了所有權(quán)的首次登記。2019年6月8日，言某與陳某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定言某將自己持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陳某，此事方某并不知情。因銀河公司陷入多種債務(wù)清償不能糾紛，最終于2021年5月4日，法院裁定受理了銀河公司提出的破產(chǎn)申請。新月公司的工程款遲遲不能得到支付，于是2021年11月20日，向銀河公司的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)并主張優(yōu)先受償權(quán)。2017年3月新月公司與陽陽房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立了“欣欣小區(qū)”工程建設(shè)合同，同時趙某和清水公司為該合同的履行提供了保證，簽訂三方協(xié)議，明確只要新月公司違約，擔(dān)保人趙某、清水公司即向陽陽公司賠償其因此受到的損失。后新月公司采用不合格劣質(zhì)建筑材料導(dǎo)致工程出現(xiàn)部分問題，給陽陽公司造成了100萬的損失。兩公司后來協(xié)議解除建設(shè)工程施工合同。陽陽公司直接起訴趙某和清水公司承擔(dān)100萬的損失。清水公司抗辯稱擔(dān)保合同無效，因為該合同屬于代表人羅某擅自為之，法院查明該擔(dān)保合同確實沒有經(jīng)過公司會議決議，但當(dāng)時羅某簽訂擔(dān)保合同中曾出示了本公司絕大多數(shù)股東的授權(quán)，只不過該授權(quán)后來均被證明是羅某偽造的。而趙某則主張主合同解除，所以自己也無需承擔(dān)責(zé)任。2019年12月3日，陽陽公司對外開始銷售欣欣小區(qū)，主要賣點為A小學(xué)學(xué)區(qū)房（該小學(xué)為本市著名的小學(xué)）。錢某為了讓自己的孩子上A小學(xué)，與陽陽公司訂立了買賣合同，合同中特別約定陽陽公司保證該房屋屬于A小學(xué)學(xué)區(qū)房。該套房于2016年12月15日完成房屋產(chǎn)權(quán)登記，2020年1月25日，教育部門發(fā)布《更改小區(qū)分片的決定》，導(dǎo)致欣欣小區(qū)對應(yīng)的小學(xué)變更為B小學(xué)。錢某因此要求與陽陽公司解除合同。1.甲銀行能否就房屋行使優(yōu)先受償權(quán)4分）2.如張某達成抵債協(xié)議后反悔，甲銀行能夠請求張某過戶？如果是訴訟中達成了該協(xié)議，法院將如何處理7分）3.合眾公司出賣汽車是否需要經(jīng)過甲銀行同意？方山公司能否獲得汽車所有權(quán)？甲銀行能否主張執(zhí)行方山公司的20輛汽車7分）4.法院在審理銀河公司與藍水公司之間的借貸合同效力時，應(yīng)該考慮哪些因素4分）5.法院是否會支持藍水公司的抵押權(quán)請求4分）6.言某能否轉(zhuǎn)讓股權(quán)？公司能否要求陳某承擔(dān)出資責(zé)任？方某是否有優(yōu)先購買權(quán)？（5分）7.新月公司與銀河公司的建設(shè)工程合同，管理人能否主張解除該合同？新月公司是否有權(quán)就廠房建設(shè)工程的折價或者拍賣價款優(yōu)先受償？（5分）8.陽陽公司能否只起訴趙某與清水公司？法院是否應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人新月公司作為共同被告4分）9.趙某能否以合同解除為由拒絕陽陽公司的索賠請求權(quán)？（3分）10.清水公司是否需要承擔(dān)保證責(zé)任？如清水承擔(dān)責(zé)任后，能否向羅某追償？能否請求趙某分擔(dān)711.錢某能否以情勢變更為由主張解除合同？此案是否屬于專屬管轄6分）【參考答案】1.不能。（1分）《民法典》第116條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！贝藶槲餀?quán)法定原則。（1分）根據(jù)該原則，擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與留置權(quán)，但不動產(chǎn)只能設(shè)立抵押權(quán)這種擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)《民法典》第402條的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立。（1分）而本題中張某與甲銀行的不動產(chǎn)抵押并沒有登記，故不設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，因此銀行沒有優(yōu)先受償權(quán)。（1分）2.（1）可以。（1分）根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，為諾成合同，自雙方當(dāng)事人達成協(xié)議就生效。（1分）故本案中，以物抵債協(xié)議已經(jīng)生效，且不存在履行不能的情形，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行合同義務(wù)，交付并且辦理過戶。（1分）（2）如果是一審中達成的以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人撤訴。法院不會根據(jù)當(dāng)事人的和解協(xié)議制作調(diào)解書，如果當(dāng)事人不撤訴，法院按照原債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)審理。（2分）如果是在二審程序中，當(dāng)事人因達成以物抵債協(xié)議而撤回上訴的，法院應(yīng)當(dāng)告知撤回其申請撤回起訴。當(dāng)事人不申請撤回起訴的，視為未達成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行審理。（2分）3.無須經(jīng)過甲銀行的同意，方山公司可以獲得汽車的所有權(quán)，但甲銀行有權(quán)申請執(zhí)行汽車。（3分）根據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物，只需要通知抵押權(quán)人即可，不再需要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意。（1分）合眾公司與方山公司之間合同有效且完成了交付，故方山公司可以獲得汽車所有權(quán)。（1分）根據(jù)《民法典》第404條的規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。（1分）又根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第56條的規(guī)定，如買受人與出賣人存在直接或者間接的控制關(guān)系，則該種買受人不屬于正常經(jīng)營活動的買受人范圍1分）本案中出賣人是買受人的全資子公司，不屬于正常經(jīng)營活動的買受人，因此甲的抵押權(quán)辦理了登記，自然就能夠?qū)梗梢詧?zhí)行。4.根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第10、13以及25條的規(guī)定以及《九民紀(jì)要》的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于民間借貸合同效力，法院應(yīng)當(dāng)從以下因素進行考量：審查出借人的資金來源，看出借人是否自有資金借貸，如果是從銀行借貸后進行轉(zhuǎn)貸或者從其他企業(yè)法人進行借貸后轉(zhuǎn)貸等非自有資金進行借貸的，則為無效1分）其次，審查出借人從事借貸行為的頻率，職業(yè)放貸人的民間借貸合同無效。（1分）同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人，從而合同無效；第三，審查借款的目的是否是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，企業(yè)之間只有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能認(rèn)定為有效1分）第四，審查借款的利率，民間借貸合同的利率如果超過一年期貸款市場報價利率的，則超過部分認(rèn)定為無效。（1分以上四個角度，考生能答到3個角度就可以給滿分4分，其他角度言之有理可酌情給分）5.不會支持。（1分）《擔(dān)保制度解釋》第52條的規(guī)定，抵押權(quán)預(yù)告登記后，如果不具備辦理抵押登記的條件的（沒有辦理首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等預(yù)告登記權(quán)利人無權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。但如果已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效情形，則認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。（2分）但根據(jù)《民法典》第221條的規(guī)定，預(yù)告登記的權(quán)利人應(yīng)自能夠辦理正式登記之日起的90日內(nèi)申請正式登記，但藍水公司并沒有提出申請，故預(yù)告登記已經(jīng)失效。（1分）因此，其抵押權(quán)請求無法得到法院支持。6.言某可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司有權(quán)要求劉某承擔(dān)出資責(zé)任1分）方某沒有優(yōu)先購買權(quán)。（1分）《公司法解釋（三）》第19條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求權(quán)該股東履行出資義務(wù)，受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。（1分）由此可知有瑕疵的股權(quán)并非不能轉(zhuǎn)讓，本題中言某未履行出資義務(wù)，其股權(quán)存有瑕疵，但不影響轉(zhuǎn)讓。劉某作為公司的出資人，應(yīng)當(dāng)對言某的出資情況是知情的1分）故而其與言某對出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，即公司有權(quán)要求劉某承擔(dān)出資責(zé)任。根據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定，有限公司之間的股東可以互相轉(zhuǎn)讓股權(quán)。有限責(zé)任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。（1分）即只有對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東才有優(yōu)先購買權(quán)，本題屬于股東之間互相轉(zhuǎn)讓，因此方某沒有優(yōu)先購買權(quán)。7.（1）不能。（1分）根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條第1款的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。（2分）本案中新月公司早已經(jīng)完成了自己的履行，不屬于雙方均為履行完畢。（2）可以。（1分）根據(jù)《建設(shè)工程合同解釋（一）》第41條的規(guī)定，承包人建設(shè)價款的優(yōu)先受償權(quán)行使期間為18個月，自合同約定的支付價款之日開始計算1分）即2020年10月1日。新月公司并沒有超過18個月期間，故可以主張就工程價款優(yōu)先受償。8.可以只起訴保證人，法院不應(yīng)當(dāng)追加。（2分）《擔(dān)保制度解釋》第25條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時保證人即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任時，為連帶責(zé)任保證。（1分）對于連帶責(zé)任保證，債權(quán)人可以將債務(wù)人與連帶責(zé)任保證人作為共同被告起訴，也可以只起訴連帶責(zé)任保證人，法院應(yīng)尊重原告的處分權(quán)。（1分）9.不能。（1分）根據(jù)《民法典》第566條第3款的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（2分）趙某為履約行為作出擔(dān)保，該合同因違約而解除，趙某不能以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。10.（1）需要承擔(dān)保證責(zé)任。（1分）根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第3項的規(guī)定，擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意，則公司以其未依照公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。（1分）而債權(quán)人僅需要進行形式審查1分）所以即便決議是偽造的，也不影響擔(dān)保合同的效力，故保證合同有效，清水公司需要承擔(dān)保證責(zé)任。（2）承擔(dān)后可以向羅某追償。（1分）根據(jù)《民法典》第62條的規(guī)定，法定代表人因執(zhí)行職務(wù)行為造成他人損害的，由法人承擔(dān)；法人承擔(dān)責(zé)任以后，法人對法定代表人的追償僅限于法定代表人違反法律和公司章程且有過錯的行為。（1分）而本案中羅某偽造股東授權(quán)，屬于違反法律規(guī)定，且明顯具有過錯，故可（3）可以向趙某追償。（1分）《擔(dān)保制度解釋》第13條的規(guī)定，如果擔(dān)保人之間約定了承擔(dān)共同擔(dān)保責(zé)任或者明確約定了可以追償?shù)?，或者在同一份合同上簽字、蓋章（推定），則可以互相追償。（1分）本題中，趙某與清水公司簽訂三方協(xié)議，屬于在同一份合同上簽字，故可以追償。11.（1）不能。（1分）根據(jù)《民法典》第533條的規(guī)定，情勢變更應(yīng)當(dāng)為合同成立后、履行完畢前發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的，非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。（1分）但本題中學(xué)區(qū)的改變是訂立合同時可能預(yù)見的，且學(xué)區(qū)的變更也是發(fā)生在房屋已經(jīng)過戶以后，而非履行過程中1分）因此錢某不可以不可抗力為由主請求解除合同。（2）不屬于專屬管轄。（1分）根據(jù)《民訴解釋》第28條第2款的規(guī)定可知，專屬管轄的合同包括土地承包經(jīng)營合同、建設(shè)工程施工合同、租賃合同與政策性房屋買賣合同。（1分）本案屬于普通房屋買賣合同糾紛，不屬于專屬管轄。（1分）應(yīng)當(dāng)由被告住所地與合同履行地的法院管轄。滿分56分，2016年10月1日，張某、李某和王某三人發(fā)起設(shè)立A貿(mào)易公司，其中張某以500萬現(xiàn)金出資，李某以一棟房屋（M房屋）作價500萬出資，王某以一塊建設(shè)用地使用權(quán)（N地）作價600萬出資，均已經(jīng)完成出資義務(wù)。后張某將A公司的股權(quán)質(zhì)押給崔某，擔(dān)保對崔某的借款，辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。借款到期后，崔某一直未主張債權(quán)，訴訟時效經(jīng)過后，張某又以該股權(quán)出資，設(shè)立了P公司。2017年10月10日，A公司去中國移動辦理了移動商業(yè)套餐業(yè)務(wù)，移動公司為此贈送給A公司10臺微波爐。后1臺微波爐爆炸，引發(fā)火災(zāi)，給A公司造成了重大損失，由于投保火災(zāi)險，A公司從乙保險公司獲得50萬元保險金。乙保險公司因為追償問題與移動公司發(fā)生糾紛。2017年10月20日，A公司打算在N地上建設(shè)廠房，于是將該工程交付給C公司建設(shè)，約定廠房建成驗收合格后，工程款由A公司分期支付，每年1月底支付100萬元，共計支付5年，約定任何一方違約導(dǎo)致該施工合同解除的，必須賠償對方200萬違約金。協(xié)議中約定鄭某以100萬現(xiàn)金出資，享有5%股權(quán)。兩年后如A公司的年營業(yè)額無法達到5000萬，則A公司需在之后的5年內(nèi)每年補償鄭某20萬。2019年1月1日，A公司設(shè)立后為生產(chǎn)經(jīng)營需要，向甲銀行借貸200萬，借期2年，以M房屋為抵押，并設(shè)立抵押登記。2019年底，C公司如期完工并交付廠房，A公司遲遲未如約支付工程款，2021年8月未獲得任何工程款的C公司將A公司訴至法院，主張分期付款的解除權(quán)，提出請求如下1）解除合同2）A公司一次性支付剩余價款3）支付200萬違約金。庭審中，雙方圍繞能否適用《民法典》第634條進行了激烈的辯2019年A公司的經(jīng)營額沒有達到5000萬，故鄭某要求A公司履行協(xié)議，補償自己50萬，遭到拒絕，鄭某將A公司訴至法院。法院審查后駁回了鄭某的請求。2020年，鄭某又就此事訴至法院，要求A公司補償自己。2020年1月1日，M房屋被B縣政府征收，獲得征收補償款600萬元。B縣政府將該筆款項匯至A公司賬戶，A公司將該筆款項已經(jīng)作為貨款支付給D公司。2020年10月，A公司發(fā)現(xiàn)辦公室電話無法使用，遂去移動公司詢問才知道當(dāng)初辦理的套餐業(yè)務(wù)格式合同中有兩個條款：第一，充值后費用不退，2年后，中國移動有權(quán)終止合同。第二，雙方發(fā)生糾紛應(yīng)由上海仲裁委員會仲裁。A公司將其訴至法院，認(rèn)為其沒有盡到提示說明義務(wù)，要求其承擔(dān)擅自終止服務(wù)的違約責(zé)任。中國移動提出了管轄權(quán)異議，雙方都沒辦法證明是否盡到提示說明義務(wù)。2021年，甲銀行債權(quán)到期得不到清償，要求B縣政府給付600萬補償金，而B政府認(rèn)為自己已經(jīng)支付過，拒絕給付。雙方因此引發(fā)糾紛，訴至法院，法院審理中發(fā)現(xiàn)甲銀行早就得知拆遷事實，但未采取過任何措施。2021年，A公司召開股東會，決議解散公司。解散決議作出后遲遲未進行清算。公司的資產(chǎn)流失嚴(yán)重。債權(quán)人王某申請法院進行清算，并要求A公司的所有股東都對自己不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在清算過程中，清算組發(fā)現(xiàn)A公司已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債。注：《民法典》第634條：分期付款的買受人未支付到期價款的數(shù)額達到全部價款的五分之一,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價款的，出賣人可以請求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的,可以向買受人請求支付該標(biāo)的物的使用費。根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.張某以已經(jīng)出質(zhì)的股權(quán)出資是否存在問題？為什么5分）2.乙保險公司是否有權(quán)向移動公司追償5分）3.A公司與C公司的糾紛中，如果你是法官，你是否會適用《民法典》第634條支持C公司的解除請求？4.C公司能否既要求解除合同，又要求一次性支付全部工程款4分）5.鄭某與A公司之間的《投資協(xié)議》效力如何？法院是否支持鄭某的訴訟請求的考量是什么？鄭某的第二次訴訟是否構(gòu)成重復(fù)起訴7分）6.甲銀行是否有權(quán)要求B縣政府支付600萬補償金？該案的訴訟當(dāng)事人如何列明6分）7.甲銀行是否有權(quán)向D公司主張追回該筆款項，并就該筆款項主張優(yōu)先受償5分）8.關(guān)于A公司與移動公司的訴訟，移動公司的管轄權(quán)異議是否成立？A公司是否有權(quán)追究移動公司的違約責(zé)任6分）9.王某請求A公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任的請求能否得到法院支持？（5分）10.清算組發(fā)現(xiàn)資不抵債后應(yīng)該如何處理5分）【參考答案】1.不存在問題。（1分）股權(quán)出資要求股權(quán)沒有權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)。（1分）本案中的股權(quán)雖然已經(jīng)被質(zhì)押，但該質(zhì)權(quán)實際上已經(jīng)消滅。（1分）因為根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第44條第3款的規(guī)定，股權(quán)質(zhì)權(quán)人應(yīng)該在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使質(zhì)權(quán)，否則質(zhì)權(quán)消滅。（2分）本案中股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過，故股權(quán)質(zhì)權(quán)消滅，因此該股權(quán)之上沒有權(quán)利瑕疵。張某的出資不存在問題。2.答案一：有權(quán)。（1分）根據(jù)《保險法》第60條第1款的規(guī)定，對于財產(chǎn)保險，保險公司在承擔(dān)保險責(zé)任后對第三人享有追償權(quán)。（2分）本案中，微波爐雖然是A公司贈與物，但其本質(zhì)上并非無償，而是一種銷售手段，因此移動公司應(yīng)視為銷售者。（1分）因產(chǎn)品缺陷造成損害的，生產(chǎn)者與銷售者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。（1分）故A公司可以請求移動公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則保險公司在支付完賠償金后享有對侵權(quán)責(zé)任人的保險代位權(quán)。答案二：無權(quán)。（1分）根據(jù)《保險法》第60條第1款的規(guī)定，對于財產(chǎn)保險，保險公司在承擔(dān)保險責(zé)任后對第三人享有追償權(quán)。（2分）但移動公司對于微波爐不構(gòu)成持續(xù)銷售行為，不能被視為銷售者，故其不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，而應(yīng)