“國家工作人員”的認定

“國家工作人員”的認定

主要觀點：

1、“從事公務(wù)”系國家工作人員主體的本質(zhì)特征；

2、在國家工作人員的認定上，除隱瞞境外存款罪、巨額財

產(chǎn)來源不明罪外，應(yīng)堅決摒棄“身份論”而采“公務(wù)論”，

因而區(qū)分“公務(wù)”與“勞務(wù)”沒有意義，關(guān)鍵在于是否從事

公共事務(wù)、提供公共服務(wù)、履行公共職能；

3、“公務(wù)”及“國家工作人員”的內(nèi)涵具有相對性，出納、

會計、倉管員、售貨員、售票員、收費員、車間工人等保管、

經(jīng)手國有財產(chǎn)的活動，雖屬于貪污罪、挪用公款罪中的公務(wù)

而可能成立該罪，但因這類人員通常沒有“職權(quán)”可以利用

而無法成為受賄罪的主體；

4、村干部雖可成為貪污、受賄、挪用公款罪主體，卻不是

隱瞞境外存款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體；

5、委派到不含公共財產(chǎn)成分的單位的人員，不能成立貪污

罪、挪用公款罪；

6、刑法第382條第2款屬于注意規(guī)定，因而受委托管理、

經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也能成為受賄罪、挪用公款罪的主體；

7、刑法第163條第3款、第271條第2款、第272條第2

款、第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款,

均為注意規(guī)定。

主要法規(guī)鏈接：

刑法第93條本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)

中從事公務(wù)的人員。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人

員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公

司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他

依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

作為一個刑法概念，可以說“沒有哪一個概念能像‘國

家工作人員'一樣，認定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉

及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨

大差異事實上，“刑法中沒有哪一個概念能比‘國家工作

人員’這一概念在近年司法實踐中被人為規(guī)定和改革沖擊得

如此復(fù)雜、如此難以把握二?國家工作人員何以讓實務(wù)工作

者“抓狂”、理論工作者亦為之“魂牽夢繞”呢？原因無非

在于，“國家工作人員”是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、

隱瞞境外存款罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪五個罪名的犯罪

主體，是否屬于“國家工作人員“，對于隱瞞境外存款與巨

額財產(chǎn)來源不明而言，關(guān)系到罪與非罪，而對于非法占有單

位財物、挪用資金以及索取或者非法收受他人財物的行為而

言，直接關(guān)系到是定貪污、挪用公款、受賄罪，還是職務(wù)侵

1張軍：《非公有制經(jīng)濟刑法規(guī)制與保護論綱》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第121-122頁。

占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪，而這兩類犯罪的法

定刑相差懸殊，乃至關(guān)涉“生死抉擇”。

本書以為，理論與實務(wù)之所以在國家工作人員的認定上

陷入困境，是因為未能準確把握國家工作人員主體的本質(zhì)特

征，以致糾纏于“公務(wù)”與“勞務(wù)”、“委派”與“委托”之

類的區(qū)別，沒有從各罪所保護的法益以及行為方式的特殊性

出發(fā)，對“公務(wù)”及“國家工作人員”的內(nèi)涵進行相對性把

握。

一、從事公務(wù)：”國家工作人員”主體的本質(zhì)特征

刑法第93條對“國家工作人員”的界定是：“本法所稱

國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、

企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)

單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公

務(wù)的人員，以國家工作人員論?！睋?jù)此，理論與實務(wù)普遍認

為，“從事公務(wù)”是國家工作人員主體的本質(zhì)特征。?

但何謂“從事公務(wù)”，理論與實務(wù)爭議很大：（1）是指

依法履行職責的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為；

1參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第620

頁；劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（下），北京大學(xué)出版社2014年版，第397頁；劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（下）

（第三版），上海人民出版社2012年版；第789頁；沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實務(wù)》，法律出版社2013

年版，第45頁；浙江省海寧市人民法院（2000）海刑初字第153號刑事判決書。

（2）是指依法進行的管理國家、社會或集體事務(wù)的職能活

動；（3）是指在各級機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人

民團體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責；（4）

認為將現(xiàn)行刑法中的公務(wù)活動本質(zhì)特征界定為管理性是正

確的，但對公務(wù)活動的把握不能過于拘泥于形式。D003年

11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作

座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）指出，“從事公務(wù)，是指

代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履

行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)

相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如

國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、

監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于

從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作,

如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)

可見，無論理論還是實務(wù)，有關(guān)公務(wù)的“關(guān)鍵詞”無非

是“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”、“監(jiān)督”、“管理”，而且在對公務(wù)以及

國家工作人員內(nèi)涵的把握上，都強調(diào)“職權(quán)性”或者“管理

性”。而域外刑法理論與實務(wù)未必如此。日本刑法理論與判

例認為，所謂“公務(wù)”，泛指國家或者地方公共團體的事務(wù)

（不限于權(quán)力性事務(wù)）；即便是單純從事機械性、體力性勞

務(wù)者，如果其所從事的事務(wù)屬于國家或者地方公共團體的事

1參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第278-279頁。

務(wù)，仍應(yīng)屬于公務(wù)員，如郵政收發(fā)員J《聯(lián)合國反腐敗公約》

亦認為，所謂公職人員是指履行公共職能或者提供公共服務(wù)

的人員。

在我國，國家工作人員范圍非常廣泛，不僅包括了國家

機關(guān)工作人員，還包括了大量“以國家工作人員論”的準國

家工作人員。本書認為，所謂從事公務(wù)，就是指從事公共性

事務(wù)、提供公共性服務(wù)、履行公共性職能。誠如學(xué)者所言，

“對公務(wù)作廣義的解釋，只要是為了公共利益以公權(quán)力為依

托而進行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認定，即將所有

與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動，都做公務(wù)活動認定?！?例

如，記者雖然只是耍耍嘴皮子、動動筆桿子，但因為“履行

社會輿論監(jiān)督職能，行使對國家公共事務(wù)的管理監(jiān)督權(quán)力，

屬于國有事業(yè)單位中從事公務(wù)人員”3。而律師、稅務(wù)咨詢代

理人員等，屬于為社會提供中介服務(wù)的人員，這類人從事的

代理咨詢等活動，”是一種服務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)活動而非公務(wù)”4。

（一）從“身份論”到“公務(wù)論”

以前實務(wù)中，司法人員在認定貪污賄賂罪的主體時，總

是在行為人有沒有填寫過國家人事部門制定的所謂干部履

歷表，是否屬于國家干部編制，系干部還是合同制工人，是

,參見［日］西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第420頁以下；［日］前田雅英：《刑法各

論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會2011年版，第596-597頁；［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐

閣2010年版,第541042頁;日本最判昭和35.35刑集14卷3號209頁。

2孫國祥：“論刑法中的國家工作人員”，載《人民檢察》2013年第11期，第9頁。

3參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》2010年第1輯（總第72輯），

第81頁。

4參見河南省新鄉(xiāng)市新華區(qū)人民法院（1998）新刑初字第67號刑事判決書。

長期聘用的正式職工還是臨時工等問題上糾纏不休J這被學(xué)

者形象地稱為“身份論”、“血統(tǒng)論”即，注重對行為人本身

是否具有干部身份的資格判斷。后來，最高人民檢察院、最

高人民法院關(guān)于合同制民警2、屬于工人編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所所

長,企事業(yè)單位公安機構(gòu)工作人員"、獄醫(yī)5等一系列的司法

解釋均指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作

職責是什么，只要實際在依法執(zhí)行公務(wù)、履行國家機關(guān)工作

人職責，就應(yīng)認定為國家機關(guān)工作人員。這被學(xué)者稱之為“公

務(wù)論可見，關(guān)于國家工作人員的認定，我國司法實務(wù)有

從形式到實質(zhì)、從“身份論”向“公務(wù)論”的演變趨勢。6

不過，2008年n月20日最高人民法院、最高人民檢察

院在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意

見》中指出，依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談

判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關(guān)或者其他國有單位

的代表有索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取

利益，數(shù)額較大的，以受賄罪定罪處罰。這意味著，這些委

員會或者小組中的參與人員，實施同樣的行為將因“出身”

不同而適用不同的罪名和法定刑。然而，這些機構(gòu)的活動本

1參見趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第125頁。

2參見2000年10月9日最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》。

3參見2000年10月31日最高人民檢察院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所長能否依照刑法第三百九十

七條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復(fù)》。

4參見2002年4月29日最高人民檢察院《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機構(gòu)在機構(gòu)改革過程中其工作人員能

否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復(fù)》。

5參見2000年9月19日最高人民法院《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押

人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》。

6參見陳嬌蓉、郭大磊：“論國有醫(yī)療機構(gòu)信息管理人員的受賄主體資格”，載《法學(xué)》2013年第10期，第

157-158頁。

身是獨立的，不會因為來自國有單位就代表國有單位利益，

來自非國有單位就代表非國有單位的利益。也就是說，不會

因為身份的不同就導(dǎo)致其評標等行為的性質(zhì)發(fā)生變化。I可

見，國家工作人員認定的實質(zhì)標準并不是統(tǒng)一的。同一種活

動，不同身份的人實施，可能得出是‘公務(wù)活動'或者'非

公務(wù)活動'的結(jié)論，‘公務(wù)'由此完全喪失了獨立的品格。

難怪有學(xué)者概嘆，上述規(guī)定”實際上是在國家工作人員認定

標準上，‘身份論‘大有峰回路轉(zhuǎn)之勢，又重新強調(diào)身份的

重要性，重回了‘身份論12o

本書認為，既然公認國家工作人員的本質(zhì)特征在于從事

公務(wù)，因而不管行為人原來是什么身份，只要實際從事的是

公務(wù)，就應(yīng)認定為國家工作人員，故“公務(wù)論”具有合理性。

不過，司法實務(wù)中似乎還在“身份論”與“公務(wù)論”之間搖

擺不定。

主張“身份論”的判例如：（1）1994年10月5日，河

南省西峽縣田關(guān)鄉(xiāng)黨政聯(lián)席會議商定讓被告人李某3到田關(guān)

鄉(xiāng)救災(zāi)扶貧互助儲金會（系社會團體法人）工作，按鄉(xiāng)招聘

人員對待，被告人先后擔任出納和會計。其利用職務(wù)之便挪

用資金。檢察院以挪用公款罪起訴，法院則認為，被告人李

1其實，評價小組成員系依照《中華人民共和國招投標法》開展工作，因而屬于“依照法律從事公務(wù)的人

員”。同樣，由人民法院根據(jù)破產(chǎn)法等法規(guī)指定到清算小組從事工作的人員，也屬于“依照法律從事公務(wù)的

人員

2孫國祥：”論刑法中的國家工作人員”，載《人民檢察》2013年第II期，第7頁。

3為保護當事人的姓名隱私權(quán)，文書判例中的“名”一般用“某”代替。

某不屬于國家工作人員，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。?(2)被告人

姚某系?？谑朽]政局解放路分局儲蓄班合同制職工。1997年

4月17日中午12時許，其乘人不注意，利用同事的工號和

密碼操作電腦，將30萬元轉(zhuǎn)入自己所支配的賬戶上。檢察

院以侵占罪起訴，法院亦以“?？谑朽]政局是國有企業(yè)，被

告人姚某是該局的合同制工人”為由，認定構(gòu)成侵占罪(系

全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規(guī)

定的罪名)。之(3)被告人王某于1988年H月14日被招入

浙江省蘭溪市建設(shè)銀行，為“全民單位合同制工人”。1995

年5月29日，被告人王某利用擔任蘭溪市建設(shè)銀行奎風儲

蓄所所長的職務(wù)之便，在自己所支配的賬戶上虛增存款。檢

察院以貪污罪起訴，一審法院亦認定成立貪污罪。之后，蘭

溪市法院再審認為，被告人王某身份是企業(yè)職工，與貪污罪

的主體不符，故改判為侵占罪。123

上述三個案例中，雖然被告人系臨時招聘的人員或是所

謂“合同制工人”，但實際從事的都是公務(wù)，而判例否定行

為人的國家工作人員主體地位，顯然堅持的是“身份論”立

場。

堅持“公務(wù)論”的判例如：(1)被告人李某系河南大學(xué)

師范學(xué)院工人，其利用自己負責教職工醫(yī)療費報銷發(fā)放工作

1參見河南省西峽縣人民法院(20()0)西刑初字第37號刑事判決書。

2參見海南省?？谑行氯A區(qū)人民法院(1997)新刑初字第197號刑事判決書。另參見江蘇省徐州市泉山區(qū)

人民法院(1999)泉刑初字第278號刑事判決書。

3參見浙江省蘭溪市人民法院(1995)蘭刑初字第120號刑事判決書；浙江省蘭溪市人民法院(1996)蘭

刑再初字第02號刑事判決書。

之便，冒領(lǐng)醫(yī)療費予以侵吞。檢察院以貪污罪起訴，法院也

以“被告人李某在河南大學(xué)師范學(xué)院擔負教職工醫(yī)療費的發(fā)

放職責，屬于在國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，其身份依

法應(yīng)以國家工作人員論”為由，認定成立貪污罪。12(2)被

告人蔡某系合同制工人，被海南省三亞市梅山區(qū)公所(今為

三亞市梅山鎮(zhèn)人民政府)任命為電管站站長，負責本轄區(qū)的

供用電管理及電費的收取、上繳等工作。其在任站長期間，

集抄表、收款、開據(jù)、付款、記賬等財會業(yè)務(wù)于一身，其利

用職務(wù)上的便利侵吞、挪用公款。檢察院以貪污罪、挪用公

款罪起訴，法院也以被告人“是代表鎮(zhèn)政府履行《梅山鎮(zhèn)人

民政府關(guān)于供用電管理暫行規(guī)定》中的職責，因此，被告人

蔡某具有國家工作人員身份”為由，認定成立貪污罪、挪用

公款罪。,(3)被告人鄭某系臨時工，任福建興業(yè)銀行晉江

支行磁灶分理處復(fù)核員。其利用自己作為復(fù)核員的職務(wù)之

便，向自己所支配的賬戶中虛增存款。檢察院以貪污罪起訴,

一審法院認定為盜竊罪。二審法院則認為，上訴人鄭某身為

國有企業(yè)的工作人員，其行為符合貪污罪構(gòu)成要件，故改判

為貪污罪。3

上述三個判例中，被告人雖然本身系工人或者臨時工身

份，但因?qū)嶋H從事的是公務(wù)，因此認定為國家工作人員。法

院顯然堅持的是“公務(wù)論”立場。應(yīng)該說，堅持“公務(wù)論”

1參見河南省開封市龍亭區(qū)人民法院(2001)龍刑初字第31號刑事判決書。

2參見海南省三亞市中級人民法院(2000)三亞刑初字第20號刑事判決書。

3參見福建省泉州市中級人民法院(1999)泉刑終字第296號刑事判決書。

立場認定國家工作人員，是完全正確的。

（二）刑法第382條第2款究系注意規(guī)定還是法律擬

制？

刑法第382條第2款規(guī)定，”受國家機關(guān)、國有公司、

企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，

利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法

占有國有財物的，以貪污論?！睂Υ耍瑥埫骺淌谥赋?，“本

規(guī)定究竟是注意規(guī)定，還是法律擬制，仍然是值得研究的問

題。如果說本規(guī)定屬于注意規(guī)定，那么，受國家機關(guān)、國有

公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)

的人員，原本就屬于國家工作人員，因此，他們挪用國家財

產(chǎn)時，也應(yīng)認定為挪用公款罪；假如說本規(guī)定屬于法律擬制，

那么，他們原本就不是國家工作人員，所以，他們挪用國家

財產(chǎn)（公款）時，只能認定為挪用資金罪。司法解釋采取了

后一立場。合適與否，也有進一步研究的余地。當然，對于

本規(guī)定性質(zhì)的認識，還取決于如何認識其中的'委托’的含

義。不過，刑法理論通說及實務(wù)均采法律擬制說立場，即

認為，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，只能是貪污罪的

主體，其挪用國有資金、索取或者非法收受他人財物的，不

成立挪用公款罪、受賄罪，而是成立挪用資金罪、非國家工

作人員受賄罪。2司法實踐中，有判例在認定受賄罪時，表述

1張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1045頁。

2參見王作富主編：《刑法學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第504頁；蘇惠漁主編：《刑法

為“受國有企業(yè)委派從事公務(wù)”，而在認定貪污罪時，又表

述為“受國有企業(yè)委托管理國有財產(chǎn)二I這種恣意認定“委

派”與“委托”的做法，可謂將法律玩弄于股掌之間。

主張法律擬制說的理由主要有以下兩方面：（1）立法草

案的說明。1997年3月13日全國人大常委會法律委員會主

任薛駒在八屆全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國

刑法（修訂草案）》審議結(jié)果的報告》中指出：“有的代表提

出，貪污罪的主體中未能包括受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、

事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不利于對國有財

產(chǎn)的保護。因此，建議在貪污罪中增加一款規(guī)定：'受國家

機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)

營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取

或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污罪論。'”有學(xué)

者就此認為，“這就是刑法第382條第2款的由來，1979年

刑法第155條也有類似的規(guī)定。由立法規(guī)定可以看出，受國

家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、

經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其本身并不是國家工作人員，但為了

加強對國有財產(chǎn)的保護，刑法規(guī)定其可以成為貪污罪的犯罪

主體?！?12（2）“從刑法體系解釋的角度分析，這類人員也根

學(xué)》（第五版），中國政法大學(xué)出版社2012年版，第438頁；最高人民法院2000年2月130《關(guān)于對受委

托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》。

1參見浙江省海寧市人民法院（2000）海刑初字第153號刑事判決書。

2李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第74頁。另參見楊興國：《貪

污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第42頁；趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律

出版社2013年版，第127-128頁。

本不屬于《刑法》第93條規(guī)定的‘國家工作人員'一一包

括國家機關(guān)工作人員和'以國家工作人員論'的人員，因為

如果這類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》第382條第2

款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂。所以，這

類人員不屬于受賄罪的主體范圍。'一

法律擬制說的上述所謂理由，根本就不足為據(jù)。首先，

我國刑法的起草與修改說明，只是立法理由的簡短陳述，并

不是真正意義上的立法理由書，其意在說明為什么制定、修

改刑法、為什么作出某種規(guī)定，使審議者了解制定、修改刑

法的目的，從而便利立法機關(guān)通過刑法?！暗⒎C關(guān)所審

議和通過的是刑法本身，而不是起草說明與修改說明。換言

之，起草說明與修改說明本身并沒有被立法機關(guān)審議和通

過。既然如此，刑法的起草說明與修改說明，也不屬于立法

解釋?！?再者，所謂罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定,

不是罪刑由“立法解釋”定，更不是罪刑由“修訂說明”定。

其次，上述立法規(guī)定固然”是出于嚴懲貪污犯罪、更為

廣泛地保護國有財產(chǎn)的目的”:但是，“既然以委托方式將

國有財產(chǎn)交其管理、經(jīng)營，并且賦予其一定的職權(quán)，為什么

其只能成為貪污罪的主體而不能成為挪用公款罪的主體

呢？如果說上述規(guī)定的出發(fā)點是為了更有力地保護國有財

1趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第128頁。

2張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第77頁。另參見沈志先主編：《職務(wù)犯罪

審判實務(wù)》，法律出版社2013年版，第58頁。

3趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第127頁。

產(chǎn)，為什么在挪用公款上不需要有所體現(xiàn)呢？如果說，考慮

到對非國家工作人員應(yīng)當與國家工作人員有所區(qū)別，為什么

對前者侵吞公款與挪用公款不采取同樣的從寬政策呢？其

立法理由并不是很容易使人理解的?！盜

再次，“如果這類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》

第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混

亂”2這種說法完全是建立在對“注意規(guī)定”誤解的基礎(chǔ)上的。

“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作

人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定?！?而事實上也有

設(shè)立上述注意規(guī)定的必要，因為主張法律擬制說的學(xué)者也承

認，這類受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員在接受委托前，

本身可能并不是國家工作人員，4因此有必要提醒司法人員注

意，即便受委托前不是國家工作人員，但現(xiàn)在既然委托其管

理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，從事的是公務(wù)，其就符合貪污罪主體條

件。再者，按照前述學(xué)者的邏輯，因為“顯得多余，也勢必

造成邏輯上的混亂“，所以應(yīng)刪除刑法中的所有注意規(guī)定，

或者將所有的注意規(guī)定都理解為法律擬制，結(jié)局恐怕只會更

糟糕！因此，上述學(xué)者否定屬于注意規(guī)定的理由并不成立。

再其次，按照主張法律擬制說的司法解釋立場（《紀

要》），會出現(xiàn)承包、租賃國有企業(yè)的負責人（例如總經(jīng)理）,

1王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（下）（第五版），中國方正出版社2013年版，第1567頁。

2趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第128頁。

3張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第622頁。

4李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第243頁。

在管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的過程中收受他人財物或者挪用本單

位資金的，僅成立法定刑相對低得多的非國家工作人員受賄

罪、挪用資金罪，而該單位的中層干部甚至普通職工實施同

樣的行為，將要承受法定刑要重得多的受賄罪、挪用公款罪

的刑罰。這顯然有違現(xiàn)行刑法所明確規(guī)定的罪刑相適應(yīng)及平

等適用刑法的原則。

最后，既然上述主張法律擬制說的學(xué)者均承認，國家工

作人員的本質(zhì)特征系“從事公務(wù)”，I我們就沒有理由認為，

連國有公司、企業(yè)的普通會計、出納從事的都是公務(wù)，而承

包、租賃國有公司、企業(yè)，負責管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員

的活動反而不屬于從事公務(wù)。

綜上，“《刑法》第382條規(guī)定的'受國家機關(guān)、國有公

司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的

人員'，其受托的是國有財產(chǎn)管理、經(jīng)營活動，本身就是典

型的‘公務(wù)活動'，應(yīng)作為國家工作人員統(tǒng)一認定，不但可

以成為貪污罪的主體，也應(yīng)成為挪用公款罪、受賄罪等國家

工作人員構(gòu)成犯罪的主體。”2

（三）諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰

的規(guī)定的性質(zhì)

這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國家工作人員

,參見沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實務(wù)》，法律出版社2013年版，第45頁；趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精

解》，法律出版社2013年版，第124頁；李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社

2011年版,第60-61頁。

2孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第322頁。

構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪條

文中作為一款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從

事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非

國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為

的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如刑法第

271條職務(wù)侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以

及第163條非國家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國有保

險公司、銀行等金融機構(gòu)的工作人員以及國有金融機構(gòu)委派

到非國有金融機構(gòu)從事公務(wù)的人員，騙取保險金、收受賄賂、

挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處

罰，如刑法第183條?第2款、第184條2第2款以及第185

條3第2款。

關(guān)于第一類規(guī)定的性質(zhì)，本書認為應(yīng)屬注意規(guī)定，旨在

提醒司法人員注意，當行為人具有國家工作人員身份、所實

施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時，應(yīng)

當以相關(guān)犯罪定罪處罰。也就是說，只有當行為完全符合貪

1刑法第183條第I款規(guī)定：“保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行

虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰?！钡?款規(guī)定：“國有保

險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八

十二條、三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”

2刑法第184條第I款規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員在金融業(yè)務(wù)活動中索取他人財物或者非法

收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，

依照本法第一百六十三條的規(guī)定定罪處罰第2款規(guī)定：''國有金融機構(gòu)工作人員和國有金融機構(gòu)委派到

非國有金融機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處

罰J

3刑法第185條第1款規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司

或者其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條

的規(guī)定定罪處罰?！钡?款規(guī)定：“國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、

保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨

經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，

依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰

污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時，才能以相關(guān)犯罪定

罪處罰。如后所述，雖然我國刑法總則對于國家工作人員的

內(nèi)涵進行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對象、法

益等的差異，不同罪名中的國家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對

性。換言之，即便根據(jù)刑法總則關(guān)于國家工作人員的界定，

行為人屬于國家工作人員，如國有單位委派到非國有單位從

事公務(wù)的人員，但如果行為人所侵吞I、挪用的對象并非公物、

公款2,則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，不能以

貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關(guān)鍵

取決于所索取、收受的他人財物與其職務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)

性。

實際上，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民

檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（以

下簡稱《立案標準》）認為，“在貪污罪中，'利用職務(wù)上的

便利'是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及

方便條件。”而“受賄罪中'利用職務(wù)上的便利'，是指利用

本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦

某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。”因而，對于

國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，完全可能因為

缺乏貪污罪、挪用公款罪的對象即公物、公款，不能成立貪

1貪污罪的行為方式除侵吞外，還包括竊取、騙取及其他手段，本章以“侵吞”為例進行說明。

2刑法第91條第1款規(guī)定：“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所

有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)?！钡?款規(guī)定：“在國家機關(guān)、

國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論

污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人財物時，可能構(gòu)成受

賄罪。

關(guān)于第二類規(guī)定，孫國祥教授專門研究后指出，“將國

有金融機構(gòu)的工作人員統(tǒng)統(tǒng)歸之為國家工作人員并不確切。

根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國有單位的工作人員只有在

'從事公務(wù)’的情況下才能成為刑法意義上的國家工作人

員。從字面上看，'國有金融機構(gòu)工作人員'在金融業(yè)務(wù)活

動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益

的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸

個人所有的，就能構(gòu)成受賄罪。'金融業(yè)務(wù)活動'不等于‘公

務(wù)活動'，可見，國有金融機構(gòu)工作人員無須具備‘從事公

務(wù)'的條件。'國有金融機構(gòu)工作人員'的含義比'國家工

作人員’的含義廣，是受賄罪的一種特殊主體?很顯然，

該觀點是主張刑法第184條第2款關(guān)于國有金融機構(gòu)工作人

員索取他人財物或者非法收受他人財物以受賄罪定罪處罰

的規(guī)定，屬于法律擬制。這可謂法律擬制說。也就是說，上

述人員收受賄賂的，即便不符合“國家工作人員”以及“從

事公務(wù)”要件，也能以受賄罪定罪處罰。

筆者不贊成法律擬制說，而主張注意規(guī)定說。一是立法

者之所以在1997年全面修訂刑法時專設(shè)條文，就保險公司、

銀行等金融機構(gòu)工作人員騙取保險金、收受賄賂、挪用資金

1孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第307-308頁。

的行為作出規(guī)定，顯然是為了在亞洲金融危機的大背景下，

提醒司法工作人員注意對金融工作人員的職務(wù)犯罪的打擊，

以維護國家的金融安全。二是法律擬制說會導(dǎo)致罪刑不均衡

和適用刑法的不平等。如果將上述規(guī)定看做法律擬制，會導(dǎo)

致國有保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利“騙取”保險

金時成立貪污罪，而在侵吞、竊取保險公司的財產(chǎn)時，僅成

立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪；國有保險公司的工作人員

利用職務(wù)上的便利騙取保險金的成立貪污罪，而保險公司之

外的國有金融機構(gòu)工作人員侵吞、竊取、騙取金融資產(chǎn)的，

僅成立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪，等等。很顯然，只有

將上述關(guān)于國有保險公司、銀行等金融機構(gòu)工作人員騙取保

險金、收受賄賂、挪用資金的規(guī)定看做注意規(guī)定，即，只有

在完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時，才能

以相關(guān)犯罪定罪處罰。如此，才不至于違背罪刑相適應(yīng)和平

等適用刑法原則。1

二、應(yīng)否區(qū)分“公務(wù)”與“勞務(wù)”

《紀要》指出，“國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國

,本書認為，刑法笫183條第1款關(guān)于保險公司的工作人員騙取保險金以職務(wù)侵占罪定罪處罰的規(guī)定，應(yīng)

屬于特殊規(guī)定。因為刑法第271條職務(wù)侵占罪僅規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便

利，將本單位財物非法占為己有”，并沒有如貪污罪條文關(guān)于行為方式明文規(guī)定，除狹義的侵吞外還包括竊

取、騙取等方式。因而，我國的職務(wù)侵占罪應(yīng)當理解為域外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪，限于將自己基于業(yè)務(wù)占

有下的財物變?yōu)樽约核?，而不包括竊取、騙取等方式（參見陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》,

中國政法大學(xué)出版社2014年版，第234-237頁）。質(zhì)言之，本款是將原本應(yīng)評價為詐騙罪的行為規(guī)定以職

務(wù)侵占罪定罪處罰，故屬于一種特殊規(guī)定。

有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督

國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞

務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作,

一般不認為是公務(wù)?！睂Υ怂痉ń忉屃觯谭ɡ碚撈毡槌?/p>

肯定態(tài)度。I例如，通說教科書指出，“一種活動不具有管理

性，就不是公務(wù)而是勞務(wù)。例如，國有單位的貨物押運員、

倉庫保管員、出納、會計等，他們的活動就是保管貨款貨物,

具有管理性，便屬于公務(wù)……那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活

動、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)保障工作，如售貨員、售票員、單位電

腦員等所從事的工作，不能認為是公務(wù)。”2還有教科書更為

明確地指出，“直接從事生產(chǎn)勞動或者服務(wù)性勞動的人員，

如國家機關(guān)中的工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓

館的服務(wù)員、部隊戰(zhàn)士、司機、收款員、售票員，購銷員等,

不屬于從事公務(wù)的人員?！?

可為何出納、會計所從事的工作就具有管理性而屬于公

務(wù)，而售貨員、售票員、收款員所從事的工作雖也同樣負有

保管國有財產(chǎn)的職責，卻認為不具有管理性而屬于勞務(wù)呢？

“售貨員、售票員售貨、售票所收取的貨款、票款在與財務(wù)

（會計）交接賬之前（也許是一天，也許一周甚至一個月）,

難道這一款項不屬于他們管理支配之中的財物嗎？他們經(jīng)

1參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第402頁；周光權(quán):

《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第408頁。

2周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第408頁。

3阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第683頁。

手、管理財物與出納經(jīng)手、管理財物有什么實質(zhì)區(qū)別呢？”

I其實，“公務(wù)與勞務(wù)有時是交織在一起的，售貨員、售票員

所從事的工作主要是勞務(wù)活動，但他們在提供勞務(wù)的同時，

還兼做管理公共財物的工作，以勞務(wù)為主，以公務(wù)為輔?！?

事實上，公務(wù)是與私務(wù)（即私人事務(wù)）相對應(yīng)的概念，

而非與勞務(wù)相對應(yīng)。從本來意義上講，公務(wù)也是一種勞務(wù)，

所有國家工作人員都是在從事勞務(wù)，都是在以某種活勞動的

形式為社會提供服務(wù)的勞動者。質(zhì)言之，單從行為人所從事

的是公務(wù)還是勞務(wù)的角度，區(qū)分其行為是構(gòu)成貪污罪還是其

他犯罪，是不正確的。還必須結(jié)合行為人是否利用了職務(wù)上

的便利，即行為人是否擁有并且利用了自己職務(wù)上主管、管

理、經(jīng)手公共財物的職務(wù)或方便條件。因此，“國有單位售

貨員、售票員等所從事的工作，通常包括對公款、公物的管

理，這種管理公共財物的行為也應(yīng)當是一種從事公務(wù)的行

為，如果國有單位售貨員、售票員等利用職務(wù)上的便利將公

款、公物非法占為己有的，與通常的侵占罪、盜竊罪、詐騙

罪是不同的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰?！?

綜上，我們不應(yīng)簡單地根據(jù)工種來劃分公務(wù)與勞務(wù)，而

應(yīng)結(jié)合其具體擔負的工作職責，結(jié)合具體罪名對“公務(wù)”或

者“利用職務(wù)上的便利”的要求，進行具體分析處理。雖然

1孫國祥：“論刑法中的國家工作人員”，載《人民檢察》2013年第11期，第6頁。

2楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第44頁。

3李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第72頁。另參見孫國祥：《賄

賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第320頁以下。

司法解釋及理論通說對所謂的公務(wù)與勞務(wù)進行了明確的劃

分，但司法實踐中，對于同一類人員所從事的到底是公務(wù)還

是勞務(wù)，是否屬于國家工作人員，在個案定性上卻大相徑庭。

【出納案】被告人韋某系廣西南寧市郵政局江南分局

金光郵政儲蓄點出納員，其利用職務(wù)之便，多次挪用儲蓄準

備金和儲戶存款。廣西南寧市檢察院以挪用公款罪起訴，南

寧市中院一審以“被告人韋某只是依照合同受國有企業(yè)委托

的從事勞務(wù)的非國家工作人員，其犯罪主體不符合挪用公款

罪的犯罪構(gòu)成要件而符合挪用資金罪構(gòu)成要件”為由，認定

成立挪用資金罪。對于一審判決，南寧市檢察院抗訴認為，

被告人韋某依法應(yīng)視為國家工作人員。理由是，根據(jù)郵政法

規(guī)，郵政企業(yè)屬于全民所有制企業(yè)，被告人韋某身為國有企

業(yè)的出納，負有郵政法授權(quán)管理、監(jiān)督所在企業(yè)國有資產(chǎn)的

職責，是依照法律從事公務(wù)的人員；原判認定韋某只是依照

合同受國有企業(yè)委托的從事勞務(wù)的非國家工作人員，與本案

事實不符，也違反國家基本法律；韋某的勞動報酬、福利待

遇由誰解決，只是國有企業(yè)管理方式的不同，并不影響韋某

辦理郵政業(yè)務(wù)這一依法從事公務(wù)行為的性質(zhì)；韋某身為金光

儲蓄所的出納，代表金光儲蓄所辦理郵政業(yè)務(wù)，從事管理、

監(jiān)督金光儲蓄所國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，其所從事的是具有職

權(quán)內(nèi)容的管理活動，是從事公務(wù)，而非“從事勞務(wù)廣西

壯族自治區(qū)檢察院支持南寧市檢察院的抗訴意見，廣西壯族

自治區(qū)高院二審肯定了檢察院的抗訴意見，改判為挪用公款

罪。1

本書認為，二審改判是正確的。出納作為管理國有財產(chǎn)

的人員，即便是合同工，其所從事的工作也應(yīng)認為系從事公

務(wù)，故屬于國家工作人員。

【收款員案】（1）被告人蘇某系中國林業(yè)科學(xué)研究院

后勤服務(wù)中心衛(wèi)生所收款員，其利用職務(wù)之便，截留所收醫(yī)

藥費44000元。檢察院以貪污罪起訴，法院以“被告人蘇某

身為全民所有制事業(yè)單位聘用的人員，在受委托管理國有財

產(chǎn)的過程中，利用職務(wù)之便”為由，肯定了貪污罪的成立。

2（2）被告人丁某在擔任昆明市東川區(qū)人民醫(yī)院財務(wù)科住院

部收費員期間，利用職務(wù)之便挪用公款。檢察院以挪用公款

罪起訴，一審法院以“被告人丁某身為在國有事業(yè)單位從事

公務(wù)的國家工作人員”為由，認定成立挪用公款罪。二審法

院則以“所謂從事公務(wù)，是行為人在工作中對本單位的人、

財、物等在職責范圍內(nèi)具有一定的支配、使用或者其他形式

的管理權(quán)力。本案中，現(xiàn)有證據(jù)證實丁某是醫(yī)院的合同制工

人，且其崗位是收費員，其工作僅是收取有關(guān)費用并即刻上

交給本單位出納，并沒有支配、使用所收取費用的權(quán)力，是

一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，并不具有公務(wù)性質(zhì)，之所以造成所收

取費用長時間滯留在其手中導(dǎo)致其挪用，是其本單位執(zhí)行財

1參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2004）南市刑二初字第20號刑事判決書；廣西壯族自治區(qū)高

級人民法院（2004）桂刑經(jīng)終字第40號刑事判決書。

2參見北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海刑初字第1777號刑事判決書。

務(wù)制度不力造成的，并非利用了其職責，不能適用《中華人

民共和國刑法》第九十三條第二款之規(guī)定，認定其以國家工

作人員論”為由，改判為挪用資金罪。?(3)被告人王某受

西安鐵路建筑安裝工程有限公司閻良供水分公司聘用，從事

水費款的收取、保管和上繳工作。其利用職務(wù)之便截留侵吞

單位水費款。檢察院以貪污罪起訴，法院以“其工作性質(zhì)屬

于從事經(jīng)手、保管生產(chǎn)服務(wù)性費用的具體勞務(wù)活動”為由，

認定為職務(wù)侵占罪。2

本書認為，國有單位的收費員與出納、會計一樣，都負

有管理(保管)國有財產(chǎn)的職責，就侵吞、挪用其所管理的

資金而言，其利用了自己從事公務(wù)的職務(wù)上的便利，應(yīng)當認

定為國家工作人員。

【網(wǎng)絡(luò)管理員案】被告人呂某系社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心網(wǎng)

絡(luò)管理員，在負責管理本單位醫(yī)藥信息的過程中，多次擅自

對外提供醫(yī)生藥品用量等信息并收受醫(yī)藥銷售代表財物兩

萬余元。一審法院以“呂某身為國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的

國家工作人員”為由，認定為受賄罪。呂某以自己“作為單

位的網(wǎng)絡(luò)管理員，從事的是勞務(wù)活動，而非公務(wù)活動，不屬

于國家工作人員”為由提出上訴。二審法院以被告人“在事

業(yè)單位中履行了對國有資產(chǎn)的管理，對公共事務(wù)的監(jiān)督職

責，從事的活動具有公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)當認定為國家工作人員”

1參見云南省昆明市中級人民法院(2006)昆刑終字第258號刑事判決書。

2參見西安鐵路運輸法院(2010)西鐵刑初字第121號刑事判決書。

為由，維持一審受賄罪的判決。I

本書認為，法院認定被告人屬于國家工作人員是正確

的。被告人作為社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的網(wǎng)絡(luò)管理員，負責醫(yī)療

信息的管理，其從事的工作屬于公共服務(wù)，符合受賄罪中“利

用職務(wù)上的便利”或者從事公務(wù)要件，故認定其為受賄罪的

主體是正確的。

【庫管員案】被告人楊某擔任中國美術(shù)出版總社出版

發(fā)行部樣書庫庫管員，其利用負責保管的職務(wù)之便，盜賣所

保管的《三打祝家莊》連環(huán)畫樣書1800余冊，獲贓款16萬

元。法院以“被告人楊某身為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，

利用職務(wù)便利竊取公共財產(chǎn)”為由，認定構(gòu)成貪污罪。?

本書認為，法院認定被告人作為庫管員，從事的是管理

國有財產(chǎn)的公務(wù)活動，符合貪污罪的主體條件，是正確的。

【車間操作工案】被告人付某系齊魯石化公司勝利煉

油廠一油品車間丙烯灌區(qū)操作工、班長，其與山東世紀康有

限公司副經(jīng)理唐某相勾結(jié)，利用自己值班之機，先后10余

次關(guān)閉丙烯管道流量計，使其不顯示數(shù)量，將本單位價值約

40萬元的丙烯100余噸私下秘密輸送給世紀康有限公司。被

告人付某先后收受唐某現(xiàn)金16.8萬元。檢察院以貪污罪起

訴，法院以“被告人付某是國有公司的操作工，是從事勞務(wù)

的人員，不是從事公務(wù)的人員，無占有本單位財物的目的，

1參見上海市虹口區(qū)人民法院(2011)虹刑初字第668號刑事判決書；上海市第二中級人民法院(2012)

滬二中刑終字第49號刑事裁定書。

2參見北京市東城區(qū)人民法院(2005)東刑初字00271號刑事判決書。

而是有將本單位財物非法送給他人，收取他人財物的目的，

其客觀行為和主觀目的均不符合貪污罪的構(gòu)成要件”為由，

認定成立公司、企業(yè)人員受賄罪。I

本書認為，付某作為車間丙烯操作工，負有保管國有財

產(chǎn)的職責，其雖然因不具有職權(quán)而不符合受賄罪中的從事公

務(wù)要件，但完全符合貪污罪中管理、監(jiān)督公共財物的從事公

務(wù)條件，故應(yīng)以貪污罪定罪處罰。事實上，只有認定為貪污

罪（唐某成立貪污共犯），并讓被告人對四十萬元的犯罪數(shù)

額負責，才可能挽回被害單位所實際遭受的價值四十萬元的

財產(chǎn)損失，而不是認定為受賄犯罪后將所謂受賄所得上繳國

庫。

上述判例說明，認定行為人所從事的活動是否屬于“從

事公務(wù)”，以及行為人是否屬于國家工作人員，并不在于實

際從事的工種以及有沒有職權(quán)或者權(quán)力，而是只要其實際從

事的是管理（保管）、監(jiān)督公共財產(chǎn)的活動，就貪污罪、挪

用公款罪而言，其從事的就是公務(wù)。至于其工作性質(zhì)是否具

有職權(quán)（權(quán)力）性，則是認定受賄罪時需要判斷的問題。例

如，出納、會計、收費員、售貨員、售票員、庫管員、車間

操作工，雖然其工作性質(zhì)可謂勞務(wù)，但實際上擔負著管理（保

管）、監(jiān)督公共財產(chǎn)的職責，雖難以成立受賄罪，但完全可

能成立貪污罪、挪用公款罪。而網(wǎng)絡(luò)管理員，從事的工作也

1山東省淄博市臨淄區(qū)人民法院“付玲公司、企業(yè)人員受賄案”刑事判決書，htlD:〃www.lawyee.neXCase/

CaseDisDlaY.asD?ChannelID=2010100&keyword=&RID=30159#,2014年3月16U訪問。

可謂勞務(wù)，因不實際管理、經(jīng)手公共財產(chǎn)而不可能成立貪污

罪、挪用公款罪，但完全可能因其從事的工作具有公共事務(wù)

的性質(zhì)而可能成立受賄罪。這說明，“公務(wù)”以及“國家工

作人員”的內(nèi)涵均具有相對性。

三、“國家工作人員”內(nèi)涵的相對性

由于我國刑法第93條對國家工作人員的含義進行了統(tǒng)

一的界定，因此理論與實務(wù)，從未有人考慮，以國家工作人

員為主體的五個犯罪中的“國家工作人員”的內(nèi)涵和范圍，

是否具有相對性的問題。

我國臺灣地區(qū)“刑法”也是在刑法總則中對“公務(wù)員”

概念進行統(tǒng)一定義，其第10條第2項規(guī)定，稱公務(wù)員者，

謂下列人員：1、依法令服務(wù)于國家、地方自治團體所屬機

關(guān)而具有法定職務(wù)權(quán)限，以及其他依法令從事于公共事務(wù)，

而具有法定職務(wù)權(quán)限者。2、受國家、地方自治團體所屬機

關(guān)依法委托，從事與委托機關(guān)權(quán)限有關(guān)之公共事務(wù)者。臺灣

學(xué)者一般根據(jù)該規(guī)定將公務(wù)員分為三類。第一類為：依法令

服務(wù)于國家、地方自治團體所屬機關(guān)而具有法定職務(wù)權(quán)限

者。所謂依法令服務(wù)，指任用有法令依據(jù)，包括考試、選舉、

聘用等。服務(wù)機關(guān)包括國家所屬機關(guān)（總統(tǒng)府、五院）、地

方自治團體所屬機關(guān)（縣市政府、地方民意機關(guān)）而具有法

定職務(wù)權(quán)限，即是公務(wù)員。則受機關(guān)雇傭擔任清潔工作者，

因無法定職務(wù)權(quán)限，即非公務(wù)員。第二類為：其他依法令從

事于公共事務(wù)，而具有法定職務(wù)權(quán)限者。例如依律師法規(guī)定

之律師懲戒委員會之委員，或依政府采購法規(guī)定之公立學(xué)校

或公營事業(yè)之承辦、監(jiān)辦采購人員等均屬之。第三類為：受

國家、地方自治團體所屬機關(guān)依法委托，從事與委托機關(guān)權(quán)

限有關(guān)之公共事務(wù)者。例如?；鶗苄姓宏懳瘯刑幚?/p>

兩岸人民往來有關(guān)事務(wù)，其承辦人即是刑法上之公務(wù)員J在

美國，刑事法并未在刑法總則中單獨明文定義“公務(wù)員”，

而是針對各種不同犯罪類型，基于規(guī)范目的之不同，個別賦

予公務(wù)員概念不同的內(nèi)涵。也就是說，“美國法關(guān)于公務(wù)員

身份是否成立之判斷，原則上系以各該犯罪之規(guī)范目的（保

護法益）為判斷基礎(chǔ)?！?

本書認為，即便我國刑法在總則中對國家工作人員進行

了統(tǒng)一界定，但考慮到各罪行為方式、行為對象以及法益的

差異性，還是應(yīng)對國家工作人員的內(nèi)涵和范圍在各罪中進行

相對性把握。事實上，各罪主體的范圍也不可能完全相同。

首先，貪污罪與挪用公款罪的對象限于公物、公款，雖

然按照刑法第93條第2款的規(guī)定，國有單位委派到非國有

單位從事公務(wù)的人員屬于國家工作人員，但如果被派往的單

位根本沒有公共財物存在，如國有單位為了加強指導(dǎo)、監(jiān)督,

1參見劉振鯉：《圖解刑法入門》，臺灣元照出版公司2006年版，第27頁。

2張明偉：“刑法上公務(wù)員概念之研究一一與美國法制之比較”，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第85期（2013

年），第111頁。

而委派到?jīng)]有公共財產(chǎn)成分的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、

社會團體從事公務(wù)的人員，I行為人雖然符合貪污罪、挪用公

款罪的主體條件，也不可能成立貪污罪、挪用公款罪。而以

往刑法理論與實務(wù)似乎存在認識誤區(qū)，認為因受委派的人員

屬于國家工作人員，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款,

也能成立貪污罪、挪用公款罪。例如，有教科書就認為，“因

為非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員貪污本單位

財產(chǎn)的也能成立貪污罪，所以有關(guān)非國有單位的財產(chǎn)也能成

為本罪的對象?！?這顯然是對刑法第93條的誤解。被委派到

沒有公共財產(chǎn)成分的單位從事公務(wù)的人員，即便符合貪污

罪、挪用公款罪的主體要件，也因不符合“公共財物”、“公

款”之對象要件，而不可能成立貪污罪、挪用公款罪。但行

為人若是利用職務(wù)上的便利索取或者非法收受他人財物，可

能成立受賄罪。因為成立受賄罪只要求主體屬于國家工作人

員，所收受的財物與其職務(wù)（行為）之間具有對價關(guān)系，即

具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性，就能構(gòu)成，而非貪污罪、挪用公款罪具有

對象條件要求。

其次，雖然根據(jù)2000年4月29日第九屆全國人民代表

大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法》第九十三條第

二款的解釋》，村民委員會等基層組織人員在協(xié)助人民政府

從事行政管理工作時，可以成為貪污罪、受賄罪、挪用公款

1參見趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第117頁。

2阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第682頁。

罪的主體，但這類人員不可能成為巨額財產(chǎn)來源不明罪以及

隱瞞境外存款罪的犯罪主體。因為“依法履行職責的各級人

民代表大會代表、依法履行審判職責的人民陪審員、協(xié)助鄉(xiāng)

鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、

居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員等等，這些人在日常

工作中大多數(shù)時間從事的并不是公務(wù)”1。如果能夠查明巨額

財產(chǎn)或者境外存款源于協(xié)助人民政府從事行政管理工作時

貪污、受賄所得，直接以貪污罪、受賄罪定罪處罰即可。因

此，巨額財產(chǎn)來源不明罪與隱瞞境外存款罪的主體類似于美

國法上的所謂身份公務(wù)員，即必須具有行政法上之公務(wù)員資

格。2也相當于前述“身份論”所主張的國家工作人員，即填

寫過干部履歷表、具有干部身份和正式編制的國家干部。

最后，泛泛地討論行為人從事的是公務(wù)還是勞務(wù)，職業(yè)

是出納、會計、倉庫保管員，還是售貨員、售票員、收費員

并沒有實際的意義。只能根據(jù)貪污罪、挪用公款罪、受賄罪

等罪的行為方式、行為對象以及法益的要求，在個罪個案中

進行具體判斷。例如，不管行為人從事的是什么職業(yè)，只要

基于業(yè)務(wù)而事實上管理、控制、經(jīng)手公共財物、公款:就貪

污罪、挪用公款罪而言，行為人從事的就是公務(wù)，因而符合

犯罪主體要件。但如果沒有可與他人進行交易的職權(quán)或者權(quán)

1李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第579頁。

2參見張明偉：“刑法上公務(wù)員概念之研究一一與美國法制之比較”，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第85期（2013

年），第112頁。

3偶然占有、保管公共財物的，因為不具有業(yè)務(wù)性，不能成立貪污罪，只可能成立侵占罪。

力存在，由于“無權(quán)力就無受賄犯罪，權(quán)力是受賄犯罪的基

本范疇”1行為人從事的活動就不屬于受賄罪中的公務(wù)，沒

有職務(wù)上的便利可以利用，不可能成立受賄罪。前述車間操

作工付某與他人串通盜竊本單位丙烯而收受他人財物的案

件，其沒有職權(quán)可以利用，從事的活動不能評價為受賄罪的

公務(wù)，不符合受賄罪中“利用職務(wù)上