《建設工程施工合同》實務操作講座朱樹英主講

/建筑施工合同上海建緯律師事務所朱樹英主任主講新版《建設工程施工合同（示范文本）》實務操作講座地點：國誼賓館北樓二層會議廳題目：新版《建設工程施工合同》（示范文本）修訂簡介及主要內(nèi)容朱樹英（上海市建緯律師事務所主任）：很榮幸有時機和大家一起討論。我參加示范文本第一版的起草工作，在87、88年參加了第二版的修改討論工作，所以對文本修改的情況很了解。我原來在上海建委下設的一個公司工作過，工作28年后，才當律師。我跟廣闊的施工朋友們是同行，也可以說跟律師是同行。從操作的過程中主要是三部法之間的關(guān)系出現(xiàn)了一些新問題，在操作當中應該怎么辦。下面主要講經(jīng)過修改的新的示范文本在使用過程中遇到的一些問題，主要是立法進步了，使得當初制定的文本在使用當中遇到很多問題。比方第一版的文本中有這條約定，如果發(fā)包方拖欠了工程款，承包方可以留一局部或者全部工程款。實踐當中，很多承包合同就這樣定，到時候一方不付錢，施工方就把工程留在那里不交。我們最近處理一個案，涉及到40套房子的問題，施工方就是不交錢，你不把錢給我，我房子就不交，這也不是沒有道理?！稉７ā防镉幸环N是留置，建設合同沒有留置的，錢沒交，不能留房子?，F(xiàn)在很多施工企業(yè)說我們是用標準文本里的規(guī)定，可是法院判我們敗訴。這個情況現(xiàn)在又有變化，這次《合同法》16章是建設合同，建設工程合同里沒有規(guī)定條款適用第15章的承攬合同。假設說加工方?jīng)]有拿到加工的費用，可以留置加工。這怎么解釋？有待于以后的司法解釋。法律的變化比較大，由于這種情況，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要經(jīng)過修改，這也是國際慣例。FIDIC這是第五次修改，可能要經(jīng)過一段實踐的考驗。在這次修訂當中，建設部領導同志的意見，新的文本應該靠近FIDIC。當然有一個問題，當初靠的是第四版的文本，很多提法有一些條款都和FIDIC差不多，可是現(xiàn)在FIDIC又改了，總是跟人家靠，但還是比較滯后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招標投標法》、《質(zhì)量合同條例》，都是在修改文本過程中，或者第二版文本的基礎上定出來。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在國務院各個部門征求意見，在99年3月出現(xiàn)《合同法》，今年1月份又出現(xiàn)《質(zhì)量管理條例》，很多條例標準，示范文本都沒有涉及進去，這也是我們所要注意的一個重要問題。我們現(xiàn)在還是要從實際出發(fā)，要依法律依據(jù)來看問題。下面給大家介紹新版文本的一些具體情況。國家工商局發(fā)布了一個文件，原來一版的示范文本停止使用，從公布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原來不一樣，原來是兩局部，一個是《合同條件》，另外一局部是《協(xié)議條款》。在使用過程當中，有多種操作方式，有的就用了《協(xié)議條款》，其余的都執(zhí)行《合同條件》，多半是把這兩局部合為一個合同文本。也就是說，承包商使用的是一個文本，這次是三個局部。新版的示范文本有《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》，我們在辦案過程中碰到的情況，《協(xié)議書》這局部很重要，這是和國際接軌的。示范文本本身很簡單，在使用的時候還有要注意的問題。第二局部《通用條款》一共有47條，實際上是46條，最后一條是四個字，有許多具體的內(nèi)容，就叫補充條款。從形式上是47條177款?！锻ㄓ脳l款》解決了這種文本的通用性，這個文本的使用和《建筑法》規(guī)定的房屋建筑、交通設施以及線路管道的施工和安裝，使用范圍根本上可以涵蓋。第三局部《專用條款》，現(xiàn)在使用的方式也是填充式，也是47條。我們已經(jīng)在實踐當中用了一次，我們有一個有利條件，在98年10月份，新版示范文本根本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委黨校的一個教學綜合樓，投資2億人民幣，市委黨校就找我們提供施工階段的法律效勞。從設計招投標開始，甲方提出這個工程沒有墊支問題。經(jīng)過比較標準的招投標，施工單位中標了，在中標的同時就定下來，大家用這個文本定，施工單位很快樂，這是98年12月份的合同，用在市委黨校上。該工程被上海市招標辦評為1998年最好的招投標工程。我們這個文本第一用《協(xié)議書》，第二用《合同條款》。這個合同應該有三個局部，在實際操作過程中，一個是《協(xié)議書》，一個是《合同條款》。在用這個文本的過程中也碰到了一些問題?，F(xiàn)在這個文本是11章。這11方面主要的條款和《合同法》關(guān)于建設合同主要的條款是一致的?！逗贤ā返囊?guī)定原來是十個局部，只相差一個局部，原來沒有平安施工這一章，現(xiàn)在把平安施工單獨做為一章。新版的示范文本從詞語定義開始，這一局部的變化和原來相差比較大，原來有一些詞語改掉了。原來的文本里有甲方駐工地代表和總監(jiān)理工程師，現(xiàn)在都改掉了；原來沒有“違約責任〞、“索賠〞、“小時和天〞的概念，現(xiàn)在加上了。現(xiàn)在一共做了23個定義，具體定義的內(nèi)容都有變化。這里不管是律師還是承包方當事人，有一些定義非常重要。比方書上140頁第三個定義叫發(fā)包人，第四個定義叫承包人。這兩個有什么區(qū)別呢？這個定義原來第一版發(fā)包人的定義只在協(xié)議條款中約定，具有工程發(fā)包主體資格的當事人，后來加了一段話，以及取得該當事人資格的合法繼承人。這涉及到與發(fā)包方對等的關(guān)系。當發(fā)包方或承包方向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的時候，應該向誰主張？這個條款里要分析一下，這個定義就非常重要。發(fā)包方不是一個主體，要根據(jù)具體情況看，因為它限制了要有主體資格，還要有工程價款的支付能力。在實際的情況下，往往資格和能力分開，往往是兩個人。盡管合同簽了，可是這個合同僅僅具備發(fā)包的資格，不具有工程價款的能力?，F(xiàn)在的情況很復雜，后面的一句話要準確理解。中建三局一公司有一個案子，當時簽定合同的是上海糧油大廈的籌建處，這個籌建處有投資的證明，以籌建處的名義和施工單位簽定合同。但籌建處不是獨立法人，會有另外一個主體代替它。然后籌建處就招商，有的是正式招商，有的就是去騙錢，找一個有工程價款支付能力的或者房產(chǎn)商或者什么投資公司，變成承包方的另外一半，具有工程價款的支付能力。現(xiàn)在這個承包商往往是兩個人，后來成立糧油大廈有限公司，工程后面由他們負責，第一被告是籌建處，第二被告是糧油大廈有限公司，欠了1500萬，人家拿合同到我們這里來。我們發(fā)現(xiàn)一個問題，這個樓已經(jīng)造好，房地產(chǎn)權(quán)證在誰手里？因為不動產(chǎn)權(quán)憑證是房地產(chǎn)證。房子造好了，一定要查出工程款到底在誰的手里，房地產(chǎn)證在誰手里。我們后來發(fā)現(xiàn)這個工程公司實際上也不運轉(zhuǎn)，整棟大廈包裝到上市公司里，上市公司要有資產(chǎn)，糧食局通過運作把這棟樓包裝到股份公司。假定說這個案子不把股份公司告進去，就告前面兩家，甚至告一家，官司都能打贏。后來這個案子告了三個被告。定義局部非常重要。這些定義示范文本都寫清楚了，比方承包方有聯(lián)合中標、聯(lián)合承包的，可能就不是一個主體。最簡單的例子，我們國家大劇院承包方是三家，中外合作。說中外合作還不確切，沒有成立中外合作的公司，有北京的城建集團、上海、香港。這三家沒有成立一個獨立的法人，他們分別是45％、35％、25％，按照約定的協(xié)議，承包方投標的時候要把合作協(xié)議一起作為文件簽進去。北京城建搞建構(gòu)，香港搞進口，上海搞承包管理。這個工程的承包方是誰呢？已經(jīng)有的定義很重要?，F(xiàn)在的定義是不夠的，尤其到了具體工程上需要在具體條款里面重新下定義。比方這個工程的承包范圍實際變更，可能會增加的造價，用風險系數(shù)的方式包括進去，這個情況要另外下定義。比方工程造價現(xiàn)在叫一口價，用固定的單價算出來，以后要實際變更怎么辦？雙方當事人可以約定一個風險系數(shù)，約定工程的使用用途，他的主要局部不改，但是施工過程的變更會增加或減少費用，這就要重新下定義。我們知道有變更、實際變更，還有重大實際變更，這三個概念都不一樣。第二局部雙方的一般責任。工程師的地位應該是相對獨立，盡管接受了甲方的委托，他要監(jiān)理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己獨立的地位。在文本里把它放在發(fā)包人一方，這個可以討論。原來這個單元是四個條款，現(xiàn)在是五個條款。第三個單位，施工組織設計和工期。這個單元里變化不是很大，現(xiàn)在根據(jù)本人的認識，施工組織設計這一局部的內(nèi)容很重要，有了施工圖和合同，怎么履行合同，尤其是施工單位怎么組織施工，主要靠施工組織設計來完成?！督ㄖā?0條有一個規(guī)定，這個規(guī)定主要是對工程質(zhì)量而言。這條規(guī)定說，建筑物合理的使用壽命因工程質(zhì)量不合格，造成損害，有權(quán)讓責任者賠償。這條可以管50年，如果這個合格工程使用壽命是50年，按照《建筑法》這條規(guī)定，50年以內(nèi)，只要因為工程質(zhì)量不合格造成損害的，有權(quán)向責任者要求賠償。這個質(zhì)量不合格，假定合理使用壽命為50年，這50年因為地基基礎和主體結(jié)構(gòu)不合理，50年里都要承當責任。其余部位叫做最低保修年限，《質(zhì)量管理條例》里也都做了規(guī)定，比方供熱兩年等。如果約定的期限里出了問題，質(zhì)量不合格你要賠償。這個條款最后一句話，有權(quán)向責任者要求賠償，誰是責任者？以后打官司有的打，有的吵。誰有責任？從這個角度來分析，施工組織又非常重要。丑話說到前頭，按照雙方約定的施工程序方案來做。施工組織設計能不能算合同的組織局部？這個答案找法律很難說。如果說施工組織設計是一個技術(shù)文件，這就是合同的組成局部?！秴f(xié)議書》的合同組成局部叫技術(shù)文件，施工組織設定它為施工技術(shù)文件，沒有問題，而且是施工的依據(jù)。從實踐的角度來說，把施工組織設計作為合同的組成局部，對雙方都有好處，以后追究責任有依據(jù)。工程經(jīng)理完全按施工組織設計，工程經(jīng)理沒有責任。主要是施工組織設計本身有問題，乙方施工單位的總工程師審查不嚴，還有甲方拿到這個施工組織設計時，為什么不提出異議，這個大家就可以分析，把這個游離到合同文件外面的局部。合同是怎么履行的，是按照怎么一個既定的施工方案履行的，就沒有依據(jù)了?，F(xiàn)在的問題是，光施工組織設計還不夠，《合同法》和《質(zhì)量管理條例》規(guī)定，以后的工程質(zhì)量驗收不是由政府驗收，而是由建設單位決定?！逗贤ā?79條和《質(zhì)量管理條例》16條都做了明確的規(guī)定，以后的施工工程質(zhì)量驗收由建設單位組織驗收。我國規(guī)定，工程質(zhì)量有合格和優(yōu)良的，這都是由建設單位負責。同時又提出問題，以后要評定工程質(zhì)量的問題，原來是質(zhì)檢站說這個工程是合格工程，大家沒有話好說?，F(xiàn)在由發(fā)包商決定這個工程是否合格，按照什么標準，還要有另外一套組織設計，這叫工程質(zhì)量驗收的組織設計。如果缺少這套東西，以后工程驗收的問題就有一大堆，就變成另外一種情況。我們在上海處理了很多合同，上海有一個合同文本有1500頁，我們現(xiàn)在沒有幾頁，30多頁，它把所有質(zhì)量驗收標準標準設計都在合同里。有必要嗎？有必要，到時候不用吵架?！逗贤ā贰ⅰ顿|(zhì)量管理條例》規(guī)定，他的驗收依據(jù)有6、7個方面。如果現(xiàn)在做合同的時候不明確，以后雙方吵架就很麻煩了。我曾經(jīng)寫過一篇文章，叫《工程質(zhì)量驗收與建設單位怎么辦》?！逗贤ā芬?guī)定，工程通過驗收，才應該結(jié)算工程造價。換一個說法，工程質(zhì)量沒有通過驗收，結(jié)算工程款是不具備法定條件，我們現(xiàn)在很多官司，案子在審理過程中，發(fā)包方提出來，你這個工程價款沒有標款，工程質(zhì)量沒有通過驗收，這個說法是能成立的。質(zhì)量要通過驗收，要交付使用，這是交付工程款的一個前提條件。工程質(zhì)量驗收就變成解決合同造價的一個依據(jù)。如果這個依據(jù)不解決，拖欠工程款以后沒有方法解決了，而且依法是可以不解決的。所以工程質(zhì)量的驗收就變得很重要。問題在哪里？實踐當中的問題是，發(fā)包方把工程驗下來就是沒有錢，所以不驗收。當然也有相反的情況，工程沒有到達標準，中國人很聰明，建設單位想出一個方法，我把工程包下來，沒有解決的問題，我做一個未完工程一覽表，到這一步施工單位叫天天不應，留一個尾巴，工程沒有竣工，其余的局部拿走。要解決這種情況，一定要把丑話說到前頭，要把施工組織設計的條款放在合同里。這是從施工組織設計講起，包括工期。第四講質(zhì)量。原來質(zhì)量局部有一個平安施工放到第四單元，工程質(zhì)量應該是合同的主要條款內(nèi)容。這局部的條款原來有五條都保存了，內(nèi)容做了一局部修訂，但還不夠，比方剛剛講的驗收質(zhì)量責任以及賠償?shù)馁|(zhì)量責任等等。第六章是工程價款和支付，工程價款局部是整個合同權(quán)利義務關(guān)系的中心。到去年年底，全國企業(yè)被拖欠的工程款是六千多個億，這個情況沒有得到好轉(zhuǎn)，上海建工集團去年年底統(tǒng)計的拖欠款是四十億，到今年四月份統(tǒng)計43億，增加了將近12％。中建總公司被拖欠300多個億，其中中建辦一家拖欠了16億，蘇州海安縣被拖欠的工程款六億。這一局部的約定應該在合同價款與支付以及竣工結(jié)算這兩個局部里面。問題這么嚴重，就要考慮這個合同條款是不是和現(xiàn)狀有矛盾，《合同法》第286條做了一條非常突出，非常嚴厲的規(guī)定，給了施工單位一個優(yōu)先受償權(quán)。合同條款里面必須要注意第24和26條，尤其是第26條。24條是工程預付款，應當不應當有工程預付款可以討論，現(xiàn)在工程承包合同里面幾乎沒有工程預付款。條款里面出現(xiàn)了好幾個七天，如果沒有付工程預付款，在約定時間的七天以后可以發(fā)書面通知，發(fā)包方收到通知以后不付，承包人再發(fā)通知，七天到了就收工。FIDIC合同里面以7天為一個基數(shù)，最長的是84天。我們這次條款在期限上和FIDIC接軌，統(tǒng)統(tǒng)用7天作為一個周期。預付款涉及到《合同法》的第286條，就是工程造價問題。第24條預付款很重要，第26條的工程進度款和結(jié)算款是兩個概念。工程進度款取決于工程完成的量，這里面有一個條款就是工程款的計量和確認。工程量指已完的，可以付錢了，假定整個工程合同履行都是這么做的，進度款正常，只是結(jié)算款大家有爭議。如果這樣的話，怎么可以弄出六千多億呢？實際上大局部的進度款現(xiàn)在被拖欠，或者說拖欠款當中有一大局部屬于進度款，而進度款很值得研究?，F(xiàn)在我們的條款來不及和《合同法》的規(guī)定銜接起來。在制定這個條款，修訂這個條款的時候，我們只是看到《建筑法》沒有看到《合同法》?！逗贤ā防锩嬉?guī)定了一些新的法律規(guī)定，尤其是組織局部。比方說抗辯權(quán)有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)，這三種抗辯權(quán)在工程進度款的支付問題上，我先完成這一個月的工程，根據(jù)后合同義務你要給我付錢。當后合同義務不履行的時候，我要不要履行義務是我的事。如果這么理解的話，合同進度條款履行照示范文本26條來處理的話，那么施工單位的日子可能會好過多了，因為完成進度了，應該可以拿回進度款。合同條款規(guī)定，你一個月的工程進度款沒有付，我給你計量確認以后給你14天付款期限，過了期限不付款的話，第15天就要算利息。假定有三分之一作為工程進度款就是兩千億，如果按照示范合同的第26條規(guī)定，15天以后這兩千億要付利息。這樣算起來，每天有多少桑塔納丟掉大海里去。廣闊施工企業(yè)要好好認真研究。如果抓緊中間結(jié)算，我們工程款的拖欠不至于這么嚴重。給大家介紹一個案子，現(xiàn)在正在審理當中，總承包方是一個法國公司，發(fā)包人是泰國正大集團。現(xiàn)在在北京貿(mào)協(xié)會仲裁，主要是工程索賠。引起工程索賠的原因是法國人單方解除了合同，解除合同的理由是：98年三月份總承包方完成了這一個月的工程，給了業(yè)主，要求支付工程款大概不到三百億美金，泰國正大是由七家銀行組成的銀團，四家銀團遇到金融風波，停止了貸款。法國人按照這種類似的規(guī)定，發(fā)了一個通知，如果拖延一個月，我將怎么怎么樣。工程繼續(xù)施工，第二個月已經(jīng)完成的工程進度款將近也是三百億美金，加起來將近六百億美金，第二個月又發(fā)一個通知，如果到6月12號還不付款的話，我就解除合同，向你索賠。兩個月的進度款未付，就把一個大合同單方面解除掉。我們國內(nèi)有幾家單位敢這么做？后來到6月12號，法國真的解除了合同，開始索賠。拖欠款將近600億美金，他們列出16條索賠條目。這是我們國內(nèi)索賠最大的案件。這個案子現(xiàn)在還沒有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的語言也是英語。如果像這樣辦理的話，我們的案子就很多了。很多企業(yè)把權(quán)利拋棄掉了，有權(quán)不用。進度款非常重要，我個人認為，從根本上解決目前全國施工企業(yè)嚴重的被拖欠工程款的根本出路在于嚴格按照合同條款的進度款的支付來做。第七單元材料設備供給，這個內(nèi)容有一些具體修改。第八單元設計變更，現(xiàn)在改成工程變更，原來是工程設計變更和確定變更價款，增加了其它變更條款?，F(xiàn)在是16條，另外加了一個補充條款。第九單元竣工驗收與結(jié)算。這一章里面有很多新問題。示范文本把《合同法》的第286條寫進去，279條結(jié)算的前提要通過質(zhì)量驗收的關(guān)系沒有了，工程質(zhì)量驗收的有關(guān)問題也不夠，尤其是工程保修。我們現(xiàn)在通過這三部法，把保修制度形成了一個與國際接軌的嚴格的工程保修制度。某種意義上我們對工程質(zhì)量的重視程度、立法程度比國外也不差。國外一些先進的興旺的資本主義國家，比方美國有質(zhì)量保修十年保證，有一個保險，工程交付擔保十年，由保險公司負責這個事情。法國也是十年，奧地利也是十年。我們原來是一年，這次法律對保修期一年做了改變。與國際接軌，把制度設計年限這個概念引進來。我們建國50年以后又搞設計年限，解放以前很多媒體有設計年限。武漢有一棟房子，這棟房子的合理設計年限是多少，多少年以后我就不管了。上海外灘的房子都有一個期限，50年、70年。我們現(xiàn)在參考了土地出讓期限，最高是70年，有的是50年。土地出讓給你用50年，現(xiàn)在這個房子能夠用多少年？上海文化塔300多年。使用的年限不可能像綦江彩虹橋一樣，我們不是出了幾個事故，沒用幾年就倒掉了。浙江一棟樓竣工兩年倒掉了，保修期是一年。是不是說保修一年以后這個樓倒了我就沒有責任了？原來也不是這么說的。質(zhì)量保修的期限定為技術(shù)主體全部保修，終身保修。其余部位定一個最低保修年限，而法律規(guī)定的最低年限要在合同當中要招標人自己說。在竣工結(jié)算里面把質(zhì)量作為一個前提來討論?！逗贤ā返?79條的內(nèi)容在這里面表達的不夠，當然怎么辦也是一個問題。第十單元違約、索賠和爭議。原來索賠條款是有的，比較簡單，爭議也有?，F(xiàn)在這個文本對原來局部做了一些修改。第十一單元，其它，一共有七個條款，包括專利、文物和地下障礙物、工程分包不可行抗力、保險、合同生效和終止，還有擔保合同份數(shù)等等。增加了合同擔保，這兩局部今后還要大力加強。比方說FIDIC合同，當中的保險合同一共有11條，我們這個文本當中只有一條，第14條?，F(xiàn)在有一個擔保條款，擔保問題涉及到的法律問題比較多。我們有一個擔保法規(guī)定了擔保方式，第一種保證是人的擔保，理論上叫人保，人得保證。資金、抵押都是物質(zhì)的保證，叫物保。保證的方式在工程合同的履約過程當中是非常重要的，應該大力采用。我們部里面派一個考察團到美國去，美國各個州都有保證人協(xié)會，在工程當中用?，F(xiàn)在我們一般用保函，也是人的保證，有一個人出去保函，這個人要有足夠的信譽度，是銀行或者保險公司出具保函。正大公司那個案子保函是1900萬美金。我們和國際接軌沒有問題，問題在于這一次《招標投標法》第46條規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金。沒有說履約保證，說履約保證倒好辦，這有一種解釋就是保函，雙方保函，國外都是。要和國際接軌了，搞工程應當有付款保函，承包人應該有履約保函，現(xiàn)在多了一個履約保證金。這是國家法律說的，沒有方法。保證金肯定是錢，保證金由履約雙方提交，向誰提交？向承包人提交。法律規(guī)定應當提交，交多少？占工程造價的比例是多少？法律沒有規(guī)定。保證金能不能用？也沒有規(guī)定。前兩天杭州有一個律師打電話給我，他們正在審查一個工程合同，建設單位要求施工單位墊支，施工單位也同意墊支。建設部規(guī)定不能墊支，不能代支施工。現(xiàn)在用什么方式墊支呢？依據(jù)《招標投標法》的第46條，要你提供履約保證金，你自己愿意提供履約保證金，這樣就把墊支合法化，給墊支提供了法律依據(jù)，法律沒有做其它的規(guī)定，履約保證金不等于保證?！墩袠送稑朔ā沸薷牧恕稉７ā?，在專門法里面提出一個新的方式，叫做履約保證金。保證就是擔保履行債務，前提是債務人不履行債務。上海剛剛判下來一個案子，承包一個工程500萬，叫質(zhì)量保證金，錢開工前就打進去了，后來給業(yè)主用了，還不出來，現(xiàn)在樓也造好了，還是完不成。當時雙方有一個約定，保證金要支付利息。法律規(guī)定沒有說要不要支付利息，他們自己約定要支付利息。這個利息算下來到現(xiàn)在應該有100萬了。我站在業(yè)主一方打官司肯定說500萬是合法的，履約保證金是有法律依據(jù)的，雖然當時法律沒有，現(xiàn)在《招標投標法》有，應當提供履約保證金，現(xiàn)在合同里面定的是質(zhì)量保證金，所以500萬是合法有效的，要求法院判還錢。這個案子里面的觀點和我的實際觀點是相違背的。不能把履約保證變成履約保證金。讓施工企業(yè)廣為墊支開了一個法律口子。我認為是不可以的。建設部的領導完全有必要給人大打報告，要求做司法解釋。我看過人大法工委對這條的解釋是履約保函，相當于國際上通行的履約保函。保函是人的保證，不要交錢，只要交函。你現(xiàn)在要交錢，法律這樣說，實踐當中就亂套了，我就是要你墊支，只是名稱不同。什么叫履約保證金？約是合同的約定。上海一個工程履約保證金就有兩億多，建設部非常重視這個問題。今年成立了加強風險管理的科技研究組，主要研究工程保險和履約擔保。建設部向有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)一個通知，加強建設工程風險管理若干意見，其中講到了保險和擔保。擔保方式以及履約雙方的擔保，包括施工企業(yè)的同業(yè)擔保等等，現(xiàn)在擔保條款有了。十一單元最后一條是補充條款，補充條款怎么補充再說。下面講《建筑工程施工合同（示范文本）》在使用過程中應當注意的法律問題。首先把相關(guān)的法律給大家回憶一下。新版本的法律法規(guī)對我們執(zhí)行示范文本提出了一些什么新的問題。搞清楚問題在哪里才有可能解決這個問題。一系列新的法律法規(guī)公布了以后，對我們當事人執(zhí)行文本提出一系列新問題。大概有四個方面的問題，第一個工程招投標。三部法和一部法規(guī)，《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》和《質(zhì)量管理條例》構(gòu)成了我們國家整個法律體系當中關(guān)于建設工程的法律框架，而且這個框架以后還會進一步完善，按照《建筑法》的規(guī)定，還有很多法規(guī)要由國務院制定和《建筑法》配套?！督ㄖā返?2條規(guī)定，最低保修年限怎么來定？由國務院法規(guī)來定。第一個和國務院配套的法規(guī)是關(guān)于工程質(zhì)量和保修的規(guī)定?！督ㄖこ坦芾項l例》這個法律框架很超前，立法規(guī)定了之后，在操作實踐當中會產(chǎn)生什么問題，立法不管，先制定出來再說。比方合理使用壽命的規(guī)定，建設部到現(xiàn)在也沒有這個規(guī)定，設計院也不是這么做的，設計院取費也不包含給你提供合理使用壽命的參數(shù)。我們設計單位新開工程時，要求設計師把壽命年限寫進去，設計師不干，他說要我們在設計里面提供這個參數(shù)，我寧可不要設計任務。你說他不講道理，法律規(guī)定了，你為什么不干呢？他說我不能干。我要設計院拿出這棟樓可以用50年，40年倒了，我承當什么責任？這么大的責任，我的設計費才多少，我不干?！督ㄖā返?2、80條都規(guī)定好了，質(zhì)量管理條例是明確的，應當由設計單位提供設計年限。立法執(zhí)行當中的問題以后肯定會逐步解決，不解決也不行，社會需求和司法實踐要求你解決。立法做了這樣的規(guī)定，立法超前，包括其它規(guī)定招投標管理、質(zhì)量管理，對不合格工程出具一個合格證明，要承當賠償責任，這也是《建筑法》的規(guī)定。我們現(xiàn)在實踐很滯后，倒過來了。有些法律具體規(guī)定很超前，現(xiàn)在要解決操作性?，F(xiàn)在討論的新課題主要是操作上的問題?！督ㄖā贰ⅰ逗贤ㄙ|(zhì)量管理條例》都是實體法，規(guī)定了當事人應該干什么，不應該干什么。《招標投標法》是程序法，這是我個人的理解。《招標投標法》是解決簽合同的程序?！墩袠送稑朔ā分凶h標沒有了，現(xiàn)在實際有很多議標。我們今年二月份做了國家信息產(chǎn)業(yè)部第23研究所一個工程的招投標，他們有一家代理公司，起草的招標文件讓我們修改。這個招標文件反映出招標代理機構(gòu)對現(xiàn)在法律框架的規(guī)定都不知道，他還說議標，本工程采用議標方式?！墩袠送稑朔ā方衲暝乱惶柧烷_始生效了，他還在說采用議標的方式。《招標投標法》是程序法，規(guī)定了一些招標投標的具體規(guī)定，和示范文本之間怎么來銜接是一個大問題。關(guān)于招投標需要在簽定合同前明確。有人問我，招投標講好了，錢怎么怎么算，中標以后，說錢算錯了。這個在招標投標過程當中怎么辦？比方說合同造價，我認為是一個中心問題，造價在這三部法當中大概有這樣一些規(guī)定?！督ㄖā返?8條，《合同法》第275、279、286，總則局部有一些關(guān)于合同價款的問題，275講施工合同的內(nèi)容，包括合同工程造價撥款和結(jié)算，279講驗收以后才能夠結(jié)清，286講優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第16章有三條涉及到合同造價。《建筑法》第18條是非常有原則的規(guī)定，合同造價由當事人雙方在合同中約定，怎么約定沒有規(guī)定。建筑工程造價應當按照國家有關(guān)規(guī)定由發(fā)包單位和承包單位在合同當中約定。公開招標發(fā)包造價的約定需遵循《招標投標法》的規(guī)定，發(fā)包單位應當按照合同的約定及時付工程款項。只有《建筑法》86條涉及到工程造價，也不是實體規(guī)定，由承發(fā)包方在合同當中約定。示范文本的第24、26、33條非常重要，這是合同通用條款的約定，給你做示范?，F(xiàn)在要解決，能不能這樣約定？實踐當中光有這三條還不夠。比方確定造價的方法，用什么方式來確定，這個方式有一大堆的問題，在招投標過程中要明確。有的按工程量表和固定的單價算本錢，再加上費用。一定要具備工程量表和合同單價。一個合同把所有的建筑和品種的單價都要明確，實際上是不可能的，涵蓋不了。即便你都想到了，履約的過程要受到影響。要絕對固定是固定不了的，當然可以說是風險系數(shù)。合同價款確實定，它的方法程序需要在招投標過程中約定。這里順便介紹一下造價的問題，處理上法律有這樣的規(guī)定，在實踐當中比較多，工程款的案子都比較大。上海兩家中級法院統(tǒng)計這樣的案子，工程款占了85％，以前不是很熟悉，現(xiàn)在逐步熟悉了，他們的處理也有一套專門的方法。現(xiàn)在在招投標過程中，要把這個問題確定下來，客觀上簽合同之前，你沒有依據(jù)確定，這就涉及到行業(yè)的具體情況。確定造價依據(jù)實際圖紙的深度來確定，圖紙設計越地道，造價越正確。設計有三個階段，一個是方案，一個擴充，還有施工圖。方案只能做一個匡算，初步設計只能做一個概算，施工圖才能做預算。而能夠成為依據(jù)的是工程預算。前面的概算和匡算都不能做預算，除非現(xiàn)在法律規(guī)定，所有的工程必須得設計圖紙完成才能招投標，可是又做不到，只能邊設計、邊修改、邊施工。造成合同對工程做具體價款的設計非常困難，我們現(xiàn)在提出這么一個問題，你至少在招投標的過程中，要把怎么確定造價的方法確定下來。雖然現(xiàn)在定不下來，但是要把確定的方法程序以及設計到造價一系列問題要明確。比方最終的造價怎么審定，要不要審價，審價找誰，工程的預付款有沒有，監(jiān)督款的預算算不算等等，都要有相應的規(guī)定。預定條款很多，但是有限的條款還不夠。第二個大的問題，工程質(zhì)量，第三個價款。工程質(zhì)量在招投標中涉及到什么問題，有當事人雙方約定的問題。《質(zhì)量管理條例》16條規(guī)定，工程質(zhì)量的保修規(guī)定，地基基礎和主體結(jié)構(gòu)在整個合理使用的壽命保修期，其余部位最低不得少于多少年限。比方規(guī)定鍋面、衛(wèi)生間等最低不少于五年。規(guī)定了兩個期限，一個是五年，一個是兩年，還有兩個暖氣，其余部位由當事人在合同中約定。在什么時候約定，怎么約定就涉及到招投標。在這個問題上，發(fā)包方在投標的時候，自己投要約，各個部位讓你自己報最低的保修年限，其余的部位多了，管道、衛(wèi)生間、鋁合金門窗等，有的人就定5年，這是錯的，法律上定的是大于五年，最低兩年。有的工程就提出保修十年，這樣很好，用市場的方法競爭。所以招投標方案你自己報，結(jié)果施工單位有的報5年，有的報7、8年，保修期越長，中標的概率越大。提出保修十年，不一定按照保修十年方案，他先把工程拿下來再說。因為現(xiàn)在首先要解決吃飯，沒有工程沒有方法吃飯，所以先把工程拿下來。還有一個問題是工程質(zhì)量驗收。這也是在招投標過程中制定的，你不制定以后要倒霉。保修是通過驗收以后的事情，現(xiàn)在建筑物的交付，就是質(zhì)量驗收。關(guān)于質(zhì)量驗收的責任方是建設單位。建設單位有這幾種情況，到時候工程質(zhì)量不合格的，他也要接手這個工程，因為他的房子都預售了，所以他死活不管，把工程盡快完工。在實際過程中，開發(fā)商沒有錢，只要開工以后，就可以預售，房子預售很好，這樣房子就銷出去。上海有一棟樓20層，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，停工了停了兩年半，把樓面做好了，這個工程是平安的，可是你做到一半是不平安的。停工以后，鋼筋混凝土的結(jié)構(gòu)不是在一個平面上。停了兩年，造成鋼筋質(zhì)量本身有問題。鋼筋銹到一定程度要報廢，鋼筋報廢就出現(xiàn)問題，你再要標準施工，把混凝土弄掉，把鋼筋露出來。這棟樓的處理方式?jīng)]有期限，干脆把平面的鋼筋全部摧掉，這十層的樓面上鋼筋都有5公分的接口，這個樓好比方是兩個十層加起來，造起來也挺好的。但是如果這個樓發(fā)生地震，上面就倒下來，誰敢住。這里涉及到質(zhì)量驗收，這樣一棟建筑，如果驗收單位拿去了，由此造成的風險責任也歸他。明明是不符合質(zhì)量，但急于交工拿去了，如果出現(xiàn)問題，施工單位、驗收單位都是逃不了的?，F(xiàn)在比較聰明的開發(fā)商，工程驗收根本上竣工了，在這個行業(yè)里，竣工是一個階段，交付是一個階段，使用是一個階段，概念都不一樣。同時要注意這個工程合同終止到什么時候，有的合同叫竣工交付，還有竣工與交付使用都不一樣。交付就是說使用不夠，還缺條件，先交付給你裝修，這個階段對開發(fā)商也很重要?？⒐さ母拍顑H僅是施工圖里面所有的工程，我做完就竣工，不考慮交付和使用的條件，這是期限。工程質(zhì)量驗收，我把工程拿下，這個行業(yè)里有一個習慣做法叫甩向驗收，這樣一來對建設單位的好處是什么？工程拿下來，我有條件不結(jié)算。我們在上海有一個甩向工程，留下一個未完工程一覽表。過了一年多，施工單位向他要錢，他說你這個施工工程還沒有完成，這是比較精明的開發(fā)商的處理。律師也好，施工單位也好，在工程的交付驗收，招投標過程中要明確，事先把這些問題講清楚。還有招投標過程中，可能碰到的第二個大的問題是主體工程承包人對于承包工程必須自行完成。在招投標過程中，分包要講清楚。哪一局部是分包，分包給誰？如果要分包，招投標過程中也要捋清楚，怎么負連帶責任也要講清楚。施工單位為了履行自行完成的規(guī)定，就搞聯(lián)合承包、聯(lián)合投標?，F(xiàn)在《招標投標法》規(guī)定，你要搞聯(lián)合承包，也在招投標法中明確了。怎么搞聯(lián)合投標、聯(lián)合承包？法律規(guī)定，承包人要自行完成工程，但是規(guī)定又可以聯(lián)合承包。但是《建筑法》又規(guī)定，聯(lián)合承包的各方職責認定要以職責最低的認定。如果一個是一級企業(yè)，一個是三級企業(yè)，責任應該由三級企業(yè)認定。因為一級企業(yè)有一級企業(yè)計算造價的標準，三級有三級的標準。一個一級企業(yè)把工程弄好，分類分包。也就是說，一個企業(yè)出具給你去承包工程，包了以后，按照我的工程取費，我給你來分，費率差你拿你的，我拿我的，這里有一個莊。這些規(guī)定在招投標中都要明確?！墩袠送稑朔ā凡粌H僅是法律規(guī)定的本身，新問題是怎么通過招投標的方式，來確定合同的實體內(nèi)容，把實體內(nèi)容明確下來，比方還有用什么文本，招投標也要明確。用FIDIC文本可以不可以，當然是可以的。我們在蘇州處理一個案子，蘇州飛利浦公司和一個叫春飛的中外合資企業(yè)搞了一個廠區(qū)，用的文本一直用FIDIC合同，F(xiàn)IDIC法規(guī)有一個概念叫州法令，美國加州自己有一個法令，州法令這個概念在我們這里沒有，我們叫地方法規(guī)，實際上也是州法規(guī)的意思。江蘇省關(guān)于人口調(diào)定就用州法令，在那里是有效的。變成用什么文本，在招投標中有明確。這個問題很重要，解決中標的結(jié)果和合同的關(guān)系。剛剛講的這個合同是在投標入圍以后，雙方確定的。這個文本領先都做好，7天之內(nèi)就簽定合同，不存在中標之后談論合同的問題。最好的方式是中標合同發(fā)出之前，先把合同做好，和《通用條款》一起發(fā)出去。1992年12月13號，建設部發(fā)布一個令，關(guān)于加強工程合同管理的一個方法，里面規(guī)定，建設工程招投標要把示范文本作為招標必須要有的文件，招標的時候把這個文件給他，這樣就比較好?，F(xiàn)在各地都不一樣，有的地方有規(guī)定，有的地方?jīng)]有規(guī)定，上海就沒有這個規(guī)定。這個就要當事人約定，比方律師確定，律師在招標中就提清楚，怎么來解決這個問題?！墩袠送稑朔ā分胁簧婕斑@個問題，但是里面有一個規(guī)定，評標委員會通過評標確定入圍單位，你找多少人投標都不管，最后入圍只有兩家，這兩家可以要求對投標條件進行說明，這叫詢標。把投標過程中，還需要進一步明確的問題，通過澄清的方式確認，這個階段很重要。這個階段包括用什么文件，比方招標人說，或者投標人的投標文件里要求，中標以后，用《通用條款》作為合同文件，雙方有什么要修改的，我們同意用這個文本，《通用條款》局部不修改。類似的問題比方說，這個造價包含什么。比方這個價格包含一個合格工程的價款，還是優(yōu)良工程的價款。你要搞一個工程，你要花相應的錢，如果不花錢，這個質(zhì)量是保證不好的，也沒有任何人把自己的錢貼到你的工程里。國際上沒有哪個承包商不黑心。于是就要明確，我說合格工程，這個錢就是合格工程的錢，你說優(yōu)良工程，你說一個價款，比方優(yōu)良工程的價款的錢是在里面還是外面。在里面就這個價款是保證優(yōu)良工程的價款，優(yōu)良工程的材料要相對好?，F(xiàn)在有一個合同，本合同的價款包含選用的材料是優(yōu)質(zhì)材料，所謂優(yōu)質(zhì)材料是同等情況下最好的。比方廉價的是130塊錢一平方米，和190、260、390差兩三倍，合同里規(guī)定最后選用什么材料，由監(jiān)理確定。最后選用260的，根據(jù)實際的情況用260平方米的鋁合金在同等情況下是最好的。最后打官司問題來了，你用260，我報價的時候不是按照260報的。盡管你說最好，但是最好的標準沒有，我實際報價是按照130或者200塊錢報，差60塊錢你要補。價款里面已經(jīng)包含材料的優(yōu)質(zhì)驗收，還有一種優(yōu)質(zhì)的簽在合同外。最近上海有一個工程，是云南紅塔集團投資在上海的浦東紅塔大廈，這個工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量非常好，是建設部的優(yōu)良工程，混凝土像剝光的雞蛋一樣，非常好。這個質(zhì)量為什么會做這么好？工程經(jīng)理說，我這個質(zhì)量還能做不好，老板跟我講好，我這個質(zhì)量到達優(yōu)良標準給400萬，這是合同外的，而且質(zhì)量獎勵的錢是分期付的，所以重賞之下，必有勇夫。你說工程質(zhì)量里面優(yōu)質(zhì)怎么表達出來，也要在招投標里面明確，否則優(yōu)質(zhì)工程是空的。關(guān)于招投標問題一大堆，主要是這些問題。比方價款也要在這里面明確。有這樣一個文件，就要投標說明，或者澄清會議紀要，這個工程在詢標的時候我們列一個。我們起草一個提綱，和招標公司一起完善，有26個問題都是投標方答復。答復完的問題蓋章，后面吵架的問題沒有真正好吵的，因為都是澄清階段完成的。第二個問題，關(guān)于承包人的主體資格和承包方式。這幾部法律對這做了一些新的規(guī)定?！督ㄖā?9條提出來，承包人要自行完成主體工程，《合同法》也做了規(guī)定?！逗贤ā返囊?guī)定比《建筑法》更仔細，不管是總承包人是承包人，比方日本的雄國柱是總承包，他在這里承包很多工程，法國的一家公司也是總承包，他承包工程的來源有特定的背景，有政府的貸款，法國政府對這個工程有貸款，他要求由法國的承包商做總承包。承包商來，肯定有一些管理人員、工程經(jīng)理。按照《建筑法》的規(guī)定，這個工程應當由法國總承包自行完成。29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有條件的單位，但是總承包合同用約定的分包以外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由總承包單位自行完成，這是限定施工總承包?？偝邪惺┕た偝邪?、工程總承包、工程總承包。我辦理過一件案子，施工和設備總承包合同。這類似有點像工程總承包，它不僅僅是施工總承包。承包方式講的是總承包的方式。還有一種叫工程總承包，承包的范圍只要把鑰匙給你就行了。總體工程是道路綠化，小區(qū)的建設，一攬子總承包施工總承包等等?！逗贤ā酚幸稽c不一樣，發(fā)包人可以與總承包人并列，建設工程合同也可以與勘查施工并列?？辈樵O計施工簽三個合同，同時可以簽三個總的合同，承包方式可以是工程總承包，也可以是施工總承包。發(fā)包人不能由一個承包人完成的事項分成若干局部，分給若干個承包人。比方一個工程，上面有承包，下面也有承包，這是不行的?？偝邪贤辈樵O計施工承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察設計施工向發(fā)包人承當連帶責任。分包人和總包人一起向業(yè)主承當連帶的責任，禁止承包人將工程分包給不具有資格條件的人，將承包的工程再分包，建設工程主體施工必須由承包人自行完成。這一局部條款，16章原文交給建設部，建設部也把原稿交給本人做修改意見。這個修改意見把總承包人和承包人分開，最后建設主體結(jié)構(gòu)的設計由承包人自行完成，這時的承包人是指總承包人，還是承包人，《建筑法》只是講施工總承包，這里總承包包括工程總承包和施工總承包，這里工程總承包人還是承包人，不是一個問題。《合同法》公布以后，上海仲裁委員會請王勝利到上海來講課，人家不干，上海仲裁委員會想一個方法，我們提20個問題，請你來答復我們的問題，他說這個好，就到上海來。上海仲裁委員會這20個問題的來源，是由仲裁員提供的。我提了幾個問題，其中我問了這樣一個問題，《合同法》272條最后一款建設工程主體施工必須由承包人自行完成，這個承包人是不是包含總承包人和承包人。王勝利說，這個問題問得好，立法的本意都包含了，包括總承包人和承包人，總承包就要總承包單位自己負責，這個問題就來了。主體工程的施工必須由工人做，你說我總承包，我總承包的主體工程由我自己完成，意味著我要把施工單位帶到中國來。他說我們另外有規(guī)定，你們可以聯(lián)合承包，重大工程立法的本意不能由老外賺，你自己賺，工人都是中國的，錢要大家賺。你要聯(lián)合承包，你只有搞聯(lián)合承包才能解決。我們現(xiàn)在總體的招投標上有聯(lián)合投標的規(guī)定，工程承包用聯(lián)合承包的規(guī)定解決了，外商和中國建筑工程一起承包就解決了。這條規(guī)定是死的，要自行完成。這個規(guī)定在實踐當中的操作遇到什么問題，除了境外的總承包商密集，國外一個總承包公司可以抵上一個地方公司的綜合。中國最大的中國建筑總公司，這家公司是一個獨立法人，法定代表人原來是副部級的干部，他下面有八個局，八個局下面有好多公司，有的有幾十個公司。這個建設總公司，全公司有八千多個工程，同時可以有八千多個工程經(jīng)理在全國各地搞工程，其中一個工程經(jīng)理就有5人。我們正在辦一個案子，上海外灘有一棟建筑叫金光大廈，總承包商是韓國的三星公司，工程基礎以下局部劃分出總的分包，總的分包基礎是中建總公司，這個就給中建七局，中建七局就把這個分給寶鋼公司。這個工程可以看出來很大，都是大牌的公司?；A完成了，中建七局欠了寶鋼2000多萬，寶鋼就告。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，分包工作的依據(jù)在哪里？我有韓國三星給我的分包合同，再把上面的合同拿出來看。上面合同的問題總承包方是韓國三星公司，基礎局部的分包單位是中建總公司。中建總公司的工程怎么中建七局分包出去呢？這里有一個法律的基礎含義，把問題分包出去，叫分包再轉(zhuǎn)包。廣州的建筑、北京的城建都有這樣的情況?，F(xiàn)在不要說中建總公司一個局，中建的工程給七局施工，這是獨立法人，和《合同法》的規(guī)定完全不適應。這個怎么辦？一個方法是聯(lián)合，現(xiàn)在這個問題怎么辦。一個叫承包方式，發(fā)包人主體資格的問題。我們律師看合同就很簡單，中標的人是中建總公司，分包人也必須是你，我們的觀念中建就是中建總公司，他認為二者是相等的，公司是一個大的集團公司，上下干部都是中建總公司任命的，他認為是同一個人，法律上是兩個人。全部的設計公司都遇到這個問題。你分包出去不是自行完成，違反了法律的禁止性規(guī)定。怎么處分都有規(guī)定。這個問題怎么辦？解決這個問題的方法一個是搞聯(lián)合承包，不僅僅是中外聯(lián)合承包了。異地的兩家建筑公司也可以承包。一級公司之間可以聯(lián)合，你搞施工，我搞承包。我們法律規(guī)定可以聯(lián)合投標聯(lián)合承包的，這是解決問題的一個方法。走聯(lián)營的道路。當然本身還有很多問題，因為聯(lián)營體不成為有限責任公司的，不成為中外合作的，按照協(xié)議來承當責任的對業(yè)主來說三家負連帶責任，各自對業(yè)主承當連帶責任，內(nèi)部按照協(xié)議分擔責任。司法實踐能不能成立一個短時間的工程法人，承包工程的工程法人，臨時搞一個工程公司，三家聯(lián)合成立一家公司，由這家公司來履行工程合同，工程做完了這個公司也沒有了。既然聯(lián)合，按照我們《民法通則》的規(guī)則，有合同型的、合伙型的、法人型的，現(xiàn)在一般是合伙型的，今后會不會是法人型的很難說。你的效勞對象如果是集團公司，你建議他把集團公司范圍之內(nèi)的工程經(jīng)理統(tǒng)一管理。集團公司的工程經(jīng)理收歸集團所有，不要兩層管理，就一層管理。中建總公司把八千個工程經(jīng)理統(tǒng)統(tǒng)歸到中建公司管理，你把這些工程經(jīng)理編號，需要這個工程經(jīng)理以你的名義去完成工程的時候，他是主體，他是子公司的經(jīng)理，同時又是總公司上面一個獨立公司的工程經(jīng)理。如果中建總公司中標了，由子公司的工程經(jīng)理人履行這個合同的時候，你把這個工程經(jīng)理的名義變成你的名義，使履行合同的人以中標法人的名義出現(xiàn)。依據(jù)是《民法通則》第43條，看誰的名義。這樣內(nèi)局部包的問題解決了。兩層分包的問題解決了。如果這個問題到法院去，法院說你不是兩個法人不是轉(zhuǎn)包了嗎？第三個方法是一個值得研究的方法，大力拓展勞務分包合同，縮小工程分包合同。不標準的工程分包法律要禁止，轉(zhuǎn)包法律要禁止。分包的特點是分工程工程，只限于是工程。還有一種分包對象是勞務，不是工程的招標，投標的標的有工程、勞務和貨物三種。現(xiàn)在《招標投標法》所制定的標的內(nèi)容有工程、貨物買賣和勞務三種。勞務也可以招投標。律師效勞也可以招投標，工程里面有勞務，大力拓展各種各樣的勞務合同。要研究標的物的勞務合同怎么做。原來有包青工合同。計算的款項是勞動報酬，不是工程款。合同是勞務合同，計算勞務的標的還是工程，轉(zhuǎn)不過來，應當以提供勞務作為價值的報酬，加上代理材料采購的費用、代理設備的租賃費、機械臺班費，構(gòu)成了這一項工程的價值。主要是人工和材料，材料費大概占了60、70％，還有其它管理費。材料應當由承包人去采購，現(xiàn)在我委托你采購可以，簽一個委托采購材料合同。我給你的是合同費、交易費，除了材料款本身的費，材料本身開我的發(fā)票。我委托分包人去買的東西回來的發(fā)票都開我的。還有一局部是機械設備，可以是我的，也可以是我租賃來的，人工費加上委托材料的手續(xù)費，加上機械手續(xù)費，加起來就是分包工程的價款。指導思想是以勞務代材料采購，以勞務代機械設備的租賃，以勞務代管理。三大措施，第一搞聯(lián)合投標聯(lián)合承包，第二，搞一個法人內(nèi)部的系統(tǒng)管理，工程經(jīng)理的人才管理，第三大力拓展勞務合同，限制縮小工程分包合同。我們有一次到香港考察，看到香港的勞務合同，它的文本有各色合同，勞務分包合同第一句話，本合同屬于勞務分包合同，勞務分包合同永遠不是工程分包合同。有一個明確的告知，這個話是說給法官聽的。你以后打官司告訴法官我這個合同不是工程分包合同，避開了不標準合同。我再說法律為什么做這樣的規(guī)定？法律本身的規(guī)定是對的，抓住了問題的要害。有那么多故事，有那么多的案子能夠說明問題的關(guān)鍵在這里。96年12月26號，上海比重慶的虹橋倒的早，有一座人行車行橋，還沒有使用就倒掉了。橋斷了三段，《新民晚報》有一個記者搞的沸沸揚揚。這個橋倒了以后有這樣幾個情況，第一個，質(zhì)監(jiān)站的站長就在倒橋的這一天上午把質(zhì)量驗收的評定表蓋了圖章。優(yōu)良工程尚未投入使用就倒掉了。這個橋外觀非常好，非常漂亮。判斷是橋樁出了問題，把設計圖紙拿出來，設計圖紙標明這個樁長26米，疑心樁沒有26米，否則怎么會倒，現(xiàn)在用抽心的方式來檢查。用一個鉆頭把樁抽出來，從橋面的樁頭鉆26米，一段一段抽出來，結(jié)果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工減料了一半，設計要求26米，后來計算實際26米都不夠。原因查清楚了。打樁的偷工減料，樁是隱蔽工程，看不見，里面所有質(zhì)量的問題都看不見。現(xiàn)在的承包商很聰明，但凡看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工減料的關(guān)鍵所在是隱蔽工程。發(fā)包方是鳳縣市政管理所，市政管理所管交通，管區(qū)域內(nèi)的市政設施局部。政府主管部門是發(fā)包方，如果完全依法辦事倒好辦了。工程一共190萬，肥水不外流，市政公司有自己的建筑公司，招標投標的就是這家公司，本身只是一個管理所而已，公司沒有幾個人。沒有人怎么辦？分包，實際上全部工程轉(zhuǎn)包給浙江崤山的一個市政工程隊，他后來又轉(zhuǎn)包給一個個體戶。施工的承包方式和轉(zhuǎn)包分包的情況，設計人有橋梁設計三級職稱，他把這個任務分包給了一個沒有設計橋梁資格的人來設計。如果打樁打了26米，這個橋也是不行的，地下是一個斜坡。斜坡的最低局部26米不夠。這些問題歸納起來是承包方式的問題，是承包人資格的問題，不標準運作的問題。我們現(xiàn)在討論這種問題實在太多了，武漢一棟樓18層叫喬苑公寓，竣工的時候很多人在驗收這棟樓，說好了。有一個質(zhì)量監(jiān)督員說我覺得這個樓有問題，就用肉眼看，覺得這個樓不垂直。拿測量儀一測，這個樓不僅不垂直，而且這個樓正在向一個方向傾斜。每一小時上端傾斜四米。這個樓很快就要倒了。結(jié)果電話打到建設部，中國國內(nèi)有一個扶正專家在廣東，專門是扶正樓的。這個人趕到現(xiàn)場一看，這個樓的基礎肯定出了問題，把八成以上十層以上馬上砸掉，這個樓才可以不倒。馬上爆破，最后查原因，85％的樁位是偏移的，樁的勘察有問題，地下有暗河，打下的樁被沖成歪斜的，你說這個樓能不出問題嗎？后來武漢這個工程師說，下面八層也不能用了，全部炸了。毛病也在于隱秘工程。查下去也不外乎是這些原因。立法的專家們看清楚了建筑行業(yè)里面那么多的毛病主要是兩大原因，一個是不標準的承包方式，一個是轉(zhuǎn)包工程。招投標里面和這個問題同時聯(lián)在一起的是行賄、貪污、受賄。綦江虹橋就是這個問題。長沙有一個案例，發(fā)包方是金城房地產(chǎn)開發(fā)公司，一棟五層職工宿舍樓，承包方是崤山二建，搞多層的宿舍樓沒有問題，招標過程當中中標，實際長沙二建給了一個個體戶承包，實際上中標的是這個人。他以長沙二建的名義拿了工程，整個過程發(fā)包方都是知道的。明知沒有資格承包，大家不提出異議，是因為他一路行賄，承包方、發(fā)包方的領導全部搞定。這個工程水平比較低，按照設計每平方米的造價是365元。他現(xiàn)在承包這個工程中標的價是240元。拿了這個錢造工程肯定要倒。這次投《標招標法》規(guī)定不能在本錢價以下招標。240元每一平方米由他提出來，他不可能拿出這么多錢，他不僅不能虧本，反而還要賺錢，他還要行賄。他的出路是偷工減料、粗制濫造，造這棟樓，磚是買最廉價的，質(zhì)量最不好的磚。樓盤是混凝土的，墻是磚的，樓板也是最差的。樓板里面的鋼筋也是質(zhì)量不好的，鋼筋沒有拉力，后來檢驗鋼筋質(zhì)量，五厘米的鋼筋放在桌子上推到地下就斷掉了，整個樓板全部粉碎斷掉。97年3月12號，這個樓早晨9:30樓全部倒掉，這個樓里面死了36人，全是老人和婦女，上班的人出去了。樓板全部斷掉了，所有這些建筑物活生生壓在人的身上。這個案子抓了很多人，包括這個包工頭，開庭問他們。檢察院問，你設計的基礎是怎么施工的？他說基礎是條形砌好了磚，應該用土墊上。你的混凝土填了嗎？設計要你填土你為什么不填？他說我為了省錢。省2600塊錢。這個樓板一蓋，不填土看不出來。隱蔽掉了，這個環(huán)節(jié)也偷工減料。這個地方兩個禮拜之前洪水爆發(fā)，洪水退了以后，外面沒有水，樓的空間局部里邊全是水，本來有混凝土就沒水，而沒填土，這個水就進來了，就把磚泡了，磚又是質(zhì)量不好的。僅僅省了2600塊錢，造成了死亡36條人命。這種做法換一個懂的人，有一個責任心的人不應該偷工減料。他沒有知識，也沒有責任。我剛剛講的這兩個問題，立法做了一系列的規(guī)定是有道理的。抓住了建筑領域里面的關(guān)鍵和要害。第三個問題關(guān)于工程質(zhì)量責任及其責任的法律規(guī)定。工程質(zhì)量的標準、質(zhì)量的責任有一些新規(guī)定?！督ㄖā返谌龡l立法的本意是為了保證工程質(zhì)量。第三條，“建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和平安，符合國家的建筑工程平安標準。〞《建筑法》在95年12月份**當總理的時候已經(jīng)通過了，可是沒有發(fā)，就在討論修改的過程當中出了兩件大事，韓國的圣水大橋倒塌，韓國的三風百貨公司倒塌，這兩件事故死傷兩千多人。工程質(zhì)量事故全是十年前韓國的所謂大建設時期留下來的東西。這兩棟建筑一個用了十年，一個用了十二年?！督ㄖā钒堰@個作為第一個問題，97年的11月1號正式公布，98年3月1號生效了。想從根本上，從立法上解決工程質(zhì)量問題。我剛剛講要討論兩個問題，法律把造價丟在旁邊，解決的是工程質(zhì)量問題，這關(guān)系到人命，關(guān)系到社會安定。造價問題是當事人雙方的事，立法是這么一個思路，質(zhì)量是第一位的，很多條款圍繞質(zhì)量問題展開。第60條規(guī)定，合理使用壽命內(nèi)必須確?；A工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量。建筑工程竣工是不得有質(zhì)量問題出現(xiàn)，對出現(xiàn)的問題，施工單位應當修復。這里提出一個合理使用壽命，就是設計年限的問題。國外每一棟樓都有設計年限，指安裝建筑物的工藝和實際要求在一段時期以內(nèi)保證建筑物正常使用的期限，叫合理使用壽命，叫設計年限。我們解放前的建筑叫特級建筑、一級、二級建筑，特級建筑壽命是70年，一級建筑壽命是50年。好的建筑一般要保證使用70年。這種年限還是有很大的保險系數(shù)，很保守。設計院確定設計年限非常保守，要對這個負責任，保險系數(shù)很大。上海外灘的建筑都是上個世紀，1900年前后的建筑。其中有一棟和平飯店建于1919年，南樓沒有打基礎，原來叫會中飯店基礎是沙奠的。匯豐銀行1923年交付使用到現(xiàn)在是70幾年，1998年重新給了另一家銀行，對樓的主體進行重新評估，又批準了50年。我去年和建設部一個團到英國、法國去考察，起草修改《質(zhì)量管理條例》，英國的格林威治市有一個新建的博物館，我們帶著問題去，你們這個樓設計年限是多少年？主樓100年，原頂?shù)牟Ａт?0年。建筑物的合理使用壽命一般都超過設計年限，嚴重的偷工減料是不可能的。50年都要保修主體結(jié)構(gòu)，這是對建筑物最低的要求。第62條保修也分了幾個層次?；A主體要終身保修，其余部位包括天氣管線、供熱供電等等，實行最低保險年限制度。具體年限由國務院規(guī)定，有80條，合理使用壽命最低保險年限以內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題要賠償。這些規(guī)定現(xiàn)在正在引導很多原告準備起訴打官司，因工程質(zhì)量問題要求賠償。原來這些官司不能打，一句話，過了保修期。98年3月1號開始實行，以后沒有問題，實施以后按照這些規(guī)定來辦，這個當然沒問題，理解上有爭議，操作上有問題?，F(xiàn)在合理使用壽命還沒有，不知道保修時間多少年。問題是現(xiàn)在已經(jīng)過了保修期的工程質(zhì)量有問題，能不能得到法律的保護？最近對《合同法》的效力做了一個規(guī)定，原來法律有規(guī)定的，有新規(guī)定，執(zhí)行原來的規(guī)定。還規(guī)定，原來沒有規(guī)定的，現(xiàn)在有規(guī)定的，那么就要從法律公布之日起開始執(zhí)行。我們有一個民事業(yè)務委員會，有一個房地產(chǎn)的組織委員會，我是主任，我們接受了建設部和最高院的委托也好，和議也好，我們起草了《建筑法》，對《建筑法》的效力也是這樣說的，原來有規(guī)定的現(xiàn)在有新規(guī)定，原來的問題執(zhí)行老規(guī)定，新的問題執(zhí)行新規(guī)定。合理使用壽命原來沒有，最低保修年限原來也沒有，現(xiàn)在是新的，要得出結(jié)論，我的理解是98年3月1號以后這些規(guī)定都應該有。98年3月1號以后，這棟樓倒掉了，拿原來的圖紙進行評估，根據(jù)這個樓應該使用多少年來確定有沒有責任。操作當中只能這樣，還是要追究責任的。92、93、94、95年，有一些沿海城市大建設，比方說上海造了幾千棟高層，過了十幾年，高層倒掉了，過了保修期就不追究責任，沒有問題了。質(zhì)量問題是一個新問題。施工單位的質(zhì)量責任被加重了，法律規(guī)定了嚴格的規(guī)定。這個問題要提出來怎么辦?，F(xiàn)在建設部正在強調(diào)工程質(zhì)量的賠償制度，工程質(zhì)量造成損害要賠償，以后可能成為一個法規(guī)或者具體的規(guī)章。質(zhì)量問題要賠，損害賠償?shù)脑碛玫焦こ藤|(zhì)量的損害上能行嗎？如果不行要分析哪些不行？有四個要素，有行為、有結(jié)果、行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系、當事人有過錯。四個要素放到里面行不行。什么叫過錯，什么叫行為？隱秘工程不符合規(guī)定，造成漏水，當事人有過錯，沒有按照規(guī)定來做要賠錢。上海一棟房子漏水，引起最高一層的平頂粉刷層掉下來，老太太住在上面，引起一些問題。首先要解決防水問題，把上面的油氈全部去掉，全部重新施工，整個房子的漏水問題解決了。對這一家人造成的損害，漏水攤下來把電視機砸壞了，老太太說你水漏下來，我的心臟病發(fā)作了，你要賠。你要賠到什么程度，法律說的是損害，在建筑物合理使用壽命內(nèi)因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的，有權(quán)索賠。什么是損害呢？要重新粉刷，肯定要恢復原狀。人是不能在里面住了，原來住臥室，我現(xiàn)在搬到賓館去，我的房間里面有我自己的東西，我住賓館一天300塊錢，你要給出，粉刷好了還要恢復原狀，我的墻貼了墻紙，這就不是一天兩天的問題了，砸壞的東西要賠，一大堆的問題，質(zhì)量賠償方面有很多的官司?，F(xiàn)在施工企業(yè)除了自己加強質(zhì)量管理，加強質(zhì)量保證措施以外，對可能發(fā)生的質(zhì)量事故還要承當責任?，F(xiàn)在只有一個方法，買質(zhì)量保險，出了問題由保險公司賠。一個企業(yè)承當不了這個問題，如果說樓倒掉了，你讓政府賠沒有道理。找責任人，責任人死掉了，這個企業(yè)死掉了也可能。怎么辦呢？只能用社會的市場機制來分解風險，買保險。大家都去買保險。保險怎么買？我們條款里面沒有保險。承包商要買承包商的保險，發(fā)包人有發(fā)包人的保險?，F(xiàn)在只管工程施工期間買保險千分之二到五，你買一個太平。這個險的費用肯定不會這么低的，而且現(xiàn)在5％的違約款留多少時間？從理論上來說，發(fā)包人有權(quán)要求你保存50年。主體結(jié)構(gòu)要終身保修的，人家要求保修金要留到合理使用壽命也不為過。我不能用明天可能需要可能支付的費用，今天全部留在這里，這就需要買保險。風險管理很重要。這些險種都會出來?，F(xiàn)在費用像千分之二到五一樣肯定是一個幅度。我估計1％拿不下，因為問題比較多。要有一筆足夠的資金。買保險這塊的錢誰來出？理論上應當由業(yè)主來出。買房子首先的責任是出讓人，房子是建設單位的，出了問題我是第一責任人。第一責任人來源于施工，接下來向你要求賠償。這局部的保險應該由業(yè)主來買，對使用人有一個保證使用的承諾。現(xiàn)在市場就這么奇怪，你說要買這個保險，施工單位搶著來買，用買保險的錢來取得中標的機遇和概率。他說我來幫你買。保險可以代買。收益人是建設單位，施工單位拿錢買保險。由當事人在合同當中做約定，施工單位說我寧可出這個錢，我肯定要讓利，招標給你一個讓利，我讓利5％，這當中包括1％的質(zhì)量險，這個險單給你。本來應該我買，現(xiàn)在施工單位通過這個方式把以后的責任分解掉。這是一個好方法。我們現(xiàn)在有一個工程讓利12.69％，你讓利5％是通行的。你就讓6％，多出來的錢買保險。法定人一般可以計算合同造價的70％作為法定金，他肯定賺錢的。他說我不賺錢，我把法定金全部讓掉。你這塊保險要能解決，我把工程質(zhì)量險什么都買了。工程質(zhì)量的法律責任規(guī)定這么嚴厲，靠一家企業(yè)是不能承受的。萬一發(fā)生承受不了，只能走保險，就是共同分擔責任的路。由1000人買的，可能用在一個人頭上，共同來承當。96年倒了26棟樓，每年全國倒的大約二十幾棟，一年幾十萬的工程，多少平方米，這個概念肯定很低，只能是責任加重了，大家重視了，質(zhì)量事故就會減少。施工企業(yè)除了自己要關(guān)起門確保工程質(zhì)量，一定要用法律手段、市場手段來解決問題?，F(xiàn)在這么多的法律提出來一個問題，不解決是不行的。上午講到了工程質(zhì)量的問題，還有質(zhì)量的責任問題?！督ㄖā?0條最后一句話，有權(quán)向責任者要求賠償。這句話沒有說是發(fā)包方或承包方，或者其他方，法律只是說有權(quán)向責任者要求賠償?，F(xiàn)在作為施工單位也好，作為建設單位也好，作為律師也好，現(xiàn)在要討論的問題怎么使自己不成為責任方？出了問題要找責任方，接下來的責任是誰的呢？這就是全面質(zhì)量管理的問題。一旦出了一個質(zhì)量事故，用證據(jù)來證明我這方?jīng)]有責任。這跟后面講的工程造價有一點關(guān)系，與你的資料管理也有關(guān)系。討論工程質(zhì)量的問題，法律對工程質(zhì)量的責任有一系列的規(guī)定，一共有幾條連帶責任的規(guī)定，和工程有關(guān)系，甲方和經(jīng)理要負連帶責任，經(jīng)理和施工單位負連帶責任。立法的本意有責任的人多一點好，一部法律規(guī)定了七條要負連帶責任，大概就是《建筑法》。什么叫連帶責任？連帶責任是賦有共同義務的當事人，因為不履行義務，需要共同承當民事責任的一種法律制度。不管誰的問題，只要你賦有共同的義務，只要有一個人不履行義務，就要共同承當責任?，F(xiàn)在用什么方式把這兩個責任使我這一方當事人沒有責任，不是做不到，而是做得到。北京有一個案子，有一個飯店在機場的附路上，這里有一個關(guān)于工程質(zhì)量的問題。這個案子是88年的，施工加上設備總承包合同，總承包方是中建一局的總公司，施工方是新萬壽賓館，這是兩黨合作的賓館，接待了很多黨的代表團，搞了一個四星級的賓館。這兩個工程90年8月15號要交付使用。交付使用以后，建設單位拖欠1400萬工程款。因為拖了很長時間，打官司就到重點部，最后沒有方法這個案子告到北京中級法院。告了1400萬工程款的本金，對方接受案子就提出反訴66.5萬美金，反訴的主要理由是工程質(zhì)量有問題。工程質(zhì)量主要是賓館的日交換期有質(zhì)量問題，設備有問題，水取出來是銹水。這個地方是北京地區(qū)有名的四星級賓館，放出來的水是銹水。案子到法院，請就法院人員到現(xiàn)場看，結(jié)果出來的水是溴水。這個案子法官問我，你們這個案子有問題，現(xiàn)在出現(xiàn)質(zhì)量問題怎么辦？這個設備是在合同承包范圍以內(nèi)，你要保證質(zhì)量，而現(xiàn)在的質(zhì)量有問題。如果你這個責任不能排除，現(xiàn)在人家還要求索賠，就連老外住了一天，一看水這樣就走了。我跟法院說，我們有證據(jù)證明這個責任不是我們。法官說開庭，案子討論的是施工單位拿出什么證據(jù)，結(jié)果設計圖紙上用的型號就是這個型號。你可以說我是照圖施工的，這個說法是不成立的。按照1983年《國務院工程建設條例》的規(guī)定，如果這個設計是錯誤的，施工單位對這個錯誤設計有責任，你要提出異議。如果你不提出異議，你應該要和設計單位分擔責任，你是搞工程的總承包，應該負有責任。這個案子履行是什么情況，這一方拿到投資以后，很快給對方發(fā)了一個函，這個函就是講這個問題。我們這個函出去是公司蓋的章，當初一開始拿到圖紙，設備就作為重要的問題，不是工程經(jīng)理簽字，也不是工程經(jīng)理蓋章，是公司蓋的章。現(xiàn)在這份證據(jù)我送過去，他們有簽收的證據(jù)。你這個型號不好，是文化大革命的型號已經(jīng)淘汰了，里面的問題就是鐵片容易生銹。這個函給經(jīng)理抄送，回函要求征求意見。這里面供暖的總設計師是文革時期的學術(shù)權(quán)威，文革期間這個人被打倒，對這種型號的變化可能不很了解。文革以后他是這個工程的總設計師，用的型號還是老的型號，我們也跟他說這個情況，可是這個人很犟，說我很多年都用這個，他跟業(yè)主說，你不要上施工單位的當。這個投資怎么控制，問題一大堆。建設單位回來以后，為了控制投資規(guī)模，就用這個型號。你有什么建議，你可以給我們提出來，簽收程序也很完備。如果文件做到這里，我們提出異議不同意，可是他們沒有，繼續(xù)做下去，又給對方一個函說，你不給，我們尊重你的意見。但是，我建議你對這個要做處理。聽說北京旁邊有一個保定，保定有一個廠能解決鐵片生銹的問題，這個函又給他。就做了一個決定，一起去考察，到保定以后，有一個考察報告，人們怎么決定，最后決定下來采納施工單位的意見，一共提了四五條建議，有考察報告，這也是一個證據(jù)。然后我們提出，要求設計院修改原來的水型設計要給我文件。設計院也沒有問題，寫了一個洽商文件，畫了一個草圖，這個地方怎么擺，那個地方怎么擺。設計院把文件又交給甲方，業(yè)主要簽字，設計院再蓋章。原來就是業(yè)主改，現(xiàn)在修改的你要認可，業(yè)主也認可了，簽了同意，按你們的要求辦。這之后，我們認為這個手續(xù)全了，就按照這個做，最后過了三個月，全部解決問題了，水開始生銹。這一堆的證據(jù)，法律上一二三四拿出來，法官對這個證據(jù)進行指正，對方說這個沒有看過。這是你們簽的字，你們怎么會沒看到呢？他說公司搬來談去，都找不到了。業(yè)主簽了字責任就不在我，然后問我，我能說的話能說一大堆，這個水型是你的，我指出這個不對，你不聽，你堅持你的錯誤，我只能按照你的辦，我施工單位沒有責任。法院也成認，我有那么證據(jù)證明我沒有責任，我沒有錯，我該做的都做了。最后開庭到這一步，沒有幾天，他給我們一個意思表示，說這個案子當中不再堅持，要求返回的66.5萬不要。第二為了表示解決問題的誠意，先給你150萬，然后跟你協(xié)商。協(xié)商的結(jié)果我們做了一個讓步，他給我2000萬，我把這個設備拆出來，把弄來的設備再裝進去，解決這個問題。假定我現(xiàn)在說的過程都發(fā)生了，但是沒有證據(jù)，或者說這個證據(jù)有的沒有簽字?，F(xiàn)在我們的實際情況是我們發(fā)了函，我們電話聯(lián)系過，人家沒有說明，也沒有證據(jù)。現(xiàn)在的問題用什么來證明我沒有問題，我可能是發(fā)包方、承包方，這就是說質(zhì)量管理怎么管、質(zhì)量的責任怎么說，你是正確的，這是混合的，就混合承當。如果一方有責任，就由一方來承當。這幾個證據(jù)當中，最關(guān)鍵的是業(yè)主的簽字。這句話責任很重大，業(yè)主完全可以說，這是設計單位的事我們不知道。我們見到圖紙設計院給施工單位，現(xiàn)在增加200萬費用，業(yè)主不成認，說設計圖紙不是我們同意的，是設計院自己給你的，我們說設計院圖紙是政府規(guī)定的，他說我們沒有認可過，他推卸自己的責任。這不僅僅是質(zhì)量，包括其它問題，舉證責任，你要有證據(jù)指明你沒有責任，實際當中你沒過錯，但是你沒有證據(jù)。第四個問題，工程的造價。我認為這些法律法規(guī)，尤其是合同法明確的權(quán)利義務。權(quán)利義務作為工程合同示范文本所指向的主要標的，是物化的造價。但是它表達的是錢，工程的造價。很多施工企業(yè)都不是這樣認為。到了現(xiàn)在，權(quán)利和義務指向的對象就是錢，我業(yè)主拿那么多錢出來，我要獲得一個建筑物，這個建筑物是合同約定期限以內(nèi)，符合合同標準。承包工程17條，我出錢，你交貨，符合合同期限內(nèi)完成的，這是建設單位的權(quán)利義務關(guān)系，主要是錢變成貨。施工單位通過勞動，用符合合同約定的期限和標準的建筑物，換取你給我的工程造價，權(quán)利義務關(guān)系明確了，到了現(xiàn)在造價是中心，以造價作為中心來實現(xiàn)承包雙方的責任。我們律師在建設工程中要提供效勞也是這樣的，也是要以錢、以工程造價為中心，來研究承發(fā)包雙方的需求。中標是標價，肯定是低價中標，甚至是最低價中標，所以中標標的價格肯定是低的，最后要獲得高的結(jié)算。我搞了兩三年，為了賺錢，為了獲得一個高的結(jié)算，方法就是勤簽證，通過招投標過程中讓利的局部，通過簽證把它補回來，把前面的損失補回來。所以關(guān)于合同造價要給予特別的重視。現(xiàn)在法律規(guī)定對工程的造價就這幾條規(guī)定?！督ㄖā酚幸粭l，《合同法》有275條、279條、286條、275條講的合同里面要有造價的規(guī)定，279講工程結(jié)算要符合質(zhì)量，286條工程欠款的有優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人預期不支付，承包人可以催揭發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人預期不支付，除按建設工程的性質(zhì)以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院拍賣。建設工程的價款就加工成折價或者折價的價款優(yōu)先受償。大概說了這幾層意思，首先要有約定，只是當發(fā)包人沒有按約定付款，承包人可以催要。第一要有約定，第二沒有按約定付款。在合理期限內(nèi)催要價款，這個合理期限是多少，示范文本33條工程結(jié)算里面是56天，這56天以后肯定要討論，56天只有一個標準。我們的觀點這56天以后要討論，500萬以下30天，500—1000萬3個月，1000萬以上多少個月。這要有法律，法院說你給人家合理期限，你沒有給人家合理期限，還要給期限。債權(quán)人可以向債務人要求付款，但是你要給債務人必要的準備期限叫合理期限。法律規(guī)定一定要有程序，盡管用了這個詞，沒有說應該必須，但是發(fā)包人預期不支付，可以給兩個權(quán)利，一個叫折價，一個叫拍賣。前提是你過了這個期限。這兩個法律手段，法律雙方通過協(xié)商，將在建的建筑或者全部抵消未按照價款的那局部。通過這個使承包人的合法權(quán)益得到保障。拍賣應該是指承包方對業(yè)主已經(jīng)成認的應付價款，向人民法院申請。通過這些程序，不是通過訴訟程序，明明白白講了申請，咨詢的方式是拍賣，首先這個價款是確認的，所有權(quán)已經(jīng)明確，是應該付的款沒有付。合同法把訴訟程序省掉了，只有申請的價款，可以以拍賣的形式處分。人民法院通過這些程序，采取拍賣的方式，從所得的款項中得到你的款項，使承包人的合法權(quán)益得到保障。它不是轉(zhuǎn)讓，是拍賣。拍賣一般是二審接手以后的可以拍賣。起訴程序的價款往往沒有確認，它打的是確認，首先由法院確定審價，可是現(xiàn)在《合同法》規(guī)定可以申請拍賣，也就是說，跳過了訴訟的一審、二審程序。這里面有一個限制詞，除建設工程的性質(zhì)不易以外，不易拍賣。有好多東西說現(xiàn)在拖欠款的是政府，政府欠錢天經(jīng)地義，可是現(xiàn)在政府搞一個公共建筑可以拍賣，上?；◣浊f元搞東方明珠塔，這個挺好，每天都有人參觀，每個人收100元，這個錢很快就收回來了?？墒巧虾Ｔ斓捏w育館，收進來的錢連當初花的還不夠，根本沒有贏利。這個什么時候還，還多少都是問題。現(xiàn)在可以探討，但不能排除盡管有一些人有錢，我把這個體育館買下來，這是有可能的。我理解的工程一般是軍事工程，涉及到國計民生，你搞一個海軍基地，欠工程款，把這個拍賣肯定不行。除了建筑物的不易，范圍還應當越小越好，直接涉及到國家平安、國防工程等除外，其它都是可以。這還有待于解釋，現(xiàn)在沒有解釋，只能是注意到了。最后這句話是最關(guān)鍵的，折價拍賣解釋完了，建設工程的價款就該工程折價貨幣拍賣優(yōu)先受償，這個優(yōu)先受償是法定的，法律規(guī)定的要優(yōu)先受償。這個優(yōu)先受償是不是有銀行的抵押權(quán)，我理解銀行的抵押就是特定的錢，是一種協(xié)議。我向貸款銀行，把房子抵押給你，你不還，把這個建筑物抵押掉，我可以優(yōu)先受償。上海有一家銀行把錢全部拿出來，剩下大家平分，施工單位欠的錢拿了，受償要優(yōu)先銀行。王勝利同志來的時候我就提了這個問題，他答復說這是肯定的，這是我們立法的本意。如果我優(yōu)先銀行的抵押權(quán)，我做這樣的規(guī)定沒有異議。銀行的抵押權(quán)是協(xié)議，這里的工程款法定的高于協(xié)議的。有三條理由，工程欠款據(jù)了解相當局部是工人的工資，按照民事訴訟法的規(guī)定，工資這局部可以申請限優(yōu)先執(zhí)行，里面有很多是工人的工資。我們有一個案子拖欠3000萬，我們說工人發(fā)不出工資，你先給我100萬，先于執(zhí)行。去年年底，我們好幾個案子都是優(yōu)先執(zhí)行，工程款可以先于執(zhí)行。第二，黨的方針是一致的。黨的十五大報告里說，建筑行業(yè)是支柱產(chǎn)業(yè)，要保護、要開展。現(xiàn)在支柱產(chǎn)業(yè)沒有拖欠那么多錢，沒有方法開展。為了開展支柱產(chǎn)業(yè)，法律要給予特別的規(guī)定。第三，全國人大考察了日本的《建筑法》，考察了臺灣的《建筑